履行保證責任
臺灣高等法院 臺南分院(民事),上字,96年度,42號
TNHV,96,上,42,20071225,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決　96年度上字第42號
上　訴　人　台灣電力股份有限公司雲林區營業處
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　陳玫瑰　律師
　　　　　　陳君漢　律師
被　上訴人　中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　甲○○
上列當事人間請求履行保證責任事件，上訴人對於中華民國96年
1月24日臺灣雲林地方法院第一審判決（95年度訴字第207號），
提起上訴，本院於96年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給 付上訴人新臺幣（下同）5,544,000 元，及自民國（下同） 93年6月3日起至清償日止按年息5％ 計算之利息。（三）第 一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：（一）上訴人於原審民事執行處所陳報藍天工程顧問有限公司（ 下稱藍天公司）之工程款債權9,358,437 元僅係估算，因 工程尚未結算，無法確定債權金額，嗣因藍天公司拒絕施 作，上訴人幾經催告未果而終止系爭合約，經結算藍天公 司尚須給付上訴人10,990,701元，根本無任何工程款債權 可供支領，遑論依比例扣回5,280,000之預付款與264,000 元之營業稅，共計5,544,000 元。又按二人互負債務，而 其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他 方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。是抵 銷之要件須債務均已屆清償期且有給付義務時，始能行使 抵銷。系爭工程合約投標須知第6 條第1項第2款，雖規定 「開工後由本公司按詳細價目表內列有項目且經認可之估 驗完成數量，核計應得款後核付，並按規定比例扣回預付 款。」然同條第3 項亦規定「本工程款付款時間點及審核 程序，除招標文件另有規定者外，依下列規定辦理：⒈估 驗計價部份：⑴廠商應於申請估驗計價時提出估驗計價表 （單）及相關佐證資料，送請本公司核付。．．．⑷本公 司於廠商提出估驗計價表（單）後，至遲應於5 日內完成 審核程序，並於接到廠商提出請款單據後5 日內付款。」



（上證二）故上訴人於接獲廠商請款單據（發票）後，始 有付款之義務，是藍天公司與上訴人間之抵銷約定，必須 於㈠廠商申請估驗計價時提出估驗計價表；㈡該估驗計價 表經上訴人審核；㈢廠商提出請款單據等條件成就時，始 有預付款抵銷之效力。
（二）上訴人雖向執行法院陳報「藍天公司承攬台電雲林區處93 　 年甲工區○○○路工程估計未付之工程款明細表」，惟該 工程款明細表僅係上訴人截至94年5 月30日之「估算」， 確實之債權金額尚無法確定，此可由以下各點可證明之： ⒈上開工程款明細表所載自94年1月13日至94年2 月3日止 之報銷金額9,358,437 元，然上開報銷單號碼所依據之核 算單金額則為9,402,433.6元（共計 56件），二者並不相 同，相差43,996.6元。⒉事實上藍天公司於94年2月3日後 即未施作工程，而系爭工程最後結算時，藍天公司實際已 完工未領工程款計有77件，結算總額則為11,432,290元， 亦非 9,358,437元，且附註⒊亦說明：「違約金是就已清 算之工程款中計算而得知，未清算則無法得知，預測其為 累增值。」即明。故該估計未付工程款明細表，並非依據 系爭合約招標須知第6條第3項規定所為之工程核付。且查 藍天公司並未依據招標須知第6條第3項規定檢具發票向上 訴人請款，故上訴人之工程款給付義務尚未產生，抵銷之 條件並未成就。原審法院未查遽認上訴人向執行法院之陳 報，為依招標須知第6條第3項規定所為之工程核付，且未 究明藍天公司須檢具發票向上訴人請款，上訴人始有給付 義務等節，誤認本件抵銷之條件已成就，認事用法，顯有 違誤。另藍天公司自93年11月起即有工程進度落後情事， 且因 94年1月間起遭債權人假扣押等，故自94年2月2日起 即未再進場施工，業已構成違約，依據系爭合約第18條第 3 項規定，上訴人得通知藍天公司限期改善，經通知後未 改善時，上訴人得暫停核發估驗應得款，是藍天公司於94 年2月 3日前所施作之工程款，上訴人依規定已暫停核發， 故抵銷之條件並未成就，自無主張抵銷效力之餘地。（三）依系爭工程招標須知第23條預付款還款保證第㈢項規定， 預付款之扣回方式，按當期估驗應得款（含營業稅）×本 工程預付款佔契約總價之百分比÷60％所得之金額（以萬 元為單位，以下四捨五入）逐期扣回（上證 3）。有關藍 天公司自94年1月13日至94年2月3 日之配電積點發包工程 款核算單金額總計為9,402,433.6 元，則依系爭契約所定 之預付款扣回比例計算金額僅為2,410,000元（上證4）， 而非5,280,000 元。上訴人考量藍天公司財務狀況並不穩



定，因而內部建議擬與藍天公司協商由工程款中，額外多 扣除依契約規定比例之預付款項計2,870,000元（上證5） ，該部分並非依據契約所規定之比例，自應依民法第 335 條之規定，以意思表示為之，始生抵銷之效力，而無原審 判決所謂依契約約定比例扣回預付款，無待雙方另為抵銷 之意思表示之適用。
（四）依系爭工程合約投標須知第6條第3項規定，上訴人於接獲 藍天公司發票後，始有付款之義務，而由藍天公司檢附工 程款核算工程款金額之發票後，上訴人再將發票所載金額 扣除預付款金額後，始將餘款給付藍天公司，例如工程款 核算金額為500萬元、扣回預付款金額200萬元，此時藍天 公司仍須檢附500 萬元之發票向上訴人請款，上訴人再將 500萬元扣除200萬元後，給付餘款300 萬元予廠商。廠商 須檢具發票請款後，上訴人始能依約進行預付款之抵銷。 是藍天公司於94年2月3日前所施作之工程款，因抵銷之條 件並未成就，自無主張抵銷效力之餘地。被上訴人為本件 系爭預付款之保證人，自應依法負保證責任。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出預付款還款保證 連帶證明書影本1份、臺灣電力股份有限公司00230工程採購 投標須知影本1 份、配電積點發包工程核算表影本60紙、台 灣電力股份有限公司96年5月2日電人字第09604010782 號函 影本1份、預付款差異表影本1份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用 由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：（一）依原審卷原證15，上訴人發函給被上訴人提及藍天公司發 票已取回，致未完成付款手續，且該公司工程款已遭雲林 地方法院假扣押，致無法給付工程款等內容，足證上訴人 曾經收受藍天公司開立之發票事後再退還。
（二）依上訴人所查覆之內容，應係上訴人曾經有收受藍天公司 之發票，但因故退回，只是不知何原因，由此可證上訴人 有經過結算程序確認付款金額，才會通知藍天公司開立發 票請款。
（三）依合約所定按照完工比例分次給付，法院扣押當時台電自 行結算完工工程款有應付金額9,358,437 元可扣，此金額 係台電工程履勘結果計算所認定之金額，茲上訴人主張沒 有應付款，是否因上訴人認藍天公司有違約，如藍天公司 有違約，依民法第340 條規定，上訴人也不可以事後的違 約金來主張抵銷。再者上訴人於 96年6月15日之準備程序



書狀附件2 配電積點發包工程款核算單，有包括檢驗員、 覆核、核算相關人員之蓋章，足證所有之工程都已勘驗完 畢，且經核算，可知並非概算。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出台灣電力股份有 限公司雲林區營業處93年11月12日雲區工務發字第93011120 0號函影本1份，及請求命上訴人提出94年1 月之核算表、命 上訴人陳明違約金起算時點。
理 由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；又承受訴訟人於得為承受時，應即為承 受之聲明；又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院；民事 訴訟法第170條、第175條第1項、第176條，分別定有明文。 上訴人法定代理人於96年5月1日變更為乙○○，並由其依法 聲請承受訴訟，既有台灣電力股份有限公司96年5月2日電人 字第09604010782 號函影本，及聲明承受訴訟狀附卷足稽， ，自應予准許。次按「分公司為受本公司管轄之分支機構， 並無獨立之財產，為謀訴訟上便利，現行判例雖從寬認分公 司就其業務範圍內之事項涉訟，有當事人能力，但不能執此 而謂關於分公司業務範圍內之事項，不得以總公司名義起訴 。」亦據最高法院著有66年臺上字第3470號判例在案。本件 被上訴人原雖以中國信託商業銀行股份有限公司敦南分行名 義應訴，惟關於被上訴人分公司業務範圍內之事項，被上訴 人中國信託商業銀行股份有限公司依法既得代分公司為訴訟 行為，且為上訴人所無爭執，自應予以准許。又被上訴人之 法定代理人於96年3 月間已變更為丙○○，並由其依法聲明 承受訴訟，既有股份有限公司變更登記表影本，及聲明承受 訴訟狀附卷足憑，亦應予准許，均合先敘明。
二、上訴人起訴主張：訴外人藍天公司前於93年2 月17日，向上 訴人承攬「93年甲工區○○○路工程帶料發包」工程，因該 公司向上訴人支領預付款2,300 萬元，而為擔保預付款之返 還，訴外人藍天公司乃洽由被上訴人擔任該預付款償還之連 帶保證人。嗣於工程進行中，截至93年12月23日止，上訴人 已逐次扣回部分預付款，尚餘16,364,000元未扣回。嗣自94 年1月7日起至同年6月6日間，因訴外人藍天公司對上訴人之 系爭工程款債權，陸續遭訴外人聯成預拌混凝土有限公司（ 下稱聯成公司）等8 家公司，向原審法院聲請執行假扣押， 另訴外人藍天公司因對已施作之工程，取回發票而未完成付 款手續，故自上訴人於94年1 月12日收受扣押命令後，訴外 人藍天公司即無法向上訴人領取工程款，致後續所核計訴外



人藍天公司至94年2月3日止之工程款9,358,437 元，上訴人 未能按比例扣回預付款。為此上訴人乃於94年4 月19日以書 面通知被上訴人，促請依預付款還款連帶保證約定，返還尚 未扣回之預付款16,364,000元，及加計自訴外人藍天公司支 領預付款日，即93年6月3日起至清償日止，按年息 5％計算 之利息。詎被上訴人竟一再推拖，迄94年9月8日僅代為償還 10,820,000元及其利息59,288元，而對其餘尚未扣回之5,54 4,000 元預付款及其利息部分，則拒不返還。爰依預付款還 款連帶保證之法律關係，請求被上訴人給付上訴人5,544,00 0元，及自93年6月3日起至清償日止按年息5％計算之利息等 語。
三、被上訴人則以：上訴人於訴外人聯成公司等債權人對訴外人 藍天公司之工程款債權為假扣押時，既尚有工程款9,358,43 7 元，未給付予訴外人藍天公司，則上訴人就其對訴外人藍 天公司之預付款債權16,364,000元，自應先予抵銷，並結算 有無剩餘工程款，再回報執行法院，然上訴人可以抵銷卻不 予抵銷，已有違民法第148 條之誠信原則。嗣上訴人雖主張 經結算後，訴外人藍天公司非但無工程款可領，反應給付其 1 千餘萬元云云，然因上訴人該等債權係於假扣押後所發生 ，上訴人自不得以之主張抵銷。為此被上訴人就訴外人藍天 公司遭假扣押之工程款債權，依民法第742條之1保證人之抵 銷規定，主張與訴外人藍天公司應返還上訴人之預付款債務 互為抵銷，於抵銷後該預付款債務僅餘7,005,563 元（計算 式：16,364,000元－9,358,437元＝7,005,563元），而被上 訴人業於94年9月8日給付上訴人10,820,000元及其利息59,2 88元，所為給付已超過訴外人藍天公司應返還上訴人之預付 款總額，上訴人請求被上訴人再給付5,544,000 元本息，即 無理由等語，資為抗辯。
四、經查訴外人藍天公司於93年2 月17日，向上訴人承攬系爭工 程，並向上訴人支領預付款2,300 萬元，而由被上訴人擔任 該預付款償還責任之連帶保證人，迄93年12月23日，上訴人 已逐次扣回部分預付款，惟於94年1月7日至同年6月6日間， 訴外人藍天公司對上訴人之系爭工程款債權，陸續遭訴外人 聯成公司等8家公司聲請執行假扣押，致尚餘16,364,000 元 未扣回，嗣被上訴人依系爭保證書約定，已代訴外人藍天公 司返還上訴人10,820,000元及其利息59,288元；又依系爭工 程採購須知上訴人與訴外人藍天公司有約定，上訴人就訴外 人藍天公司已完成工程計應得款後，上訴人即按約定比例自 動扣回預付款，上訴人每次扣回之預付款，應包括相當於該 次扣回預付款數額 5％之營業稅額等事實；既有上訴人提出



之系爭工程契約書、連帶保證書、已扣回預付款明細表，及 被上訴人94年9月26日中信銀信管處字第94805720067號函等 件，附於原審卷為證，並為兩造所不爭執，自堪信實。惟上 訴人另主張其對訴外人藍天公司尚有 5,544,000元預付款本 息未扣回，且訴外人藍天公司亦已無工程款可供扣回，依約 被上訴人自應負給付之責任乙節，既為被上訴人所堅詞否認 ，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者 ，厥為訴外人藍天公司於遭他債權人假扣押該公司對上訴人 之工程款債權時，上訴人核計之工程款數額若干？對於該核 計之工程款，上訴人有無扣回預付款？如有扣回預付款之數 額若干？又如於工程款結算後，訴外人藍天公司對上訴人尚 有可請領之工程款，且上訴人之預付款債權亦尚有餘額未獲 清償時，被上訴人能否為抵銷之抗辯？各情。茲更詳細說明 如下：
（一）訴外人藍天公司對上訴人之系爭工程款債權，於94年1 月 至同年6 月間，遭訴外人聯成公司等他債權人聲請執行假 扣押後，上訴人於94年5 月30日向執行法院陳報，經估算 訴外人藍天公司自94年1月13日至94年2月3 日止，所申報 完工之工程款計有9,358,437 元（即明細表內所列「報銷 金額」欄所示之金額，既有上訴人提出之「估計未付工程 款明細表」在卷足稽（見原審卷第27頁），並經原審調取 該院94年度執全字第17、62、64、76、199、213、及 223 號等假扣押執行卷宗核屬相符，復為兩造所不爭執，且上 訴人於原審94年度執全字第482 號假扣押執行事件，亦具 狀陳報略稱：「工程案件非單一一件而已，目前共已交辦 426 件，工程款為實作實算，做完先報竣工，隨即辦理付 款作業。」等語，復有原審調閱之該案卷宗憑信。據此足 認訴外人藍天公司就系爭工程之承攬報酬，係按承攬工程 之完成數量，由上訴人分次估驗給款，訴外人藍天公司不 需至全部承攬工程完成後始得請款。是被上訴人辯稱訴外 人藍天公司於遭假扣押執行時，經上訴人估驗核計之工程 款數額有9,358,437元，已非無據。
（二）依上訴人與訴外人藍天公司之系爭工程契約第7 條約定： 「契約文件之效力：本契約文件之一切規定得互為補充， 如有牴觸、矛盾不符或不明確之處時，其適用之優先順序 如下：招標公告、補遺（修正）文件。工程採購投標 須知及附註頁（比、議價報價須知）‧‧‧」亦有該工程 契約書附卷可佐（見原審卷第83頁）。此即系爭工程之採 購投標須知及附註頁，均屬契約之一部分，對上訴人及訴 外人藍天公司具有拘束效力。而系爭工程之採購投標須知



，就工程結算及付款辦法，係區分承攬人有無支領預付款 ，而為不同之結算及付款方式。就支領預付款之情形，於 該投標須知第6條第1項第2 款係約定：「開工後由本公司 （即上訴人）按詳細價目表內列有項目，且經認可之估驗 完成數量，核計應得款後核付，並按規定比例扣回預付款 。」等語，既有該工程採購投標須知在卷足憑（見原審卷 第107 頁），顯見上訴人與訴外人藍天公司係約定，於上 訴人就訴外人藍天公司已完工程核計應得款後，上訴人即 按約定比例自動扣回預付款。析其約定意旨，乃屬上訴人 與訴外人藍天公司間之抵銷約定，並於上訴人核計訴外人 藍天公司之工程應得款後，條件即屬成就而應予抵銷扣款 ，而就應扣回之預付款部分，訴外人藍天公司之工程款債 權，當即歸於消滅，無待雙方另為抵銷之意思表示，而不 受上開假扣押執行之效力所及，此亦有最高法院50年度臺 上字第1852號判例、94年度臺上字第1304號判決，及黃立 著「民法債編總論」1999年10月2版1刷第698、699頁立論 足參。
（三）雖依該投標須知第6條第3項「本工程款付款時間點及審核 程序，除招標文件另有規定者外，依下列規定辦理：⒈估 驗計價部分：⑴廠商應於申請估驗計價時提出估驗計價表 （單）及相關佐證資料，送請本公司核付。．．．⑷本公 司於廠商提出估驗計價表（單）後，至遲應於5 日內完成 審核程序，並於接到廠商提出請款單據後5 日內付款。」 之規定，似約定上訴人於接獲廠商請款單據後，始有付款 之義務，而足認訴外人藍天公司與上訴人間之抵銷約定， 須於廠商申請估驗計價時提出估驗計價表，該估驗計價表 經上訴人審核，及廠商提出請款單據等條件成就時，始有 預付款抵銷之效力。惟兩造既係依合約所定按照完工比例 分次給付，且法院扣押當時，上訴人復自行結算完工工程 款，函覆法院有應付金額9,358,437 元可扣，再徵諸上訴 人於96年6月15日準備程序書狀附件2配電積點發包工程款 核算單，其上更包括有檢驗員、覆核、核算相關人員之蓋 章，益證該階段所有之工程應已勘驗完畢且經核算，該查 覆法院之9,358,437 元，係上訴人履勘結果計算所認定之 金額，而非僅止未確定之概算而已。至訴外人藍天公司是 否檢具發票請款，依原審卷原證15顯示上訴人曾發函給被 上訴人提及訴外人藍天公司發票已取回，致未完成付款手 續，且該公司工程款已遭雲林地方法院假扣押，致無法給 付工程款等內容，亦足證上訴人曾收受訴外人藍天公司開 立之發票，事後因不明原因再退還之事實，而由此更足認



上訴人有經過結算程序確認付款金額，始會通知訴外人藍 天公司開立發票請款之情事。況退而言之，縱訴外人藍天 公司未檢具發票請款，惟如上事證顯示，上訴人既負有給 付訴外人藍天公司 9,358,437元工程款之義務，否則上訴 人亦不會函報法院有該工程款可扣押，堪認該檢具發票之 要件，亦僅止請款之手續而已，並不足影響上訴人確對訴 外人藍天公司負有該工程款債務之事實。上訴人主張訴外 人藍天公司未依招標須知第6條第3項規定，檢具發票向上 訴人請款，故上訴人之工程款給付義務尚未產生，抵銷之 條件尚未成就，即非有據。而上訴人主張沒有該應付款， 容係因上訴人認訴外人藍天公司違約而來，又如認訴外人 藍天公司有違約之事實，依民法第 340條規定，亦非上訴 人得以事後之違約金主張抵銷之餘地。
（四）上訴人每次應扣回之預付款數額，另包括按相當於該次扣 回預付款數額5％ 之營業稅額在內，此由訴外人藍天公司 所支領之預付款金額2,300 萬元，係以相當於系爭工程總 價146,500,250元及營業稅額7,325,013元，合計153,825, 263元之15％即約2,300 萬元（計算式：《146,500,250元 ＋7,325,013元＝153,825,263元》×0.15＝23,073,789.4 5 元，10萬元以下捨去）計算而來，而有系爭工程契約， 及工程採購投標須知附註頁附註20在卷可佐（見原審卷第 82、101 頁）。再參諸上訴人所提93年12月23日以前之「 已扣回預付款明細表」（見原審卷第31頁），其上亦記載 訴外人藍天公司所支領之2,300 萬元預付款，經上訴人扣 回預付款金額6,320,000元及營業稅316,000元（即6,320, 000元×0.05＝316,000元）後，其餘額為16,364,000元（ 計算式：23,000,000元－6,320,000元－316,000元＝16,3 64,000元）等語，益信而有徵。是上訴人就訴外人藍天公 司已完工程之核計應得款，尚須扣回預付款，包括另依相 當於營業稅額計算之款項在內後，始屬上訴人實際應給付 訴外人藍天公司之工程款，亦足認定。
（五）承上所述，上訴人與訴外人藍天公司既約定於核計工程款 後，即應按比例自動與應償還之預付款互為抵銷，則對於 上訴人所核計之上開9,358,437 元工程款，上訴人按比例 應扣回之預付款及營業稅數額，分別為5,280,000元及264 ,000 元，合計為5,544,000元（計算式：5,280,000元＋2 64,000元＝5,544,000 元），於此範圍為抵銷後，上訴人 前所餘未扣回之預付款16,364,000元，即僅剩10,820,000 元（計算式：16,364,000 元－5,544,000元＝10,820,000 元），亦有上訴人所提之「未執行之扣還預付款明細表」



在卷足參（見原審卷第32頁）。而對該所餘之10,820,000 元預付款，既經被上訴人於94年9月8日，代訴外人藍天公 司償還完畢，而有被上訴人94年9 月26日中信銀信管處字 第94805720067 號函在卷為證（見原審卷第41頁），並為 上訴人所不爭執，是上訴人對訴外人藍天公司之預付款債 權，即因抵銷及清償而全部歸於消滅。從而上訴人主張尚 有5,544,000 元預付款本息未扣回云者，即非有據。至上 訴人主張依招標須知第23條預付款還款保證第㈢項規定， 預付款之扣回方式，按當期估驗應得款（含營業稅）×本 工程預付款佔契約總價之百分比÷60％所得之金額逐期扣 回，有關訴外人藍天公司自94年1月13日至94年2月3 日之 配電積點發包工程款核算單金額總計為9,402,433.6 元， 依系爭契約所定之預付款扣回比例計算金額僅為2,410,00 0元，而非5,280,000元，而係上訴人考量訴外人藍天公司 財務狀況不穩定，因而內部建議擬與訴外人藍天公司協商 ，由工程款中額外多扣除依契約規定比例之預付款項計2, 870,000 元，該部分並非依據契約所規定之比例，自應依 民法第335 條之規定，以意思表示為之，始生抵銷之效力 ，而無所謂依契約約定比例扣回預付款，無待雙方另為抵 銷之意思表示之適用乙節。縱上訴人該主張無訛，因既已 經兩造事後協商成立，自亦為補充契約之一部分，是不論 依契約或協商，應均屬原扣回範圍，仍應考量上訴人函報 法院之工程款數額，而不須再為抵銷之意思表示。（六）另上訴人主張因訴外人藍天公司取回發票，致無從完成付 款手續；及該公司施工逾期又不改善，上訴人得暫停付款 ；暨因訴外人藍天公司違約，經結算後該公司已無工程款 可領等節。因上訴人與訴外人藍天公司間之系爭工程契約 ，並無未提出發票，即不予核計工程款之約定。另系爭工 程契約於第18條第3項第2款，固約定有於訴外人藍天公司 施工進度落後達5％ 以上，經上訴人通知限期改善而未積 極改善時，上訴人得暫停核發估驗應得款（見原審卷第89 、90頁）；並於工程採購投標須知第5 條約定有逾期竣工 時，訴外人藍天公司應賠償違約金之罰則（見原審卷第10 6 頁）。惟上訴人在上揭各執行事件，既已估驗訴外人藍 天公司之應得款項，即因條件成就，而主動發生抵銷致債 權債務消滅之效力，上訴人自無從再為主張暫停核發估驗 應得款，或再為其他抵銷之主張。
五、綜上所述，上訴人主張之5,544,000 元預付款債權，既已從 訴外人藍天公司之系爭工程應得款中抵銷，而歸於消滅，則 其依預付款還款連帶保證關係，請求被上訴人給付5,544,00



0元，及自93年6月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息 ，洵屬無據，不應准許。原審本於同上之見解，為上訴人敗 訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核認事用法並無不合 。上訴人猶執上揭上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法， 核均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　25　　日　　　　　　　　　民事第四庭　　審判長法　官 王惠一　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 蘇重信　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 林永茂上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　25　　日 書記官 謝素嬿
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。