臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第1255號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中
上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣臺南地方法院95年度
訴字第1041號中華民國96年8月12日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第5687、7621、7787號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○曾於民國90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣臺南地方法院以92年度易緝字第18號判處有期徒刑6月 確定，甫於93年7月27日執行完畢。乙○○與其兄丙○○（ 由原審判處罪刑後業經撤回上訴確定）2人共同基於意圖為 自己不法所有之犯意聯絡，於95年3月25日前之不詳時間， 在嘉義林區管理處玉井工作站所轄之臺南縣玉井事業區第10 林班地，以鋤頭、修枝剪、鋸子等工具剪除、挖掘該班林地 森林之主產物生木七里香1棵而竊取之。得手後，乙○○即 與蘇敦義（業經原審判決無罪確定）聯絡是否願意購買，蘇 敦義表示同意，但要看到七里香才能談價錢。嗣於95年3 月 25日上午乙○○遂以電話向蘇敦義借車載運該棵七里香，蘇 敦義乃於95年3月25日下午，將其向不知情之翁淵嵐借用之 車號為WQ-0230號自小貨車，交由不知情之友人黃勝全駕駛 ，並於黃勝全駕駛途中，蘇敦義以電話通知黃勝全乙○○要 借車，而乙○○會至該臺南縣楠西鄉某路旁水果攤等候黃勝 全之事。待黃勝全將小貨車開至上址交由乙○○駕駛後，乙 ○○即駕駛前開小貨車搭載丙○○到臺南縣玉井事業區第10 林班地搬運所盜取之七里香，將七里香放置於該自小貨車車 斗並以黑色塑膠網覆蓋後，由乙○○駕駛該小貨車載離現場 ，準備交與在前揭處所等待之黃勝全載回與蘇敦義收受。嗣 於同日下午4時45分許，經警在臺南縣楠西鄉照興村興北49 號前查獲，並扣得上開修枝剪、鋸子等工具各1支及生木七 里香1棵。
二、案經台南縣警察局玉井分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○則矢口否認有竊盜犯行，辯稱：伊沒有去挖 取七里香，但有幫忙載運，並與蘇敦義聯絡、借車，是丙○ ○要伊幫他載運、聯絡買主云云。於原審並辯稱： 伊只是
受僱於丙○○去載運七里香而已。惟查：
㈠同案被告蘇敦義業於審理中證稱：是乙○○通知要將七里香 賣給他，他請朋友黃勝全去載南瓜、楊桃時，順便載回來等 語（見原審卷第119頁）。參以同案被告丙○○於原審準備 程序中亦供承：是請伊弟弟乙○○聯絡要賣七里香給蘇敦義 等語（見原審卷第46頁）。依上，丙○○上開所供情節核與 蘇敦義所證內容相符，足徵本件所盜挖之七里香確是被告乙 ○○要賣給蘇敦義者無誤，而非丙○○要自行種植者。 ㈡又被告乙○○於原審雖辯稱：伊係受僱於丙○○去載運七里 香；且同案被告丙○○於原審亦迴護證稱：是伊1個人去竊 取七里香云云。然查，被告乙○○與丙○○乃親兄弟，且同 住一處，若丙○○果要請被告乙○○幫忙搬運七里香，豈需 付錢雇用？況且丙○○於原審已供稱：其對七里香不熟悉， 也不認識蘇敦義等語，其焉可能主動去盜挖七里香賣給蘇敦 義呢？參以之前丙○○在警、偵訊中均供稱：是乙○○說有 人要搬樹木，要伊幫忙，何以於原審審理時變更改稱係渠1 人去竊取七里香？況且丙○○於原審並證稱：其不知道內灣 （盜挖七里香之地）在哪裏（見原審卷第104頁），則丙○ ○如何1個人去內灣盜挖七里香，亦匪夷所思？反而是由被 告乙○○之前已賣給蘇敦義4棵七里香，且本件亦係由被告 乙○○聯絡蘇敦義，開車載丙○○去內灣載運七里香者，亦 為被告乙○○等情，顯見本件應是由乙○○主導盜挖七里香 售與蘇敦義才是。又丙○○於原審並證稱：其沒有說僱用乙 ○○要給多少錢等語（見原審卷第102頁），但被告乙○○ 於警、偵訊均稱：以新台幣（下同）2千元受僱於人，惟於 原審審理中卻稱：在玉井分局蘇敦義有拿4千元給被告丙○ ○（蘇敦義於偵查中已否認），但不知是借的或工錢，丙○ ○有支付伊2千元云云（見原審卷第116頁）。然丙○○並未 說要付乙○○2千元，業據丙○○證述如前，則被告乙○○ 怎知丙○○要以2千元僱用之？何況丙○○既不認識蘇敦義 ，丙○○焉可能向不認識的蘇敦義借錢，蘇敦義又怎會同意 出借丙○○4千元？而丙○○於初次警詢中供稱：其是以1千 元受僱，若蘇敦義欲付工錢，為何不是付給與之接洽的乙○ ○，而是付給渠不認識之丙○○？且支付金額為4千元，而 非2 千元？以上在在顯見被告乙○○所稱其受僱丙○○乙節 ，殊違常情！足認丙○○應是基於兄弟情誼，欲1人獨自承 擔竊盜罪責，始回護證稱其有僱用被告乙○○。 ㈢證人黃勝全於原審審理中雖證稱：渠是自行到楠西水果攤買 南瓜、楊桃，在水果攤碰到乙○○要借車，渠不知乙○○要 載運何物，蘇敦義也沒有說要載運七里香回來云云。然查，
被告乙○○及蘇敦義2人均稱：黃勝全要載運之南瓜、楊桃 是事先請乙○○向水果攤老闆代訂者；且蘇敦義並供稱：渠 有請黃勝全載運七里香回來乙情明確；參以證人黃勝全於偵 查中業具結證稱：「蘇敦義先跟我聯絡，要我在路邊攤那裡 等乙○○，乙○○就來跟我講，說他要將車子開去載樹，我 就打電話給蘇敦義詢問可否車子交給乙○○，蘇敦義就說好 ，我就將WQ-0230號自小貨車交給乙○○。」等語（見95 年 度偵字第5687號卷第51-52頁）屬實；復參酌蘇敦義所使用 之0000000000號行動電話及被告乙○○所使用之00000000 00號行動電話，在95年3月25日上午9點39分起至下午15點17 分止，共有4通電話聯絡，亦有通聯紀錄可稽（見95年度偵 字第7621號卷第58頁）。據上可知，當天要載運七里香之事 乃蘇敦義與乙○○事先聯絡好的，故證人黃勝全否認有要載 七里香給蘇敦義乙節，無非懼怕要擔負何罪責，故審理中全 盤否認。況若非如證人黃勝全於偵查中所證，蘇敦義已事先 告知乙○○要借車之事，何以如此巧合，渠遠去楠西購買水 果，正好遇到乙○○等在該處要借用貨車呢？從而，本院認 應以證人黃勝全於偵查中所證較為可採，而依證人黃勝全偵 查中所證內容，更足證蘇敦義所述屬實，即被告乙○○確有 要將本件盜挖之七里香售與蘇敦義，而非丙○○要自行種植 者。至被告乙○○復辯稱：伊是到現場才知道是載運七里香 云云，然被告乙○○向黃勝全借車時，何以即告知是「要將 車子開去載樹」？顯見，被告乙○○此部分陳述，亦非屬實 。
㈣末依同案被告丙○○證稱：是95年3月24日前去盜挖七里香 （見原審卷第102頁）；及同案被告蘇敦義證稱：是查獲前 幾天乙○○說要賣七里香給伊（見原審卷第120頁）等情， 由此足見該七里香應是95年3月25日之前即已盜取。至被告 乙○○及丙○○雖均否認扣案修枝剪、鋸子是伊等所有，惟 同案被告丙○○於原審已證稱：「是以鋤頭挖倒後，以車上 的修枝剪、鋸子等工具修整的。」等語明確（見原審卷第10 3頁）。則丙○○既稱是95年3月24日前去盜挖七里香，如何 能使用95年3月25日始借得之小貨車上的修枝剪、鋸子呢？ 可見該扣案修枝剪、鋸子並非原即放置小貨車上，故應屬同 案被告丙○○所有無疑。
㈤綜上所述，本件七里香應是被告乙○○與丙○○2人所共同 竊取無誤。此外，並有扣案修枝剪、鋸子及證人即嘉義林區 管理處玉井工作站技術士甲○○於警詢時及偵查中之證述、 贓物認領保管單、責付保管單各1紙、玉井區第10林班地七 里香盜採位置圖等存卷可資佐證。本件事證已甚明確，被告
乙○○犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按所謂森林「主產物」，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘 留之根株、殘材，國有林林產物處分規則第3條第1款定有明 文。又森林法第52條第1項第1款至第8款之規定，為同法第 50條所定竊取森林主、副產物罪之各種加重條件，並非獨立 之罪名，竊取森林主副產物，如兼具數款加重條件時，因竊 取行為祗有一個，仍僅成立1罪。查被告乙○○與丙○○在 玉井事業區第10林班地，竊取七里香1株，並為搬運贓物使 用車輛，核其所為係犯森林法第52條第1項第4款、第6款之 結夥2人以上竊取森林主產物，為搬運贓物使用車輛設備罪 。又被告等持鋤頭、修枝剪及鋸子等客觀上可作為兇器使用 之工具行竊，雖亦構成刑法第321條第1項第3款之加重竊盜 罪，但因刑法第321條之加重竊盜罪與森林法第52條之加重 竊盜森林主產物罪之刑度均為6月以上5年以下有期徒刑，按 特別法優於普通法之原則，故應優先適用森林法，而不再論 以刑法之加重竊盜罪，併予敘明。本被告乙○○與丙○○2 人間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正 犯。又被告乙○○有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄， 亦有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑 之執行完畢，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不 論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之 規定，均構成累犯，應逕依修正後之刑法第47條，論以累犯 ，並加重其刑。
三、原審以被告乙○○犯森林法第52條第1項第4款、第6款之結 夥2人以上竊取森林主產物，為搬運贓物使用車輛設備罪， 罪證明確，因予適用森林法第52條第1項第4款、第6款，刑 法第11條前段、第28條、第42條第3項、第47條、第38條第 1項第2款，刑法施行法第1條之規定，並審酌被告等所竊取 之七里香樹木，胸徑分3叉，各徑均達10公分以上，足見其 生長期間應甚為久遠，價值不斐，係珍貴之國寶級森林主產 物，竟漠視國家法令，為牟取不法所得予以竊取，危害自然 生態及森林資源，減損森林涵養水源、孕育萬物功能，使後 世子孫無法再享有純淨山林之美，所生危害非輕，被告乙○ ○顯居主導地位卻將一切責任推卸與丙○○，可見其並無悔 改之意等一切情狀，對被告乙○○量處有期徒刑1年7月；另 依告訴人嘉義林區管理處提出之告訴書所載，經查訪園藝商 估價，本件七里香每株價值約8萬元，故併依森林法第52 條 第1項規定，處以所竊取森林主產物山價8萬元之2倍即16 萬 元之罰金。另說明被告乙○○犯罪時，刑法第42條第2項前 段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」又被告
行為時之易服勞役折算標準，按修正前罰金罰鍰提高標準條 例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，因 此本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折 算1日，即新台幣900元折算1日。惟自95年7月1日修正公布 施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一 千元、二千元或三千元折算一日。」茲比較修正前後之易服 勞役折算標準結果，以修正後之規定較有利於被告，自應依 刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項 規定，定其折算標準。至扣案修枝剪、鋸子各1枝，應為同 案被告丙○○所有（已如前述），且係供本件犯罪所用之物 ，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另供本件犯罪 所用之鋤頭因未扣案，為免將來執行沒收之困難，則不予宣 告沒收。
四、本院經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告 上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳勇輝
法 官 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤乃玉中 華 民 國 96 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文:
森林法第52條
(加重竊取森林主、副產物罪)
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑
，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一 於保安林犯之者。
二 依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三 於行使林產採取權時犯之者。
四 結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五 以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六 為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備
者。
七 掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八 以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造
者。
前項未遂犯罰之。
第 1 項第 5 款所製物品，以贓物論，沒收之。