臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 己○○
現另案於臺灣東成技能訓練所執行中
指定辯護人 本院公設辯護人庚○○
被 告 子○○
選任辯護人 洪梅芬 律師
李季錦 律師
涂欣成 律師
上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院94
年度訴字第682號 (子○○)、96年度訴緝字第13號 (己○○)中
華民國95年12月26日、96年6月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方法院檢察署（94年度偵緝字第358、359、381、382號
、94年度偵字第4605號、94年度毒偵字第895號）及移送併辦（
94年度偵字第7315號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於己○○所犯強制罪、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪、恐嚇危害安全罪暨定執行刑部分及子○○所犯妨害自由罪部分均撤銷。
己○○共同犯強制罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；又連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，扣案第一級毒品肆小包之海洛因（驗後淨重壹拾肆點叁叁公克）沒收銷燬之，海洛因毒品外包裝袋肆只（重叁點肆玖公克）均沒收；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叄月又伍日，扣案第二級毒品壹拾肆包之安非他命（驗後總毛重貳拾叁點叁捌公克）沒收銷燬之，安非他命毒品外包裝袋壹拾肆只（總重約肆點玖壹公克）均沒收；又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。
子○○共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日。
其他上訴駁回 (即己○○所犯共同重傷未遂罪，處有期徒刑伍年陸月，扣案仿ＣＯＬＴ廠１９０８ＣＡＬＩＢＥＲ２５型半自動手槍製造，可發射子彈之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）壹枝，及具殺傷力之土造子彈壹顆，均沒收之；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，所處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造，可發射子彈之改造手槍壹枝即槍枝編號0000000000號、制
式子彈捌顆，均沒收部分；及己○○、子○○其餘被訴無罪部分)。
己○○所犯上開第二項撤銷部分所處之刑與上開第三項駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹拾年伍月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿ＣＯＬＴ廠１９０８ＣＡＬＩＢＥＲ２５型半自動手槍製造，可發射子彈之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）、仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造，可發射子彈之改造手槍（槍枝編號0000000000號）各壹枝，及具殺傷力之土造子彈壹顆、制式子彈捌顆，均沒收之；扣案第一級毒品肆小包之海洛因（驗後淨重壹拾肆點叁叁公克）、第二級毒品壹拾肆包之安非他命（驗後總毛重貳拾叁點叁捌公克），均沒收銷燬之，海洛因毒品外包裝袋肆只（重叁點肆玖公克）、安非他命毒品外包裝袋壹拾肆只（總重約肆點玖壹公克）均沒收。 事 實
一、緣己○○因懷疑乙○○涉嫌於92年底間某日，至其台南市○ ○○路○段293號5樓住處行竊，而對乙○○心生不滿，然始 終未能尋得乙○○。己○○於民國 (下同)93年12月6日上午 ，見與乙○○熟識，且與乙○○亦有財務糾紛之戊○○（由 臺灣臺南地方法院另案審理）向其提及有關乙○○與其之間 之財務糾紛，適乙○○以電話與戊○○聯絡，己○○乃要求 戊○○以欲商議相關財務糾紛為由，約乙○○至位於台南市 ○區○○路27巷15號之9之「千愛賓館」，使其得以向乙○ ○理論。戊○○遂依己○○指示在電話中要約乙○○至「千 愛賓館」，待乙○○同意後，戊○○即告知己○○，己○○ 復轉告也在其住處聊天之子○○、丁○○及亦為己○○友人 之辛○○（按丁○○、辛○○業經本院95年度上訴字第688 號於96年3月13日判決如下：丁○○所犯未經許可，持有手 槍，累犯，處有期徒刑貳年陸月；又共同使人受重傷，未遂 ，累犯，處有期 徒刑肆年陸月。應執行有期徒刑陸年。辛 ○○共同以其他非法方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑 壹年；又共同使人受重傷，未遂，處有期徒刑肆年貳月；又 共同以強暴妨害人行使權利，處有期徒刑七月。應執行有期 徒刑伍年貳月。尚未確定，現上訴最高法院審理中），和真 實姓名年籍不詳之二名成年男子，有關其與乙○○間之糾紛 ，及欲至「千愛賓館」找乙○○理論等情。己○○、丁○○ 、辛○○、子○○、戊○○及該二名真實姓名年籍不詳之成 年男子等人，遂共同基於傷害他人身體及妨害他人行動自由 之犯意聯絡，共同前往「千愛賓館」。戊○○、己○○、丁 ○○、辛○○、子○○及真實姓名年籍不詳之二名成年男子
，與並無傷害及妨害自由犯意聯絡之戊○○男友壬○○於93 年12月8日上午6時30分許抵達「千愛賓館」，戊○○遂於壬 ○○陪同下，進入「千愛賓館」，並訂該賓館505號室，壬 ○○則另訂505號室旁之508號室，供其自己休憩，以備乙○ ○如對戊○○有加害行為時，得以出面保護戊○○。戊○○ 訂妥房間後，旋電告乙○○其所訂之房間號碼，惟乙○○未 按時至千愛賓館50 5號室。戊○○、己○○、丁○○、辛○ ○、子○○及真實姓名年籍不詳之二名成年男子與壬○○等 人乃先行離去，並均返回己○○前開住處。嗣於同日上午9 時許，乙○○以電話聯絡戊○○，告知其已抵達「千愛賓館 」505號室，戊○○旋轉知己○○，己○○復通知仍在其住 處等候之丁○○、辛○○、子○○及真實姓名年籍不詳之二 名成年男子等人，即由己○○駕駛丁○○所有之車號５９０ ０─ＧＪ號自用小客車，搭載丁○○、辛○○及一名真實姓 名年籍不詳之成年男子等人；子○○則駕駛其所有之車號２ ４１７─ＧＭ號自用小客車，搭載戊○○、另一名真實姓名 年籍不詳之成年男子、壬○○及與丁○○等人並無犯意聯絡 ，適在己○○住處施用毒品，正欲返家之吳家輝等人，分別 前往「千愛賓館」，並於同日上午9時10分許均抵達「千愛 賓館」。而戊○○於接近「千愛賓館」時，即先行藉詞下車 離去。丁○○等人抵達千愛賓館後，己○○旋交付丁○○仿 ＣＯＬＴ廠１９０８ＣＡＬＩＢＥＲ２５型半自動手槍製造 ，可發射子彈之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）1 枝，及均具殺傷力，直徑分別約6.8mm暨6.9mm土造金屬彈頭 之土造子彈2顆與丁○○；並交付長約40公分，狀似開山刀 之刀械1枝（未據扣案）與辛○○，另交付狀似手槍之不明 器械1枝（未據扣案）與子○○，並囑丁○○、辛○○、子 ○○及真實姓名年籍不詳之二名成年男子等人，至「千愛賓 館」505 號室強押乙○○回其等所駕車輛。子○○等人旋至 「千愛賓館」505號室，並在門口處敲門，乙○○誤認係戊 ○○敲門，乃自行開門，丁○○等人旋趁隙衝入，乙○○見 狀知悉情狀不對，欲衝出房間逃跑，丁○○為防止乙○○離 去，乃持前開改造手槍槍柄毆擊乙○○頭部，子○○亦以該 不明器械毆擊乙○○頭部，而辛○○及真實姓名年籍不詳之 二名成年男子等人亦上前徒手圍毆乙○○，使乙○○頭部受 創，懼而不敢反抗。子○○等人待乙○○不敢反抗後，復以 前後推擠等手段，逼使乙○○進入「千愛賓館」之電梯內， 而以此強暴方式剝奪乙○○之行動自由，並於電梯抵達一樓 大廳時，繼以前後推擠、包圍等強暴方式，使乙○○無法離 去，並將乙○○強押至「千愛賓館」外，而與在該處等候之
己○○會合，且共同將乙○○強押至丁○○所有之前開自用 小客車內，丁○○並進入該車內，坐於乙○○右側，另一名 真實姓名年籍不詳之成年男子則坐於乙○○左側，使乙○○ 無法逃離。己○○隨即進入丁○○所有前開自用小客車駕駛 座，辛○○則進入該車之右前座，己○○旋駕車前往車程約 10分鐘之台南市○○○路○段鎮山宮旁之公墓處，並以電話 告知正駕車搭載壬○○、吳家輝回家之子○○，命其至前開 公墓處會合，子○○乃駕車前往公墓會合。己○○駕車強押 乙○○前往前開公墓途中，因質問乙○○所竊財物下落未果 ，己○○、丁○○、辛○○等三人乃變更原先傷害乙○○身 體之犯意聯絡，而為欲毀敗乙○○四肢之重傷犯意聯絡，推 由丁○○持原置於車上，不知何人所有之長約60公分之刀械 （未據扣案），攻擊乙○○之右手、右手臂及右膝，使之受 創。己○○等人於同日上午9時30分許抵達前開公墓，並將 乙○○帶至公墓內，續行質問乙○○所竊財物下落，己○○ 等三人因認乙○○未能據實陳述，乃接續前開重傷之犯意， 由丁○○、辛○○及己○○分別持刀械、球棒等工具，砍擊 、敲擊乙○○之四肢及背部、頭部等處，致使乙○○受有左 側兩踝骨折、頭部外傷合併頭皮撕裂傷、右側髕骨韌帶損傷 、左手撕裂傷、左前臂撕裂傷、右腕部多處撕裂傷合併內側 神經及多處韌帶撕裂傷、背部多處砍傷及左側第三、第四遠 端手指骨折等傷害。己○○、辛○○二人見乙○○已遭攻擊 而倒臥於血泊中，而欲將乙○○前往「千愛賓館」時，所駕 之車號Ｊ７─５７３５號自用小客車藏匿，以免遭警循該車 而查獲其等犯罪之事實，己○○與辛○○乃另行起意，共同 基於以強暴妨害人行使權利之犯意聯絡，由己○○命辛○○ 徒手強取乙○○原懸掛於腰間之前開自用小客車之鑰匙一串 ，以此強暴方式，妨害乙○○行使其保有前揭自用小客車鑰 匙之權利。辛○○取得鑰匙後，旋交與己○○。己○○又將 乙○○之車鑰匙分別交與辛○○及不知情之丁○○，命其二 人返回「千愛賓館」尋找乙○○所駕車輛。丁○○、辛○○ 二人正欲離開公墓時，見子○○正好駕車到達公墓處，遂共 同將倒地不起之乙○○移置子○○所駕前開車輛內，並於該 車行至前開公墓附近之台南市○○街甘蔗田處，將乙○○放 下。嗣於同日上午11時40分許，適有至附近農田工作之杜江 龍行經該處時，見乙○○躺臥於血泊中，經報警並送醫救治 後，乙○○四肢之功能始未毀敗。後經警據報，而於93年12 月14日18時10分許，在台南市○○路○段94巷與北成路口處 ，拘提丁○○、辛○○後查悉上情。
二、己○○明知未經許可不得持有槍彈，竟於89年間由「黃騰偉
」（據其稱已亡故）處收受具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠 Ｍ９型半自動手槍之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造滑套 改造而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號為0000000000號） 及口徑9mm之子彈11顆後，進而持有之。並於94年1月29日晚 間6時50分許，騎乘機車行經臺南市○○路與小東路交會處 時，因行車糾紛與癸○○起口角爭執及肢體衝突（傷害部分 未據告訴），竟基於恐嚇危害安全之犯意，持上開槍彈朝地 射擊一發後，致癸○○心生畏怖。嗣於94年4月7日上午11時 許，為警在臺南縣永康市○○○路123號「龍昇商務休閒飯 店」507室查獲，並扣得上開槍彈，始知上情。三、己○○前因施用毒品案件，經觀察勒戒2次後，均無施用傾 向，經檢察官分別於90年12月4日及92年9月24日，以90 年 度毒偵字第2328號及92年度毒偵字第1561號案件為不起訴處 分，最後1次係於92年9月24日釋放出所，詎其於5年內復基 於施用毒品之概括犯意，自94年2月1日（前案確定判決宣示 翌日）起（公訴人已於準備程序期日當庭更正）至94年4 月 7日上午9時許止，連續在臺南市○○路309巷4號租居處等處 ，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣於同年 4月7日上午11時許，為警在臺南縣永康市○○○路123號「 龍昇商務休閒飯店」507室查獲，並扣得第一級毒品海洛因4 小包（海洛因驗後淨重14.33公克，空包裝重3.49公克）及 第二級毒品安非他命14小包（驗後總毛重23.38公克，包裝 塑膠袋總重4.91公克），始知上情。
四、案經臺南市警察局第一分局、第五分局分別報請台灣台南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。又按被告以外之人於審判外向法官所為之陳 述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之5、159條之1定有明文。故證人戊○○、壬○○、吳家 輝、辛○○、丁○○及共同被告己○○、子○○間等人於偵 查中業已具結及臺灣臺南地方法院94年度訴字第404號案中 向法官所為證述與上開規定相符，應有證據能力，合先敘明 。
貳、被告己○○有罪部分：
一、被告己○○有關重傷未遂、持有改造手槍（槍枝管制編號00 00000000號）及妨害自由罪部分：
訊據被告己○○矢口否認有何重傷未遂等犯行，辯稱：伊未 持槍枝刀械砍殺圍毆乙○○未遂，伊沒有傷害乙○○，因為 乙○○偷竊我家財物，我只有將經過講述給丁○○聽，要他 們如果知道乙○○的下落，要告訴我，讓我可以追回贓款， 並沒有要傷害或是殺害乙○○的意思。我是因為擔心丁○○ 等人會對乙○○做出不適當的事情，才搭乘計程車到「千愛 賓館」的，到達時，丁○○等人也把乙○○押出來了云云。 經查：
㈠上開犯罪事實業據被害人乙○○指訴歷歷，且同案被告子○ ○於本案審理中亦供承是被告己○○叫伊去「千愛賓館」， 伊確實有動手打被害人等語；又同案被告戊○○到庭證稱伊 與乙○○通電話時，被告己○○要伊約乙○○到「千愛賓館 」，且有說要對乙○○如何如何的話。而同案被告丁○○則 在本院94年度訴字第404號乙案審理中供稱扣案槍彈是被告 己○○在「千愛賓館」交給伊的，並且說被告己○○有請戊 ○○約乙○○，所以被告己○○找伊及辛○○等人一起到「 千愛賓館」，被告己○○叫他們去帶乙○○下來，在公墓被 告己○○有持刀，伊有看見被告己○○拿球棒打乙○○等語 （見臺灣臺南地方法院94年度訴字第404號電子筆錄卷第8-9 、17-18、241 -249頁）；再同案被告辛○○在該案中亦供 稱：乙○○在車上有所反抗，被告己○○就拿刀刺他背後， 然後我們就帶他到公墓，被告己○○叫我們把乙○○拖下去 ，他用球棒打乙○○，被告己○○有在「千愛賓館」停車的 巷子，我們還在車上的時候，交給丁○○槍、給我刀子等語 （見臺灣臺南地方法院94年度訴字第404號電子筆錄卷第15- 16、202-211頁）。又臺灣臺南地方法院94年度訴字第404號 乙案勘驗「千愛賓館」之監視系統拍攝之光碟、錄影帶，被 告己○○確與丁○○等人一起到「千愛賓館」無誤，有勘驗 筆錄可稽（見同上卷第31-33頁）。從上述證人所證內容， 可知，被告己○○不但與丁○○等人有犯意聯絡而已，約乙 ○○到「千愛賓館」亦是被告己○○提議，並與丁○○等人 一起前往「千愛賓館」，丁○○持有之扣案槍彈及辛○○持 以行兇之刀械也都是被告所提供無誤。況且被告既否認本件 犯行，辯稱伊到「千愛賓館」是擔心丁○○等人會對乙○○ 做出不適當的事情，同時是之後自行坐計程車去「千愛賓館 」云云，然被告己○○在本院審理中卻供稱：「我拿給丁○ ○的是改造的，是玩具手槍，沒有撞針，應該不能擊發。」
（見臺灣臺南地方法院96訴緝字第13號卷第136頁）；又供 稱：「我只有叫丁○○他們去把乙○○抓起來，討回我被竊 的財物。」（見同上卷第142頁）被告己○○既不知丁○○ 等人之行動，何以又在丁○○上去「千愛賓館」前給與槍枝 ，並要丁○○等人抓乙○○呢？且若如被告所言伊到達時， 同案被告丁○○等已押被害人出「千愛賓館」了，被告己○ ○給丁○○槍枝何用？可見被告己○○所辯未參與本案，槍 彈非伊提供等情均非屬實。
㈡被害人乙○○於當日在「千愛賓館」505號室內，遭同案被 告丁○○、辛○○、子○○及其餘二名真實姓名年籍不詳之 成年男子等人毆打後，旋遭丁○○、辛○○、子○○及其餘 二名真實姓名年籍不詳之成年男子等人將其架出505號室， 並由丁○○、辛○○、子○○及其餘二名真實姓名年籍不詳 之成年男子等人以推擠、拉扯之方式，進入電梯內等情，業 經臺灣臺南地方法院94年度訴字第404號乙案勘驗「千愛賓 館」之監視系統拍攝之光碟、錄影帶，（見臺灣臺南地方法 院94年度訴字第404號電子筆錄卷第37-35頁），又被害人乙 ○○與被告丁○○、辛○○、子○○及其餘二名真實姓名年 籍不詳之成年男子乘坐之電梯抵達一樓後，丁○○與其餘二 名真實姓名年籍不詳之成年男子共同自後推擠被害人，而至 千愛賓館大門廣場處與被告己○○會合後，辛○○、丁○○ 、子○○、其餘二名真實姓名年籍不詳之成年男子等人均曾 拉扯被害人乙○○等情，亦有該監視錄影帶屬實（參見同上 卷勘驗筆錄），另被害人乙○○至千愛賓館大門外巷道處， 即被告己○○、子○○停車處，遭被告己○○、丁○○、辛 ○○、子○○及其餘二名真實姓名年籍不詳之成年男子等人 推擠上丁○○所有之自用小客車後座，丁○○與另一名姓名 年籍不詳之成年男子分從後座兩側進入車內，使被害人乙○ ○坐於後座中間，被告己○○進入駕駛座，辛○○則坐於該 車右前座等情，亦有「千愛賓館」大門處錄影光碟可證屬實 （參見錄音光碟翻拍之蒐證照片）同時證人葉宗杰即「千愛 賓館」櫃台早班人員於警詢中復證述被害人乙○○乃遭多人 推擠離開賓館無訛。綜此，依被害人乙○○自「千愛賓館」 505號室進入電梯，並由電梯至千愛賓館一樓大廳處之過程 ，及其上車之情狀，與其進入被告丁○○所有前揭自用小客 車時，所乘坐之位置，及被告丁○○與另一名姓名不詳之成 年男子所乘坐之位置等諸多情狀參照以觀，堪認被害人乙○ ○當日自遭同案共犯丁○○等人於「千愛賓館」505號室內 圍毆，致其不敢反抗，並遭架離「千愛賓館」505號室時起 ，而隨車至前揭公墓處止，均非其所願，其行動自由顯係遭
被告己○○及同案共犯丁○○等人所剝奪。
㈢又被害人確受有左側兩踝骨折、頭部外傷合併頭皮撕裂傷、 右側髕骨韌帶損傷、左手撕裂傷、左前臂撕裂傷、右腕部多 處撕裂傷合併內側神經及多處韌帶撕裂傷、背部多處砍傷及 左側第三、第四遠端手指骨折等傷害，此有93年12月8日國 仁醫院診斷證明書（見93年度偵字第12916號卷第103頁）可 證。而被害人乙○○所受前開傷勢，經診治後，左側兩踝骨 折術後恢復良好，但右側腕正中神經，及屈指肌腱功能尚未 完全恢復，右腕及手部有部分功能喪失等情，亦據國仁醫院 於94年訴字第404號案中函覆本院，有國仁醫院94年5月10日 國仁醫院字第9400131號函（見臺灣臺南地方法院94年度訴 字第682號証卷第41頁）可稽。另參以被害人乙○○於該案 審理時，以證人身分具結後證稱：其左手之中指第一指節關 節部分不能伸直及左臂有傷痕；右手三根手指會麻麻的，但 是可以彎曲、握拳，但是無法拿細小的東西，會半途掉落， 大拇指無法像之前完全展開，但是可以握拳；而兩腳均仍可 行走等語（參見臺灣臺南地方法院94年度訴字第404號電子 筆錄卷第171頁），故依前揭診斷證明書，及被害人乙○○ 所證，被害人乙○○所受傷勢，應尚未發生毀敗四肢之重傷 結果。然伊被害人受傷部位遍及頭部及四肢，且幾毆打致骨 折等傷害，足見被告等人所為顯係欲致被害人肢體喪失功能 之重傷害行為，雖被害人經救治而未喪失四肢功能，仍應認 已達重傷未遂程度。再被害人乙○○於離開「千愛賓館」50 5號室時，其身上僅受有頭部之傷勢一節，復據臺灣臺南地 方法院94年度訴字第404號乙案勘驗前開錄影帶屬實（參見 前開勘驗筆錄），參以被害人乙○○於原審審理及臺灣臺南 地方法院94年度訴字第404號乙案時，均證稱其在「千愛賓 館」505號室內時，所受之傷勢係遭人以槍柄敲擊頭部，並 遭毆打等語。同時被告子○○於原審審理中；同案被告丁○ ○在臺灣臺南地方法院94年度訴字第404號乙案審理中均供 承只有以槍柄敲擊被害人頭部等語。從而，依據被害人乙○ ○所受傷勢，及同案被告丁○○、子○○等人所施加之攻擊 手段綜合以觀，被告己○○等人於「千愛賓館」攻擊被害人 之初，應均只係本於普通傷害之犯意聯絡為之。再除被害人 指訴被告等人有殺人犯意外，公訴意旨即未提出任何證據足 資證明被告己○○、子○○與同案共犯丁○○、辛○○等人 於行為之初即有殺人或重傷之犯意聯絡，而被告及同案共犯 等人均一致供稱抓乙○○之目的是為查問被告己○○家失竊 之事，故被告己○○等人於行為之初應確實只有犯普通傷害 之犯意聯絡，乃直到被告己○○與同案共犯丁○○、辛○○
及另一不詳姓名之人等4人強押乙○○到公墓途中，因乙○ ○不肯說明失竊之事，被告己○○、丁○○、辛○○三人始 變更為重傷之犯意，而分持刀械、球棒等物砍傷或毆擊被害 人。
㈣另被害人乙○○係經證人杜江龍報警救治乙節，亦經證人杜 江龍於警詢證述明確。此外，復有「千愛賓館」監視器側錄 影帶及翻拍照片、法務部調查局屏東縣調查站通訊監察譯文 及屏東縣警察局通訊監察譯文、指認照片8張等存卷可證。 此外，同案被告丁○○身上所查獲之槍、彈經送鑑定結果： 分屬仿ＣＯＬＴ廠１９０８ＣＡＬＩＢＥＲ２５型半自動手 槍製造之玩具金屬手槍，並經換裝土造金屬槍管而成，可發 射子彈，具有殺傷力（槍枝管制編號0000000000號），及土 造金屬彈頭之土造子彈2顆，採樣1顆試射，可擊發，而皆具 有殺傷力等情，業據內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，有 該局94 年1月25日刑鑑字第0930261602號槍彈鑑定書1份在 卷可參。（見臺灣臺南地方法院96年度訴緝字第13號卷第84 -86頁）事證明確，被告己○○所辯無非事後畏罪卸責之詞 ，均不足採信，被告己○○上開犯行堪予認定，應依法論科 。
㈤至於公訴意旨認被告己○○與其他正犯間係共犯殺人未遂罪 嫌云云，無非以被害人之指訴為據，被告己○○則辯稱伊並 無殺死被害人之犯意等語。雖證人戊○○到庭證稱其於偵查 中所證「有聽到己○○說要乙○○死」等語屬實，惟證人戊 ○○亦證稱己○○是生氣中的話等語。再質之證人戊○○， 己○○如此說時，在場之人有何反應或提出如何進行的計劃 ？證人則稱沒有什麼印象了等語（見臺灣臺南地方法院96年 度訴緝字第13號卷第125、130頁）。被告己○○說出要乙○ ○死的話若是與在場之人謀議殺死乙○○，按證人既然記得 被告所說的話，如當場其他人有何呼應的話，證人縱然因時 間久遠不記得何人所說，應該仍稍有印象方是。但證人卻已 沒什麼印象，可見，證人所稱是被告自己生氣所說的話等語 ，尚非憑空迴護之詞。另依案發當天被告己○○與同案被告 子○○之電話監聽譯文所載，己○○雖稱：「阿你把他送去 醫院，這後面『事尾』（台語）一堆吶，這個要把他埋掉吶 ！」被告子○○回答：「我知道，我把他丟在路邊讓他自生 自滅好了，好嗎？」等對話，惟此已是被告己○○等人砍傷 被害人之後的事，且被告子○○當時原是要送被害人到醫院 ，自不得以此事後之言語而推論己○○等人於行為之初即有 殺死被害人之主觀犯意。按殺人未遂與重傷未遂之區別，本 在行為人行兇之際，是否存有殺害被害人之意，抑或存有毀
敗被害人四肢等器官之故意而斷，然行為人於攻擊被害人之 際，所本之主觀犯意係其內心想法，若非被告自白，外人無 從窺知，通常僅能由被告行為動機、原因，行諸於外之客觀 行為、手段、被害人受傷部位、傷痕之分佈及行為當時相關 情狀，綜合而為認定。被告己○○與被害人並無何深仇，不 過是懷疑被害人竊取其家中財物而已，應無非致被害人於死 地之動機，況被告等人既持槍彈、刀械及棍棒等物，被害人 又已被殺傷倒地，並無反抗或逃脫能力，被告等人如欲致被 害人於死乃輕而易舉之事，但觀被告等人所攻擊被害人之重 點，大多集中於被害人之四肢，參以被害人乙○○腳踝、右 腕部、右側髕骨、左手第三、第四手指分別有骨折或韌帶損 傷等現象，足見被告己○○等人於車上及公墓時段攻擊被害 人乙○○時，應只有毀敗被害人四肢功能之重傷犯意（已如 前述），應尚無殺死被害人之犯意。此外，依國仁醫院94年 5月10日國仁醫院字第9400131號函及臺南市立醫院94年5月6 日南市醫字第940000282號函均陳明被害人之傷口位置應該 不至於直接危及生命，有該2件函存卷可參（見原審94年度 訴字第682號証卷第41、42頁）。所以，公訴意旨認被告等 人涉犯殺人未遂罪嫌，容有未洽。
二、被告己○○妨害人行使權利罪部分：
訊據被告己○○矢口有妨害被害人行使權利行為，辯稱：有 關被害人車子之事伊完全不知道云云。查：
㈠上開被告己○○等人在公墓毆打及砍傷被害人後，由同案共 犯辛○○自被害人腰間強行取走鑰匙乙節，業據被害人指訴 歷歷，而證人戊○○到庭亦證稱乙○○都把鑰匙別在腰間等 語（見本院96年度訴緝字第13號卷第128頁），足見被害人 所言顯非憑空指摘。又證人吳家輝於臺灣臺南地方法院94年 度訴字第404號乙案中復證稱：「因為我不知道要將車子開 往何處放，剛好我要回家，我就跟己○○說我開回去好了， 己○○是跟我說先開去放好。」、「己○○說車子是乙○○ 的。」等語（見原審94年度訴字第404號電子筆錄卷第217頁 ）。足見被告辯稱不知被害人車子及鑰匙之事乃完全不可採 。
㈡又同案共犯辛○○於警詢、偵查及原審94年度訴字第404號 乙案行準備程序時，均供稱：被害人乙○○當日隨身攜帶之 車號Ｊ７─５７３５號自用小客車之鑰匙，原係懸掛於被害 人乙○○腰間，而被害人乙○○遭帶至公墓，並遭毆打時， 被告己○○見被害人乙○○身上懸掛鑰匙，遂命其取下，並 交予證人己○○等語（參見警卷第42頁、93年度偵字第1291 6號卷第63頁、原審94年度訴字第404號電子筆錄卷第16頁）
，核與被害人乙○○之指訴相符。同時同案被告丁○○在該 案中也供稱：當天我有去找車，乙○○車子的鑰匙是辛○○ 拿給我的，是己○○叫我去找車的，因他說車子停在賓館附 近會被發現，所以叫我去找車，我與辛○○一組，子○○與 吳家輝一組，後來是我與辛○○找到車子，找到車子後己○ ○要我們把車子開到麗晶賓館給他等語（見原審94年度訴字 第404號電子筆錄卷第18頁、251頁，惟子○○、吳家輝均否 認找車之事），益徵被害人之指訴應堪採信。嗣後辛○○於 該案審理時，雖改稱被害人乙○○所攜帶之前開自用小客車 鑰匙，係其於公墓現場拾撿而得，拾得前開鑰匙時，其認該 鑰匙係同行之被告丁○○等人所掉落之鑰匙，亦不知該鑰匙 係被害人乙○○所有，並非自被害人乙○○身上所取得，其 之前供稱該鑰匙係自被害人乙○○身上取下等言語，係因被 告己○○要求其故為維護被告之不實言詞云云。惟被告辛○ ○前開更異之供詞顯與被害人乙○○及其本身前開證詞相異 ，是否可信，已非無疑。且若該鑰匙為辛○○於公墓現場拾 取而得，辛○○亦不知為被害人所駕車輛之鑰匙，則被告己 ○○當無從知悉被害人乙○○之車輛鑰匙在被告辛○○處， 而命辛○○與丁○○外出尋覓被害人乙○○所駕車輛，之後 並叫吳家輝將之藏匿之理。況倘若辛○○所云，被害人之鑰 匙係其自公墓現場拾取，並非自被害人身上強行取去等語屬 實，則依常人對法律之認知，亦應得以判斷自行拾取所應負 擔之刑責，應較自被害人乙○○身上強行取走所需負擔之刑 責為低。衡情被告己○○當無要求辛○○不據實陳述，而故 為對其等不利之言詞之理。綜此，辛○○於嗣後更異之供述 ，實純屬為卸免自身刑責之言詞，當不足採信。 ㈢另被害人乙○○雖證稱：其在千愛賓館遭被告辛○○等人攻 擊時，被告丁○○等人即曾逼問其有關其所駕前開自用小客 車鑰匙之去向，惟其拒絕陳明，延至其遭帶至公墓後，被告 辛○○始於其身上腰間發現，進而強取而去云云。惟倘被告 辛○○於「千愛賓館」505號室內，即已向被害人乙○○逼 問該汽車鑰匙之下落，則以被害人乙○○之汽車鑰匙係懸掛 於其腰間之位置，且於千愛賓館五０五號室時，被害人乙○ ○行動自由已遭被告辛○○等人所控制等情狀，衡諸常情， 被告辛○○等人當可立即發現被害人乙○○所駕汽車之鑰匙 ，並當場取走為是，應無遲至被害人乙○○遭強押至公墓處 時，始行發現取走之理。是被害人乙○○此部分證述與常情 有違，尚難採信。應以被告辛○○所述，其於公墓時，發現 並受被告己○○指示而取走被害人乙○○所駕汽車鑰匙之過 程，較為可採。綜此，被告己○○與辛○○於公墓處，自被
害人乙○○身上強行取走其所攜帶之前開自用小客車之鑰匙 ，自屬以強暴手段，妨害被害人乙○○持有前開鑰匙之權利 ，而構成刑法第304條第1項所示之強制罪（被告己○○、辛 ○○此部分行為，因不具不法所有意圖之主觀構成要件，而 不構成強盜罪，詳後述）。
三、被告己○○持有仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動改造手槍 、子彈及恐嚇部分：
㈠訊據被告己○○就此部分犯罪事實均坦承不諱，核與被害人 癸○○於警詢中之指述，及證人陳麗凱、葉全通於警詢中之 證詞相符，且有扣案改造手槍及子彈可證。
㈡又扣案槍、彈經送鑑定結果：送鑑槍枝（槍枝管制編號為 0000000000號）係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍 之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造滑套改造而成之改造手 槍，機械性能良好，可擊發口徑9mm制式子彈，認具殺傷力 ；送鑑子彈10顆，認均係9mm之制式子彈（試射2顆），認均 具殺傷力。有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0940023680 號號槍彈鑑定書附卷可稽。
㈢被告此部分自白核與事實相符，自可採為證據，事證明確， 犯行足堪認定。
㈣又臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第7315號移送併辦部 分與檢察官起訴之事實相同，屬實質上一罪，本院自得併予 審理，附此敍明。
四、被告己○○施用第一級、第二級毒品部分： ㈠訊據被告己○○就分別施用第一、第二級毒品之犯罪事實均 坦承不諱，並有長榮大學94年4月22日尿液確認報告及送驗 尿液對照資料（見B10卷第34-35頁）可稽。復有扣押現場拍 攝照片（A3卷第22-23頁）及扣案之第一級毒品海洛因4小包 （海洛因驗後淨重14.33公克，空包裝重3.49公克）、第二 級毒品安非他命14小包（驗後總毛重23.38公克，包裝塑膠 袋總重4.91公克）可證。同時查獲現場龍昇飯店507室在場 證人林嘉菱、江怡君於警局均證稱上開毒品為被告己○○所 有，且被告己○○確有施用毒品等語，足徵被告自白核與事 實相符。
㈡再扣案毒品分別經送鑑定結果：送驗白粉4包均為第一級毒 品海洛因成分（驗後合計淨重14.33公克，空包裝重3.49公 克）；送驗白色不規則結晶物，驗前總毛重23.46 公克，包 裝塑膠袋總重4.91公克，取0.08公克鑑定，均為第二級毒品 安非他命，有法務部調查局94年8月17日調科壹字第20000 5671號鑑定通知書（見C1卷第176頁）、內政部警政署刑事 警察局94年7月20日刑鑑字第0940097452號鑑定書（C1卷第
181頁）可憑。
㈢則此部分事證亦臻明確，被告己○○施用第一、第二級毒品 犯行亦堪以認定。
五、被告己○○部分論罪科刑理由：
㈠按行為後，法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。經查：槍砲彈藥刀械管制條例於中華民 國94年1月26日經總統以華總一義字第09400010101號令，增 訂槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1條文；刪除第10條、第 11條及第17條條文；並修正第4條、第8條、第16條及第20條 條文。依同條例第25五條規定，本條例自公布日施行，依中 央法規標準法第13條之規定，法規明定自公布日施行者，自 公布日起算至第3日起發生效力，則前開槍砲彈藥刀械管制 條例刪除或增訂之部分，應自94年1月28日起生效。經核修 正前同條例第11條第4項關於持有【第四條第一項第一款所 定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲】者，處一 年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金， 修正後相關規定移至第8條第4項，而該條項關於持有【第四 條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各 式槍砲】者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七