臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度重上更㈠字第16號
上 訴 人
即 原 告 清峰電力工程有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 張欽昌 律師
己○○
上 訴 人
即 被 告 台灣電力股份有限公司新營區營業處
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 曾柏暠 律師
丙○○
丁○○
甲○○
庚○○
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於民國93年09
月9日臺灣臺南地方法院第一審判決（90年度重訴字第563號），
分別提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於96
年12月04日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人台灣電力股份有限公司新營區營業處應給付超過新台幣玖佰柒拾捌萬柒仟零貳拾玖元，及其中柒拾參萬壹仟玖佰肆拾壹元部分自民國八十九年十一月十三日起，其餘玖佰零伍萬伍仟零捌拾捌元部分自民國九十年十二月二十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息部分；及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人清峰電力工程有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人清峰電力工程有限公司之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人清峰電力工程有限公司負擔三分之二，餘由上訴人台灣電力股份有限公司新營區營業處負擔。
事實及理由
壹、程序方面；
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一 百七十條、第一百七十三條及第一百七十五條第一項分別定 有明文參照。本件上訴人即被告台灣電力股份有限公司新營 區營業處（以下簡稱上訴人台電公司新營區處）原法定代理
人林錦銓已於本院審理中卸任，而由戊○○於民國（下同） 九十六年一月一日繼任；有上訴人台電公司新營區處所提出 之聲明承受訴訟狀、台灣電力股份有限公司95年12月27日電 人字第09512010752號函影本各一份在卷可憑（見本院卷 ㈡ 第25、50頁），並已具狀聲明承受訴訟，核與前開規定相符 ，自應准其承受訴訟，合先敘明（至有關於上訴人台電公司 新營區處是否具系爭契約當事人適格部分，已據上訴人台電 公司新營區處於本院審理時表示不爭執，見本院卷㈡第0176 頁）。
二、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五 十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴之變更 、追加他訴，於擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙； 民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項 第三款分別定有明文參照。本件上訴人即原告清峰電力工程 有限公司（以下簡稱上訴人清峰公司）於原審起訴時，係聲 明求為判決：上訴人台電公司新營區處應給付上訴人清峰公 司新台幣（下同）二千三百五十萬四千零九十九元，及其中 七十六萬八千五百三十八元部分自八十九年十一月十二日起 ，其餘二千二百七十三萬五千五百六十一元則自本起訴狀繕 本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，並願供擔保請准宣告假執行。嗣於原審訴訟程序進行中 ，擴張及減縮其聲明為：上訴人台電公司新營區處應給付上 訴人清峰公司二千六百九十八萬四千九百五十二元，及其中 七十三萬一千九百四十一元部分自八十九年十一月十三日起 ，及其中二千二百七十七萬二千一百五十八元部分自準備書 二狀繕本送達之翌日（即90年12月29日）起，及其餘三百四 十八萬零八百五十三元部分自準備書五狀繕本送達翌日（即 91年07月16日）起，均至清償日止，按年息百分之五計算之 利息，並願供擔保請准宣告假執行。經核此均係屬民事訴訟 法第二百五十五條第一項第三款所謂擴張或減縮應受判決事 項之聲明；而究其訴訟標的即請求法院判決之事項厥為本於 共同侵權行為之損害賠償請求權之法律關係，且不甚礙上訴 人台電公司新營區處之防禦及訴訟之終結；再者，上訴人台 電公司新營區處於原審審理時亦未當庭或具狀表示異議，且 仍為本案之言詞辯論，揆諸前揭之說明，自屬無礙（最高法 院53年度台上字第0943號判例參照），應予准許，併予敘明 。
乙、實體方面：
壹、上訴人清峰公司部分：
一、聲明：
㈠上訴聲明：求為判決：⑴原判決關於駁回上訴人清峰公司後 開第二項部分之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用 之裁判均廢棄。⑵上訴人台電公司新營區處應再給付上訴人 清峰公司九百二十一萬六千九百五十二元，及其中五百七十 三萬六千零九十九元自九十年十二月二十九日（即上訴人清 峰公司原審準備書二狀送達翌日）起，其餘三百四十八萬零 八百五十三元部分自九十一年七月十六日（即上訴人清峰公 司原審準備五狀送達翌日）起，均至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。⑶上訴人清峰公司願供擔保請准宣告假執 行。
㈡答辯聲明：上訴人台電公司新營區處之上訴駁回。二、本件上訴人清峰公司於原審起訴主張：上訴人台電公司新營 區處所辦理「89年配電外線工程帶料發包」公開招標作業， 於八十九年十月六日開標，並於當日決標，由上訴人清峰公 司得標；而依據該工程採購承攬契約（以下簡稱系爭工程契 約）第二十七條規定：「契約有效期間‧‧‧本契約自決標 日起生效。」及招標文件工程採購投標須知十九第一項規定 ：「除另有規定者外，決標時本契約即有效成立。」可證兩 造之承攬契約關係於決標時已告成立生效，上訴人清峰公司 隨即依約履行，諸如：備妥所須配備人力與工程車輛及工具 並送審驗、備妥配電外線工程承攬商工作班每班應備工具（ 工安）並送審驗、備妥契約書送交上訴人台電公司新營區處 、繳交二千一百萬元履約保證金保證書、覓洽材料採購之長 期合約廠商並送交其資料予上訴人台電公司新營區處審查、 訂購材料、向上訴人台電公司新營區處申辦材料製造中間檢 查‧‧‧等各項義務；而上訴人台電公司新營區處亦相對應 為審驗、表示審驗合格、收受契約書、收受履約保證金保證 書、發文向保證書銀行對保、備查材料採購之長期合約廠商 資料、進行材料製造中間檢查‧‧‧等行為。則上訴人台電 公司新營區處嗣於九十年四月四日發函予上訴人清峰公司聲 稱：「原決標結果撤銷」等語，自應解為係片面終止契約之 意思表示；又縱認上訴人台電公司新營區處上開所為尚不符 合終止契約之意思，上訴人清峰公司亦主張於本件訴訟中已 為解除契約之意思表示，則上訴人清峰公司自得本於終止契 約或解除契約所生之法律關係，請求上訴人台電公司新營區 處賠償因終止契約或解除契約所生之損害。而本件上訴人台 電公司新營區處所應賠償之各項損害項目與金額分別為： ㈠「可量化之安全衛生費用」七十三萬一千九百四十一元及 「可量化安全衛生費用之營業稅」三萬六千五百九十七元， ㈡「合理利潤」一千四百六十六萬八千元，㈢「僱用人員之
費用」七百八十萬三千三百二十三元，㈣「履約保證金之保 證書費用」八萬六千六百六十七元，㈤「新建辦公室費用」 五十五萬八千四百二十四元，㈥「訂購材料所負債務」六十 萬元，㈦「商譽損失」二百五十萬元，共計為二千六百九十 八萬四千九百五十二元。爰本於終止或解除契約所衍生之侵 權行為損害賠償請求權之法律關係，求為判命：上訴人台電 公司新營區處應給付上訴人清峰公司二千六百九十八萬四千 九百五十二元，及其中七十三萬一千九百四十一元部分自八 十九年十一月十三日（即上訴人清峰公司發函向上訴人台電 公司新營區處請求給付該筆款項後第五日之翌日）起，及其 中二千二百七十七萬二千一百五十八元部分自九十年十月二 十九日（即準備書二狀繕本送達翌日）起，及其餘三百四十 八萬零八百五十三元部分自九十一年七月十六日（即準備書 五狀繕本送達翌日）起，均至清償日止，按年息百分之五計 算法定遲延利息之判決等語。原審判決上訴人台電公司新營 區處應給付上訴人清峰公司一千四百六十六萬八千元，及其 中七十三萬一千九百四十一元部分自八十九年十一月十三日 起，其餘一千三百九十三萬六千零五十九元部分自九十年十 二月二十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利 息；而駁回上訴人清峰公司其餘之請求。嗣上訴人清峰公司 就其受敗訴判決中之九百二十一萬六千九百五十二元部分提 起上訴，至其餘敗訴部分（即訂購材料所負債務六十萬元及 商譽損失二百五十萬元）則未據提出上訴。
三、上訴人清峰公司於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判 決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠上訴人清峰公司就本件工程確經上訴人台電公司新營區處宣 示決標得標，而使契約立即成立生效；且上訴人清峰公司就 本件工程之投標並無政府採購法第五十條第一項各款之任何 情事。上訴人台電公司新營區處辯稱：其係依同法第五十條 第二項規定撤銷對上訴人清峰公司之決標云云，顯非事實。 再者，即便上訴人台電公司新營區處嗣後終止兩造間工程契 約之行為係適法性之處置（假設語），惟其對上訴人清峰公 司之損害賠償責任，亦不因此而減免，因：
⑴上訴人清峰公司就本件工程於八十九年十月六日經上訴人台 電公司新營區處公開宣示決標而得標，此為兩造所無爭，並 有原審卷附原證一之開標/議價/決標/流標/廢標紀錄可憑。 而兩造間之契約因決標而成立生效，亦有投標須知第十九點 規定可據，並經兩造於 鈞院前審為訴訟上協議所不爭執。 事實上，兩造間基於上開行諸於外之決標宣示，乃分別依投 標須知之規定，由上訴人清峰公司積極為履約保證金之繳納
、應備人員及工具之備置與送審驗、材料訂購、工務所興建 、報請開工‧‧；而上訴人台電公司新營區處亦積極為履約 保證金之收取、審驗人員及工具、並為合格之表示、檢查材 料‧‧等行為。是無論上訴人台電公司新營區處內部就訴外 人益華公司之投標文件審標結果有無瑕疵，均不影響於其對 外宣示決標，由上訴人清峰公司得標之明確意思表示，亦無 礙於因決標而使兩造間契約即為成立生效之效果。尤其上訴 人清峰公司因信賴決標之宣示而積極為各項履約行為之事實 ，更無從因上訴人台電公司新營區處在決標六個月後改認定 訴外人益華公司之投標為有效標而改變。
⑵上訴人台電公司新營區處以其係依政府採購法第五十條第一 項第一款及同法第五十條第二項之規定而為撤銷上訴人清峰 公司之決標云云。惟於本件在本審級之前，未曾見上訴人台 電公司新營區處曾主張其係依上揭法律規定而為處置，其嗣 後作此主張，已可見臨訟生辭辯解之情。再者，政府採購法 第五十條第一項第一款係規定「投標廠商有下列情形之一， 經機關於開標後發現者，其所投之標應不予開標；於開標後 發現者，應不決標予該廠商：未依招標文件之規定投標。 」同法第五十條第二項則規定「決標或簽約後發現得標廠商 於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約 ，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符 公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」是有關政府 採購法第五十條第一項第一款及同法第五十條第二項規定之 適用前提，係得標廠商即上訴人清峰公司有未依招標文件之 規定投標之情形。實則上訴人清峰公司就本件之投標，無一 不是依照招標文件之規定為之，是根本無上揭規定適用之餘 地。則上訴人台電公司新營區處空言依據上揭政府採購法之 規定而為處置，洵屬無據。
⑶關於訴外人益華公司向「行政院公共工程委員會」提出之政 府採購申訴，「行政院公共工程委員會」僅於判斷書中諭示 上訴人台電公司新營區處為適法之處置，並未指示上訴人台 電公司新營區處須片面終止兩造間之契約。又所謂適法之處 置，本即包括賠償益華公司因準備投標而受之損害，而由兩 造續行契約一途，此觀諸上訴人台電公司新營區處於原審自 陳「另為適法之處置，是被告享有判斷餘地，被告可以選擇 賠償益華公司，也可以選擇重新開標‧‧」等語（見原審卷 附92年3月17日言詞辯論筆錄第4頁）可明。然較諸上訴人清 峰公司經宣示決標，已逾六個月，且按契約及投標須知之規 定所應履行之義務均經其確實履行，並分別經審驗或檢查合 格，而對於契約之利潤有合理之期待等情；益華公司當時除
了準備投標、異議及申訴所支出必要費用之損害外，別無其 他損害。惟上訴人台電公司新營區處明知上情，卻執意選擇 片面終止兩造間之契約，姑不論該等處置是否符合利害權衡 之原則，上訴人清峰公司因契約被片面終止而受損害，所生 私法上之賠償請求權，無由因本件工程係政府採購案件而受 減損。上訴人台電公司新營區處一再以適用政府採購法為由 ，置辯其賠償責任；然實則，政府採購法並無隻字片語否定 或限制民法第五百十一條但書有關損害賠償規定之適用，上 訴人台電公司新營區處該等辯解，顯無足採。
㈡有關合理利潤部分：
⑴政府採購契約要項第六十六條規定「契約因政策變更，廠商 依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關 核准，終止或解除部分或全部契約，但應補償廠商因此所生 之損失。」第六十七條規定「依前條規定終止契約者，廠商 於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金 給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得擇下列方 式之一洽廠商為之，㈠繼續予以完成，依契約價金給付。㈡ 停止製造、供應或施作，但給付廠商已生之製造、供應或施 作費用及合理之利潤。」本件系爭工程契約第二十三條第一 項規定「如甲方因政策變更或特殊情形須中止工作時，得通 知乙方應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應 即照辦。乙方已做工程由甲方按實做合格數量依契約單價計 價，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘在場 未用材料，甲方得按約定價格收購或補償，已訂購但未到場 之材料由甲乙雙方依實協議。並依稅雜費百分比支付乙方應 得之合理利潤，‧‧。」其中有關「合理之利潤」或「合理 利潤」均源於政府採購要項第六十六條有關「終止或解除部 分或全部契約，但應補償廠商因此所生之損失。」之規定。 而相較於所受損害係以實際損害為前提，所失利益即合理利 潤則係以依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事 ，可以預期之利益，即視為所失利益，民法第二百十六條參 照。從而有關上揭合理利潤之規定，自不限於已施作部分， 而係包括被解除或被終止之契約之全部，始足補償廠商因此 所生之損失。上訴人台電公司新營區處以上揭法令或契約條 款中，有就所受損害之賠償方式為規定，即論稱其後有關合 理利潤（即所失利益）之規定亦限於有實際施作之部分云云 ，容係對所受損害及所失利益二者賠償範圍之混淆，亦悖乎 政府採購要項第六十六條明確之規定意旨。
⑵本件系爭工程契約第二十三條第一項規定係以「政策變更」 ，或類如政策變更之不可歸責於上訴人台電公司新營區處之
「特殊情形」所為之賠償或補償約定，容為兩造所無爭；此 觀諸上訴人台電公司新營區處曾以：「契約第二十三條第一 項明定因無可歸責（即政策變更或特殊情形）於甲、乙雙方 之原因，須中止工作時，如核四案因政策變更之中止，或天 災如九二一大地震等特殊情形之中止，該工程已無法繼續施 作需予中止時之補償」等語可明（見96年1月5日民事上訴理 由續狀㈢第06頁）。簡言之，本件契約第二十三條第一項係 就不可歸責於上訴人台電公司新營區處，經其片面終止或解 除契約所致廠商之損害所為之賠償約定。而本件並無類如政 策變更等不可歸責於上訴人台電公司新營區處之事由存在， 此亦為兩造所無爭，此由上訴人台電公司新營區處於前述上 訴理由續狀㈢第06頁陳稱：「從始至終，上訴人（指台電公 司新營區處）均自主的依法行政，並無不由自主的特殊情形 。政策變更或特殊情形之前提並未發生。」等語可明；又參 以前述上訴人台電公司新營區處於原審亦自陳：「另為適法 之處置，是被告享有判斷餘地，被告可以選擇賠償益華公司 ，也可以選擇重新開標，‧‧」等語（見原審卷92年03月17 日言詞辯論筆錄第04頁），則上訴人台電公司新營區處就本 件契約之終止，確實係本於己意而明知故為，自有可歸責之 處。是以上訴人清峰公司以舉輕明重之法規及契約適用法則 ，主張至少應受契約第二十三條約定之賠償，自屬有據。 ⑶系爭工程契約書第十九頁定價單有關稅什費項下雖記載「利 潤」乙項，然非謂在其他諸如施工款、材料款及工安設施與 管理費中，不會有利潤存在，此由此類契約順利履行過程中 ，有關款項之請領均不要求檢具實際支出憑證可知。是以為 解決遭解除或被終止部分契約之全部合理利潤賠償金額問題 ，本件系爭工程契約第二十三條第一項乃約定以稅什費百分 比（即10%）作為計算比例，計算合理利潤。而計算基礎則 為被終止或解除契約之總工程款。以本件契約論之，即係工 程總價一億四千六百六十八萬元乘以10%，所得一千四百六 十六萬八千元即係全部契約中各項款項（含施工款、材料款 、工安設施及管理費、稅雜費等）內之合理利潤之總合，該 等合理利潤係上開工程總價之一部分，並非於工程總價外另 加利潤，更無上訴人台電公司新營區處所稱：以如是計算將 致總工程款超過上訴人清峰公司之標價一億四千六百六十八 萬元之情。
⑷上訴人台電公司新營區處辯以：上訴人清峰公司即使順利履 約，所能獲得之利潤亦不超過工料款之10%，亦即不超過一 千二百二十三萬三千七百八十六元云云。實則，上訴人台電 公司新營區處上開主張，乃因刻意迴避契約除稅雜費項下有
利潤之明列外，在其他工程款項之支付中，雖未列出利潤細 目，但實際上均會含有利潤之事實。故而並不存在實際施作 所得利潤較低，被終止契約所請求之利潤較高之情。尤其觀 以本件系爭工程契約第二十三條第一項以10%為比例去計算 合理利潤之約定，係立基於不可歸責於上訴人台電公司新營 區處之「政策變更或特殊情形」之事由；故而衡情可知，該 等賠償比例之規定，與實際上承攬商通常情形可得之利潤相 較，只會較低，不會更高。上訴人清峰公司以工程總價10% 計求合理利潤，自不生請求金額過高之慮。
⑸本件系爭工程契約條款擬定之初，即係針對適用政府採購法 公開招標而設計，而公開招標本即以廠商競標為原則，倘因 有廠商競標即謂得標廠商無利可圖，不能對契約所定之10% ，甚至更高之利潤有所預期，則此開見解未免與政府採購制 度所規劃競標之常態有悖；更與公司以營利為目的之常情（ 參公司法第一條規定）相違，自難採信為真。實則，正因為 利之所趨，諸多廠商始會積極參予競標，以求利潤。 ⑹上訴人台電公司新營區處雖主張上訴人清峰公司係以底價之 約81%決標，幾近成本價80%，利潤已所剩無幾云云；所論容 屬無稽。蓋即便「行政院公共工程委員會」訂頒有「依政府 採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執 行程序」，亦非謂底價之80%即係所謂之成本價，此觀諸上 開執行程序附註欄載示「本程序之執行原則：訂有底價之 採購，機關應一併檢討底價有無偏高情形；‧‧廠商提出 之說明合理者，機關應即決標，無須通知廠商提出擔保。」 可知競標結果最低標低於底價80%，本即可能係招標機關所 訂底價偏高所致，亦可能係得標廠商有較其他廠商優勢之競 爭條件，故而所出標價較低。是尚難以標價低於底價80% 即 論稱該得標廠商無合理利潤可圖。況本件上訴人清峰公司所 出之標價高於底價80%，本無不合理之處。故而其本於民法 第五百十一條但書規定及系爭工程契約第二十三條第一項約 定，請求工程總價10%之利潤，自屬合理。
⑺姑且不論上訴人清峰公司於舊年度工程所發生之工安事故， 多因肇因於定作人即上訴人台電公司新營區處應負責之事項 處置不當（如應斷電而未斷電）使然，即便上訴人清峰公司 於該工安事故有可歸責之處，上訴人台電公司新營區處亦已 因之而收取各項罰款，而其目的不正是在督促承攬人於往後 致力於工安之維護？則何能謂上訴人清峰公司曾在另一工程 有過工安事故發生，即謂將來必會再發生工安事故，而無從 獲得10%之合理利潤。試想，工安事故發生之重複性倘有其 必然或高或然率，行政院公共工程委員會或台電公司何有可
能在制定法令或招標文件時，不限制或禁止曾發生工安事故 之廠商參與投標。是上訴人台電公司新營區處以與本件合理 利潤之訴求判斷無關之上開事項置辯，更見其拒絕給付之無 理由。
㈢有關工資損害部分：
⑴上訴人台電公司新營區處九十六年一月六日上訴理由續狀㈢ 附件一所示判決（最高行政法院94年度判字第0834號）內之 契約條款，與本件契約條款內容已不盡相同，無從比附援引 ，首應敘明。
⑵上開判決以開工前員工是否長駐工地為標準，論斷契約解除 或終止時，招標機關應否賠償廠商有關工資損害之見解，完 全未審酌本件投標須知附註頁附註50㈡規定「得標廠商（ 乙方）於工程決標後七天內辦理下列事項：⒈按『配電工程 承攬商應備施工能力表』內容，備妥真實合法且符合本公司 要求之專業性技術人員、工程車輛等資料，並依附表格式造 冊，送本公司工程發包區處審核。」等語（見契約書第39頁 ），乃係嚴格規定得標廠商在決標後，開工前必須確實雇用 「配電工程承攬商應備施工能力表」所示之專業技術人員， 即無論日後開工與否，得標廠商均應於開工前確實雇用備置 該等人員。則上開判決竟以是否應於開工前長駐工地而否定 廠商因確實雇用備置人員所受之工資損害，該判決就此顯有 未究明此類工程特性（即開工前即規定須確實雇用備置大量 人員之特殊規定），而為不合理論斷之處，該等判決就此自 無足為本件所參採。
⑶有關「配電工程承攬商應備施工能力表」所示應備置之人員 ，按諸上揭投標須知附註頁附註50㈡之規定，及台電公司 多年實務上之運作，均嚴格要求得標廠商必須確實雇用備置 ，迄至現今之時，台電公司之各區處就各決標工程，均同此 要求，並無例外。詎上訴人台電公司新營區處為卸減本件賠 償責任，竟違乎上揭明確規定文義，而悖實辯稱：「配電工 程承攬商應備施工能力表」所示人員僅是「擬」雇用人員云 云。為此，上訴人清峰公司特此聲請鈞院闡明命上訴人台電 公司新營區處明確主張，得標廠商就上揭投標須知附註頁附 註50㈡規定有關「配電工程承攬商應備施工能力表」所示 之人員，是否須於開工前、送審時確實雇用？倘無須確實雇 用，何以於送審時需檢附勞保卡？㮀
⑷倘上訴人台電公司新營區處僅著眼於本件賠償責任之減少， 執意為不實之主張；則不論上訴人清峰公司就該部分之請求 獲判如何，將來電力工程同業就台電公司新營區處招標之工 程，自可執其訴訟中之主張，卸免履行向來未開工前即需確
實雇用備置大量人員之嚴苛規定義務，此間利害福禍，容非 短視於訴訟利益所可量及。
㈣就「行政院公共工程委員會」九十六年十月八日工程企字第 09600353860號函，陳述意見如下： ⑴有關上開函文說明一㈡稱：「所詢所失利益之合理利潤標準 ，其核計金額之計算依據乙節，‧‧契約如未約定，合理利 潤似宜以得標廠商已依契約規定施工或支付費用為計算依據 。」等語，顯係就民法第五百十一條但書及民法第二百十六 條有關損害賠償之規定，作毫無依據之限縮，此等見解容與 上揭民法規定相違背，自無足採。
⑵按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害。」「損害賠償，除法律另有規定 或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為 限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事， 可得預期之利益，視為所失利益。」民法第五百十一條但書 及民法第二百十六條分別定有明文。準此，凡依外部客觀情 事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發 生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不 以確實可取得之利益為限。至民法第二百十六條第一項所謂 所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少之積極的 損害。所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發 生而受妨害之消極的損害而言（最高法院89年度台上字第02 49號及同院94年度台上字第1505號判決可參）。 ⑶然上開函文卻將所失利益之請求限縮於已依契約規定施工或 支付費用之情形，且將之作為計算所失利益之依據，顯然毫 不考慮民法第二百十六條第二項「依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益。」之規定。實則，當承攬商已為了全部契約之履行，在 人員、機具、工務所等各方面作了一切必要之備置工作，也 支付了相當之費用，並依約報請開工，且這樣的備置與費用 支出，持續長達半年期間，會有這樣的情形及這樣的計畫、 設備，自係因承攬人對全部契約之淨利潤有所預期，否則承 攬人何苦為之。社會上之一般人立於承攬人之地位，面對這 一切情事，均會有相同之預期，此等預期合乎事理人情，實 難認有何不合理之處。試想，倘認承攬人僅能就實際已施作 部份預期利潤，才算合理？又倘認當承攬人已履盡其依約所 能先為之一切工作，只因定作人違約遲不予開工，即認為承 攬人僅能就已支付費用部分計算利潤，不能就其他因定作人 因素而無法實際施作部分有所期待？則此等見解何能認公平 、合理，倘此等見解可採，民法第二百十六條第二項「或依
已定之計畫」等規定，豈不成了毫無適用可能之具文。上開 函文之不可採，衡此可明。況司法實務上，就有關因定作人 違約終止承攬契約而生承攬人所失利益之計算，均非如公共 工程委員會上開函文所示般，以已施工或支付費用為計算基 礎，而係如上訴人清峰公司所主張般，以被終止契約之工程 總價為基礎，再乘以一定之利潤比例（約定之固定比例或同 業利潤標準之淨利率），以計求得合理利潤即所失利益。 ㈤有關合理利潤與稅什（雜）費間之問題：
⑴有關定價單中列載「稅什（雜）費」乙項之原由，參諸公共 工程委員會上開函文說明㈠謂「至其約定之理由及目的， 似就廠商履行契約所必須支付之稅捐、雜費等費用，預先概 括專項編列，以避免廠商以契約書未編列上開費用為由，向 機關主張給付上開支出。」等語。足見稅什（雜）費乙項之 列於定價單中，而成為承攬報酬之一部分，其目的在避免廠 商依約請領報酬之餘，另行請求稅雜費之給付。是在依約履 行之情形下，避免枝枝節節的計算麻煩，乃將稅雜費列為報 酬之一種，無論實際支出稅雜費多寡，均依稅雜費之約定給 付。蓋即便稅雜費之編列有所不足，透過工、料款報酬之請 領，通常均能彌補稅雜費編列不足之部分。
⑵然而，一旦契約終止或解除，承攬人已無從獲取全額報酬， 僅能就實際支出之部分（所受損害）及預期之合理利潤（所 失利益）請求賠償。因此時之請求乃損害賠償之請求，非報 酬之請求，故其金額多寡，應視契約是否有針對損害賠償之 處理有所約定，倘有，則依契約約定，倘無，則按實際發生 情形而定其損害金額，並不受報酬約定方式之影響。以本件 而論，系爭工程契約第二十三條已定明所失利益部分係「依 稅雜費百分比（按：即10％）支付乙方應得之合理利潤。」 則所失利益之金額自係以被終止之契約總價為基礎乘以10％ 而得之；至於稅費、雜費等部分之損害賠償方式，則未見約 定，自應依實際發生損害之情形而定其賠償金額。 ⑶雖系爭工程契約稅什（雜）費項編列金額僅為一千二百二十 三萬三千七百八十九元，且稅什（雜）費項下列有利潤項目 ，但不可忽略者，工、料款等其他報酬項下，亦容許有利潤 存在，是自不可因上開稅什（雜）費之編列，即認為全契約 之實際合理利潤不會超過稅什（雜）費之額度。尤其契約內 既已定明契約終止後有關合理利潤之計算方式，而其約定方 式與財政部所核定當年度同業利潤標準之淨利率又相當，自 無不依之計算之理。
㈥「行政院公共工程委員會」上開函文說明㈣謂：「專業技 術人員除法規規定（如營造業法規之工地主任）之外，須於
何時設置及是否須長駐在工地，係由機關視工程需要於招標 文件中明定。」等語，而說明㈤謂：「請求開工前確實僱 用專業技術人員之損失，是否應以該專業技術人員須長駐在 工地者為限乙節，建請查閱契約有無約定該等專業技術人員 須長駐在工地，並考量廠商是否係專為個案採購僱（聘）用 該專業技術人員。」等情。按本件之專業技術人員之確實聘 僱備置，並送審合格，必須在決標後十四日內為之，且經送 審之人員，不得兼任其他任何工程工作，而須專屬於本件工 程，乃投標須知之相關規定所明定，容准不再重複論陳。而 本件上訴人所聘僱、支薪之人員，之所以長達六個月之期間 不能至工地施作，係因上訴人台電公司新營區處之違約遲不 准予開工所致，倘因此反而否定上訴人清峰公司為本件工程 聘僱人員之支薪損害賠償請求權，則無異在指責上訴人清峰 公司當時未率領員工強佔工地之不是。是以上訴人清峰公司 既為本件工程聘僱員工，支付薪資，自不能因上訴人台電新 營區處無理的違約不准開工，即認該等薪資損害應由上訴人 清峰公司承擔。尤其按投標須知之規定，上訴人清峰公司之 人員配置義務必須持續，無從因上訴人台電公司新營區處之 遲不准予開工而減免，而送審員工之工作執照正本，亦持續 由被上訴人台電公司新營區處登錄管制，不可能再從事其他 工程之工作，則以人員實際上未長駐工地為由，否定上訴人 清峰公司之薪資損害賠償請求權，洵屬無理、無據之論。貳、上訴人台電公司新營區處部分：
一、聲明：
㈠上訴聲明：求為判決：⑴原判決不利於上訴人台電公司新營 區處部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。 ⑵上廢棄部分，上訴人清峰公司在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。
㈡答辯聲明：上訴人清峰公司之上訴駁回，如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人台電公司新營區處就其受敗訴判決部分（即一千四百 六十六萬八千元及法定遲延利息）提起上訴，至其於本院審 理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外 ，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠本件系爭工程契約尚未成立、生效：
⑴依台電公司工程採購投標須知十九「訂約」之記載：「除另 有規定者外，決標時本契約即有效成立，得標廠商應於決標 日或接獲本公司通知決標日之翌日起七日（末日為星期日、 國定假日或其他休息日者，順延之）內前來辦理訂約手續， 訂約日應為決標後七日（末日為星期日、國定假日或其他休
息日者，順延之）內」之前二句之意，似係認決標時本契約 即有效成立，然並非如此；因後半段已記載：「得標廠商應 於決標日或接獲本公司通知決標日之翌日起七日內前來辦理 訂約手續，訂約日應為決標後七日內。」應可知決標後七日 內之某一日訂約時，該訂約日始為契約成立生效日，在未訂 約前，契約應尚未成立生效。此即民法第一百六十六條所規 定「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完 成前，推定其契約不成立。」之情形；亦即該「訂約」所載 第一句「除另有規定者外」之真意。乃原審未詳究及此，未 適用民法第一百六十六條規定，且未說明其未適用之理由， 逕認系爭工程契約已成立生效，應有判決不適用法規及理由 不備之違背法令。
⑵上訴人清峰公司援引最高法院二十八年度滬上字第一一○號 判例乙節，因本件上訴人台電公司新營區處之投標須知十九 規定，並非以保全契約之證據為目的，故應無該判例之適用 餘地。
㈡退步言，縱認本件上訴人台電公司新營區處有當事人能力， 且係本件系爭契約之當事人，然依系爭工程契約之記載，原 審判決上訴人台電公司新營區處應賠償上訴人清峰公司之金 額及理由，亦有下列違背法令之情形，茲詳述於后：
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