臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第584號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣嘉義地方法院95年
度訴字第744號中華民國96年3月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第3660號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國72年7月至95年1月間任職玉山綜合證券股份有 限公司嘉義分公司（該公司係於92年6月30日受讓永利證券 嘉義分公司而成立，下稱玉山證券公司）之營業員，負責接 受客戶委託下單買賣股票，為從事業務之人。
㈠戊○○、丙○○夫妻自85年間起為甲○○之客戶，該2人均 以電話聯絡之方式，委由甲○○填寫委託書而下單買賣股票 ，戊○○並交予甲○○楷書字樣之印鑑章1枚。又該2人基於 信賴甲○○，便利股票買賣之存領款，亦交付各設於玉山商 業銀行嘉義分行（下稱玉山銀行）帳號000000000 0000號及0000000000000號之存摺存簿， 而先行各蓋印鑑章於空白取款憑條，交由甲○○，委其代為 領款。詎甲○○因自己操作融資融券之資金不足，需用款項 ，竟基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之概括犯意 ，自92年11月12日起，先於附表二、三所示時間，未經戊○ ○及丙○○之委託，連續以上揭戊○○留存之印鑑章盜印及 偽造丙○○之署名於買賣股票委託書上之方式，偽造以該2 人名義出賣股票之委託書私文書，持以行使而將持有之戊○ ○及丙○○存放於集保公司如附表二、三所示股票，侵占入 己，出售於集中交易市場，嗣所得交割款項撥入戊○○及丙 ○○上開玉山銀行帳戶內，甲○○復未經該2人之同意或授 權，於附表四所示之時間，連續自行填寫取款金額於上述已 蓋妥戊○○及丙○○印章之空白取款憑條，偽造以該2人名 義領款之取款憑條私文書，持之向不知情之玉山銀行行員行 使，詐領盜賣股票款項，使該銀行行員誤信為真，陷於錯誤 ，而交付所示之金額予甲○○，足生損害於戊○○、丙○○ 、玉山證券公司對於證券交易管理之正確性及玉山銀行對於 存提款管理之正確性。另甲○○承前行使偽造私文書之概括 犯意，續於附表六所示時間，以上揭戊○○留存之印鑑章盜 印及偽造丙○○之署名於買賣股票委託書上之方式，偽造委
託書私文書，持以行使操作買進及賣出股票，足以生損害於 戊○○、丙○○及玉山證券公司對於證券交易管理之正確性 。又甲○○利用受託持有戊○○、丙○○上開帳戶存摺及空 白取款憑條之機會，於附表五所示時間，連續於空白取款憑 條上填載所示金額，偽造該2人領款名義之取款憑條私文書 ，持之向玉山銀行行員而行使，致該行員陷於錯誤，交付所 示金額予甲○○，甲○○將所領款項侵占入己，挪作己用， 亦足生損害於戊○○、丙○○及玉山銀行對於存提款管理之 正確性。
㈡甲○○復承續上開意圖為自己不法所有之概括犯意，利用客 戶乙○○委託其下單賣賣股票，並將設於玉山銀行，帳號0 000000000000號之存摺存簿交其保管持有之機 會，分別於94年7月4日及同年11月24日，利用乙○○將印鑑 章交其蓋印領取股東會紀念品之際，盜蓋於空白取款憑條上 ，自行填寫金額，偽造以乙○○名義領款之取款憑條私文書 ，持之向不知情之玉山銀行行員行使而領取乙○○上開帳戶 存款，使該行員陷於錯誤，先後交付5萬4千3百38元及4萬元 予甲○○，甲○○將所領款項侵占入己，挪作己用，亦足生 損害於乙○○及玉山銀行對於存提款管理之正確性。二、案經戊○○、丙○○、乙○○告訴及法務部調查局嘉義市調 查站報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5，亦定有明 文。本件檢察官、被告對證人即告訴代理人丁○○、戊○○ 、陳秋戀、乙○○分別於法務部調查局嘉義市調查站（以下 簡稱嘉義市調站）調查員訊問及偵查中檢察事務官詢問之證 述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，迄於言詞 辯論終結前皆未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之 情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當 ，自均得作為證據。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實㈠，業據被告甲○○於審理時坦承不諱，核與
證人即丁○○、戊○○、陳秋戀於調查局調查員訊問及偵查 中檢察事務官詢問之證述情節相符（參見偵字第3660號卷， 下稱偵查卷，第7至18、37至34、95年度交查字第154號卷第 6頁；95年度交查字第185號卷，下稱交查卷，第12至14頁） ，復有玉山證券公司委託書、分戶帳歷史查詢報表、玉山銀 行綜合存款定（儲）存明細、玉山銀行存摺存款取款憑條、 臺灣證券交易所稽核室訪談投資人紀錄、中埔鄉農會客戶往 來交易明細表、臺灣證券交易所股份有限公司95年3月21日 台證稽字第０９５０００５６１７號函所附之附件、元富期 貨存提款清單查詢列印、存戶交易明細表、元富期貨股份有 限公司客戶期貨交易保證金提領申請書、被告使用之匯款人 頭帳戶等件附存為憑（參見附表七所示證據清單），另經本 院核對戊○○及丙○○之玉山證券分戶帳歷史查詢報表及其 設於玉山銀行前揭帳戶存摺紀錄，附表四所示領取金額，皆 係被告盜賣該2人股票，迨所賣款項入帳，旋為被告提領， 至於附表五部分，尚非盜賣股票後提領入帳之款項，而應係 被告擅自提領戊○○及丙○○帳戶內之其他買賣股票或期貨 之款項，輔以證人丁○○證稱：公司規定營業員不得為客戶 保管銀行存摺、印章等語（參見偵卷第34頁），即被告之業 務範圍尚非包括為客戶保管存摺或領款，亦應無疑。是被告 係未得戊○○及丙○○之委託或同意，即擅將業務上持有他 人之股票賣出，並提領賣得款項，復亦侵占非業務上持有所 保管上開帳戶內之其他買賣股票或期貨之款項，皆私自挪用 ，轉帳至親友帳戶內，而有易持有為所有之不法侵占意圖甚 明。綜上，被告所為有罪之供述與事實相符，此部分事證明 確，被告犯行，堪予認定。
二、上揭犯罪事實㈡，訊據被告甲○○固坦承持有乙○○交付之 前揭帳戶存摺，並有於前揭時、地，連續填載以乙○○名義 提領5萬4千3百38元及4萬元，並蓋印乙○○交付之印鑑章於 取款憑條上，持之向玉山銀行行員領取上開存款，然矢口否 認有何偽造取款憑條、詐欺及侵占犯行，辯稱：係乙○○委 託其取款，由乙○○交付印鑑章蓋印在取款憑條上，依其指 示之金額填載而領取之，並將領得款項當場交付乙○○云云 ，惟查：
㈠證人即告訴人乙○○迭次於嘉義市調站調查員訊問、偵查中 檢察事務官詢問及法院審理時到庭具結證稱：存簿置於被告 處，方便被告交割股票之用，而印章自己保管，買賣股票後 ，銀行會自動轉帳，除領取股東會紀念品時，會至被告處， 將印章交由被告蓋印，委託其領取紀念品外，並未交代其領 取玉山銀行帳戶內之款項，至於拿印章給被告蓋印，有時被
告在講電話，遂將印章放在被告桌上，先去看盤，大約幾分 鐘或10幾分鐘，再拿回印章，都是早上到被告處，中午就回 家等語（參見偵查卷第23至24、125至126頁；原審卷第53至 55頁），被告雖辯稱：有經得乙○○委託領取款項，填完取 款憑條應係立刻去領錢，又乙○○若係前來託其取款，應係 下午才來等語（參見原審卷第68頁）云云。然觀之卷附之交 易明細表（參見偵查卷第26頁），上開2筆款項，分別於94 年7月4日14時33分58秒及同年11月24日15時07分39秒領取， 皆於當日股市休市即13時30分之後，則乙○○陳稱當時係居 住在嘉義縣竹崎鄉，若需提領款項，既已親至設址在嘉義市 ○○路242號之玉山證券公司，而玉山銀行係設在玉山證券 公司樓下，乙○○可自行前往取款，何需交印章予被告，蓋 印在取款憑條上，再由被告填寫金額，復由被告至樓下之玉 山銀行取款，再領得款項交予乙○○？如此費事，顯與常情 不符。再者，以乙○○係嘉義女中初中部畢業之智識程度， 並非不識字，業據乙○○於偵查中檢察事務官詢問時證稱無 訛（參見偵查卷第140頁），亦無由交被告填載取款憑條而 領款之必要。況再觀之交易明細表，於94年7月4日上午8時 17分07秒因買入光磊股票而支出3萬2千3百24元，帳戶餘額 為5萬7千3百83元，衡諸常情，提領金錢係因需用，則乙○ ○告以提領5萬4千3百38元，既非整數金額，亦非當日帳戶 內餘款，顯與一般領款經驗有違。又乙○○既係委託被告買 賣股票，均係以電話或至現場下單，而買賣股票之款項則由 乙○○上開帳戶匯入或支付，乙○○亦於調查站時證述：94 年間未在上開玉山銀行帳戶提領現金等語（參見偵查卷第23 至24頁），輔以玉山銀行嘉義分行96年2月5日玉山嘉義字第 ０７０２０５０６號函檢送之乙○○交易明細表所示（證物 外放），於94年間除上揭2筆提領現金，並無其他提領現金 之紀錄，益徵乙○○所言非虛，被告所辯上情，容與常情未 洽，非可憑信。
㈡復衡情被告與乙○○並無恩怨，亦無其他債務糾紛，亦據乙 ○○陳稱及被告供述在卷（參見偵卷第24頁背面、第53頁背 面），乙○○應無自陷於偽證罪之追訴，而構詞誣指被告侵 占其所有共9萬4千3百38元之存款，復有客戶交易明細表、 玉山銀行嘉義分行檢送之交易明細表及取款憑條、玉山銀行 嘉義分行95年7月31日玉山嘉義字第０６０７３１０９號函 送監視錄影資料存卷為佐（詳見附表七之證據清單），被告 所辯，顯為卸責，尚難採信。綜上，本件事證明確，被告犯 行，洵堪認定，應予依法論科。
三、被告行為後，刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布，業
於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之 法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。該條之規定 係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖 亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法 之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第二條之規定，決 定適用之刑罰法律（最高法院95年刑事庭第8次會議決議可 資參照）。
㈠被告行為後，刑法第33條第五款關於「罰金：一元以上」之 規定，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」 ，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之 提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，比較結果 ，以舊法有利於行為人，應適用舊法第33條第5款規定，定 其罰金部分之法定刑。
㈡刑法第56條連續犯規定業經修正刪除，此雖非犯罪構成要件 之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更 ，而應比較修正前、後之規定。亦即被告基於概括犯意所為 之數行為，修正後不再成立連續犯，而應依具體行為之性質 論罪。查本件被告所為多次行使偽造私文書、業務及普通侵 占、詐欺取財之犯罪行為均發生於新法施行之前，且其所為 之各次犯行時間、地點、對象，各均獨立，惟其時間緊接， 所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括之犯意， 依修正前第56條之規定，均得成立連續犯。至於修正後既將 連續犯之規定刪除，而被告前開數行為，並無接續犯或包括 一罪、想像競合犯之情形，其先後多次犯行，各獨立成罪， 應分論併罰。比較修正前、後規定，自以修正前之規定，較 有利於被告。
㈢被告行為後，刑法第55條後段牽連犯之規定，業經刪除，此 刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更，即修正後，被告所為數罪應併罰 之，經比較新、舊法結果，自以修正前之規定較有利於被告 。
㈣綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第 2條第1項之「從舊從輕」原則，本件以適用修正前之相關刑 罰法律，對被告較為有利。
四、按銀行為便利存款人取款而印好任人索取填寫之取款憑條， 非可流通市面得以自由轉讓，係屬私文書之一種，最高法院 49年臺上字第1409號判例可資參照。查被告係玉山證券公司 營業員，以受客戶委託買賣股票為業務，自屬從事業務之人 ，竟意圖為自己不法之所有，未經戊○○、丙○○之同意或
授權，擅自於股票買賣委託書上，盜用戊○○印章及偽造丙 ○○署名，偽造以戊○○、丙○○名義，出賣其所有各如附 表二、三所示股票，持以行使賣出股票，復在戊○○及丙○ ○交付事先蓋章之空白取款憑條上，偽填如附表四所示金額 、日期持以領款，將所賣股票票款侵占入己，另偽造以乙○ ○領款之取款憑條私文書，皆足生損害於戊○○、丙○○、 乙○○、玉山證券公司對於證券交易管理之正確性及玉山銀 行對於存提款管理之正確性。又被告既自承所從事之業務係 為客戶下單買賣股票，並非包括替客戶保管帳戶存簿或提領 款項，則其利用持有戊○○及丙○○帳戶存簿之機會，意圖 為自己不法之所有，在戊○○及丙○○交付事先蓋章之空白 取款憑條上，偽填如附表五所示金額、日期，偽造以該2人 名義領款之取款憑條，續亦利用持有乙○○帳戶存摺之機會 ，未經同意，擅自以其交付之印章，蓋印在取款憑條上，填 載金額及日期，據以領款，應係其業務範圍之外，侵占戊○ ○、丙○○及乙○○上開帳戶內所有之款項，核被告所為， 係犯刑法第216條、第210條之行使偽造委託書私文書罪、第 336條第2項之業務侵占罪、同條第1項之普通侵占罪、第216 條、第210條之行使偽造取款憑條私文書罪及第339條第1項 詐欺取財罪，公訴意旨認附表五部分及侵占乙○○款項部分 係構成業務侵占罪，容有誤會，起訴法條應予變更。被告偽 造「丙○○」署名之行為，為偽造私文書之階段行為，而偽 造股票買賣委託書及取款憑條私文書復持以行使，其偽造之 低度行為，應為各該行使之高度行為所吸收，均不另論罪。 公訴意旨雖未針對附表六所示偽造買賣委託書部分於犯罪事 實欄中敘明，惟該部分與已敘及之偽造附表二、三之委託書 部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院 自應併予審理。又普通侵占、業務侵占，得成立連續犯（最 高法院67年9月19日、67年度第10次刑事庭庭推總會議決議 二參照），即其先後多次行使偽造委託書、取款憑條私文書 、業務及普通侵占犯行、詐欺取財犯行，均時間緊接，犯罪 基本構成要件相同，顯各係基於概括犯意反覆為之，均應依 修正前刑法第56條之規定各論以一罪，並均依法加重其刑。 其行使偽造股票買賣委託書及偽造取款憑條，目的均在於詐 領而侵占盜賣股票票款及告訴人其它款項，所犯連續行使偽 造私文書與連續業務侵占罪及連續詐欺取財罪間，顯具有方 法與目的之牽連關係，應從一重之連續業務侵占罪處斷。五、原判決以被告甲○○連續業務侵占犯行，罪證明確，因予適 用刑法第2條第1項前段、（修正前）第55條、第56條、第 336條第2項、第216條、第210條、第335條第1項、第339條
第1項、第219條、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規 定，併審酌被告商專畢業之智識程度，僅因投資股票、套利 投資及其他花費，竟利用客戶戊○○、丙○○及乙○○之信 任，為前揭犯行，前後詐領高達1800萬餘元，犯罪所得甚鉅 ，且尚未與戊○○等人達成賠償之和解，兼衡其無任何刑事 前案紀錄，於法院審理時坦承上揭侵占戊○○、丙○○款項 等犯行及其犯罪之動機、手段、家庭狀況等一切情狀，對被 告量處有期徒刑1年10月。另說明被告在附表三及附表六編 號四、五所示盜賣股票而製作之委託書上，偽造「丙○○」 之署名，既查無積極證據足認確已滅失，是被告在上揭委託 書上偽造之「丙○○」署名共11枚，仍應依刑法第219條規 定，予以宣告沒收；至於被告盜用戊○○印章，蓋印在附表 二盜賣股票之委託書上及盜用乙○○之印章蓋印在取款憑條 上所產生之印文，非偽造之印章或印文；另被告偽造之本件 委託書及取款憑條，業已分別交由玉山證券公司及玉山銀行 而行使，已非屬被告所有，均不另為沒收之諭知。併審酌被 告上開犯行之時間尚非短暫，所獲不法利益高達千萬元以上 ，且未與告訴人等達成賠償和解，認不宜予以宣告緩刑。六、本院經核，原判決認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。檢 察官上訴意旨認本件被害人受害金額高達1800萬餘元，比對 法益受損之程度，原審量刑顯屬過輕；被告上訴意旨否認事 實㈡之犯罪並主張原審量刑太重云云。然被告侵害被害人整 審金額固高達1800萬餘元，惟其嗣後已賠償其中被害人戊○ ○部分款項（轉帳2筆10萬元及賣掉光寶股票的2筆20幾萬元 轉帳予戊○○）乙情，業經被害人戊○○於本院審理時到庭 陳述明確，本院權衡被告犯罪所得及犯罪後態度等一切情狀 ，認原審所為有期徒刑1年10月之量刑，符合罪刑相當原則 。檢察官及被告上訴意旨指摘原審量刑不當云云，依上所述 ，為無理由，又被告仍執陳詞否認事實㈡之犯行而提上訴， 亦無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 19 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳勇輝
法 官 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤乃玉中 華 民 國 96 年 12 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文:
中華民國刑法第336條第2項
（業務侵占罪）
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第335條第1項
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。中華民國刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。