臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第1216號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 李孟哲 律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法
院94年度訴字第1112號中華民國96年9月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第7203號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十三年三月至九十一年 二月間，擔任臺南縣學甲鎮長，負責綜理學甲鎮公所各項業 務，為依據法令從事公務之人員。八十九年十月間，因該鎮 民吉里中洲慈福宮將興建拜亭缺乏經費，遂向時任鎮長之甲 ○○爭取補助，甲○○為能利用發包工程之機會收取回扣， 同意以學甲鎮公所名義辦理「民吉里休閒中心及廣場工程」 發包（實為支助慈福宮興建拜亭工程之經費），惟要求時任 慈福宮副主任委員之邱福龍（已歿）須支付一定比率之回扣 ，經邱福龍同意後，即由該廟先行分別僱用李永發承作該拜 亭主體工程，僱用陳榮文施作柱墩基座及翻修廣場地磚等。 邱福龍並依甲○○之意思指示李永發借用宏都土木包工業名 義投標，因事前即與甲○○取得默契，李永發即順利以新臺 幣（下同）五十九萬五千元標得前揭工程，嗣因甲○○向廟 方索取回扣，廟方遂委由李永發與甲○○接洽回扣成數，甲 ○○先開口索取該工程款三成之回扣即十八萬元，因李永發 認如此即無利可圖而拒絕，甲○○遂自動將回扣降為一成， 經李永發向廟方回報後，慈福宮同意支付六萬元回扣給甲○ ○，嗣於八十九年底或九十年初之某日（李永發已無法記憶 正確時間），李永發與甲○○連絡後，將廟方交付之六萬元 ，攜往二人事先約定之臺南縣學甲往麻豆的美和里路上，將 六萬元回扣交付予甲○○。復因甲○○於九十年底將卸任， 改推其妻李莊秀芬參選鎮長，競選期間地方盛傳甲○○收取 慈福宮回扣之情事，甲○○為避免東窗事發影響其妻選情， 遂託好友陳敏男出面聯絡李永發，並於九十一年初某日在陳 敏男住處由甲○○將現金六萬元交給李永發轉退還廟方，未 料當日下午甲○○又將該款索回，表示將自行處理，而將上 述六萬元取回。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第四條第 一項第三款之經辦公共工程收取回扣罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法 院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法 第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時， 基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法 院七十六年台上字第四九八六號、九十二年台上字第一二八 號判例意旨參照）。
參、檢察官認被告甲○○涉犯前開犯行，係以：㈠證人李永發、 、陳敏男之證詞可以證明被告有向慈福宮收取六萬元回扣， 嗣於九十一年初某日並透過其信任之陳敏男協助聯絡李永發 ，欲退還該六萬元回扣予慈福宮，不能因陳敏男事後於九十 四年間，與被告之妻李莊秀芬有選舉上之恩怨，即倒果為因 認陳敏男證述其先前於九十一年初居間協調退還回扣之事為 誣陷被告之詞；㈡由證人即慈福宮帳冊之製作者邱益斌之證 詞，可知慈福宮之主事者可以口說或提出收據之方式，就向 慈福宮請款，而依證人即慈福宮副主委邱南田之證述，本件 工程進行之狀況只有邱福龍（已歿）清楚，則邱福龍自會先 行墊款六萬元，等到慈福宮領到補助款後，再向慈福宮請款 ，此觀諸扣案慈福宮帳冊顯示九十年五月十二日慈福宮領到 補助款，同日就有六萬元支出可證，雖然帳戶內是記載「整 理廣場泥水工各項支出」，但本件工程已於九十年初完工， 實在沒有必要在九十年五月十二日再度施作泥水工，足認該 款項支出即為慈福宮當初透過李永發支付予被告之回扣；㈢ 據證人陳俊元證述，本件工程係被告決定採取限制性招標之 方式辦理，並指定正豐土木包工業及宏都土木包工業二家廠 商比價，但依證人李俊才、吳文榮之證詞，正豐土木包工業 是一家營運不佳之公司，而且找不出實際以正豐土木包工業 名義參與投標本件工程之人，可知被告實際上是將本件工程 交由宏都土木包工業來承作，而有迴護慈福宮、李永發、宏 都土木包工業之情形；㈣「民吉里休閒中心及廣場工程」開 標紀錄單及支出憑證、慈福宮設於學甲鎮農會活期存款帳戶 九十年一月至九十一年十二月交易明細表（該廟於九十一年 一月十八日有支出一百零三萬元）、宏都土木包工業設於臺
灣中小企業銀行學甲分行活期存款帳戶存摺及轉帳傳票影本 （九十年四月六日該帳戶轉入五十九萬五千元、同年月十一 日復自該帳戶轉出五十九萬五千元至李永發帳戶）等為其論 據。訊之被告甲○○固供認其於八十三年三月至九十一年二 月間，擔任臺南縣學甲鎮長。於八十九年十月間，學甲鎮民 吉里中洲慈福宮將興建拜亭（民吉里休閒中心及廣場工程） 經費，其當時擔任鎮長向台南縣政府爭取經費補助。及該工 程由學甲鎮公所發包，由宏都土木包工業（查係李永發借牌 ）以五十九萬五千元標得該工程施作之事實。惟堅詞否認犯 行，辯稱：伊沒有要該工程索取回扣六萬元，亦沒有收取回 扣後，要陳敏男出面聯絡李永發將六萬元歸還廟方。本件是 其鎮長卸任以後，陳敏男要跟我太太李莊秀芬選鎮長，有選 舉恩怨，所以才說我有聯絡他出面找李永發將六萬元歸還給 廟方等語。
肆、經查：
一、程序方面：
㈠按檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提 起公訴。提起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之 。起訴書，應記載犯罪事實及證據並所犯法條。刑事訴訟法 第二百五十一條第一項、第二百六十四條第一項第二款分別 定有明文。前揭法律規定，係為確實促使檢察官負舉證責任 及防止其濫行起訴，並使被告明暸檢察官據為起訴之證據何 在，以為防禦方法，使保障人權，免受不必要之訟累，並節 約司法資源。再同法第一百六十一條第一項規定：檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。前開規 定係指檢察官除應就被告之犯罪事實負提出證據之責任外， 並應負說服之責任，使法院確信被告有被訴事實之存在。本 件原審起訴檢察官以證人李永發調查站之證詞，採為證明被 告犯行之證據。而被告及辯護人原審主張證人李永發調查站 之證詞係屬傳聞，無特別可信情事，認無證據能力。然原審 法院認證人李永發調查站之證詞符刑事訴訟法第一百五十九 條之二傳聞例外，有證據能力。惟原審判決後，蒞庭公訴檢 察官上訴主張證人李永發調查站之證詞係屬傳聞，無特別可 信情事，無證據能力，致本院蒞庭公訴檢察官就證人李永發 調查站之證詞，不採為本案證據。查：依目前我國刑事制度 ，檢察官握有強大偵查之公權力，並得以自為實施或聲請法 院實施強制處分權，以為被告犯罪證據之調查，是其調查證 據所得，除與被告犯行顯然無涉者外，就被告犯行有關部分 ，縱證據有瑕疵，應詳實查證，再將得以證明被告犯行之證 據提出法院，引為被告犯罪證明。本件檢察官以證人李永發
調查站之證詞採為證明被告犯罪之證據，經法院審理就證人 李永發調查站與偵審證詞為之指駁，認證人李永發之證詞不 可採後，原審蒞庭公訴檢察官上訴就證人李永發調查站之證 詞，未為與偵審證述為之比較，以明事實，逕主張無證據能 力，不再援引為證明被告犯行之證明，為實務所罕見。然本 院蒞庭公訴檢察官應原審檢察官上訴主張，不再就證人李永 發調查站之證詞採為被告犯行之證明。自可認檢察官就證人 李永發調查站之證述已不採，不就此部分負說服法院使得確 信被告有被訴事實之存在。被告及辯護人亦未主張證人李永 發調查站之證詞採為證據。本院認目前刑事訴訟法採改良式 當事人進行主義之精神，應當事人主張就證人李永發調查站 之證詞，不為援引辯論，亦不再對該證言有無證據能力為之 裁定，合先敘明。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第 一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有 明文。證人陳敏男、陳榮文、李文達、陳俊元調查站所為之 證述，係屬審判外之言詞陳述，檢察官、辯護人、被告並無 不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明 異議。而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為 陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為 本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。 ㈢被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項定有明文。證人李永發、陳敏男在檢察官偵訊時，業經 檢察官查明與被告有無親屬、婚約、法定代理關係，並告知 具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。 另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中 向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力 ，得為本案證據。
㈣另卷附慈福宮於學甲鎮農會活期存款帳戶之交易明細表，性 質上雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟上開帳戶交 易明細表係金融機關於日常業務運作過程中，依憑其內部電 腦連線系統，逐筆記載帳戶持用人之各項存、提紀錄，而各 該存提紀錄均係完成於每次存款、提款終了之後，無預見日 後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性甚小
，被告及辯護人並未指出上開交易明細表有何顯不可信之特 別情狀，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二、三款之規 定，得為證據，應有證據能力。至於該交易明細表是否可以 證明本案起訴事實，則係該證據之證明力問題，應非評斷其 證據能力有無之依據。
二、實體方面：
㈠臺南縣學甲鎮公所「民吉里辦公處」於八十九年三月四日函 請臺南縣學甲鎮公所函轉臺南縣政府補助六十萬元興建「民 吉裡休閒中心及廣場工程」（該工程係在慈福宮所有之坐落 臺南縣學甲鎮○○段一五六一、一五六三地號土地上興建， 慈福宮主任委員邱博義於八十九年四月五日有出具「同意書 」，願意無償提供上開一五六三地號土地為公共設施之工程 用地，並願意自行拆除地上物），臺南縣政府於八十九年三 月七日函臺灣省政府申請撥款補助臺南縣政府轄區各鄉鎮公 所辦理基層建設工程，「民吉里休閒中心及廣場工程」為其 中之一。臺灣省政府於八十九年三月九日函轉行政院申請「 專款補助」（申請行政院小型零星工程補助）。行政院主計 處於八十九年三月十七日函送內政部營建署審核各項工程。 內政部營建署於八十九年三月二十八日函請臺南縣政府安排 各工程之會勘日期（學甲鎮之會勘日期定於八十九年四月五 日下午二時三十分），並於八十九年四月十七日將「民吉里 休閒中心及廣場工程」審核結果簽送內政部營建署道路組。 內政部依據「內政部營建署補助地方政府辦理營建建設計畫 經費實施要點」及內政部營建署道路組八十八年十月二十一 日為「改善生活品質設施方案」及一般建議案件辦理原則之 簽呈為審核標準，審核結果認「民吉里休閒中心及廣場工程 」符合內政部辦理之「地方政府申請改善生活品質專案計劃 」（即「擴大國內需求方案─創造城鄉新風貌計劃」，由地 方政府視實需，將具有改善民眾生活品質之小型零星工程， 分列相關道路工程、建築工程及下水道工程提送內政部營建 署審核），除於八十九年五月六日將上開審核結果提報行政 院外，並於八十九年五月二十五日將審核通過之各地方政府 申請補助案，函請臺南縣政府立即設立補助款代收代付專戶 ，由財政部臺北區支付處核發補助款至臺南縣政府，臺南縣 政府再依各工程進度撥款至各鄉鎮公所之事實，有內政部營 建署九十五年二月二十四日營署道字第○九五○○○五九○ 八號函、九十五年六月十六日營署道字第○九五二九○九七 二九號函各一件（見原審卷第三十三至六十四頁、九十六至 一四二頁）附卷可稽，足見「民吉里休閒中心及廣場工程」 應屬中央政府編列預算補助各地方政府所興建之公共工程，
而被告於八十三年三月至九十一年二月此段期間，既然擔任 臺南縣學甲鎮之鎮長，則上開公共工程即為被告任職臺南縣 學甲鎮鎮長期間所經辦之公用工程，是可認定。 ㈡本件「民吉里休閒中心及廣場工程」係由慈福宮委請李永發 與邱登木、陳榮文共同承作，李永發承作鐵工部分，邱登木 承作牌匾土木部分，陳榮文則承作泥水工部分（包含施作柱 墩基座四個及翻修廣場地磚），並由李永發出面借用「宏都 土木包工業」之牌照參與「民吉里休閒中心及廣場工程」之 投標，於八十九年十月二十日順利以五十九萬五千元之價格 得標，該工程於八十九年十一月八日開工、同年十二月十四 日完工，且完工後李永發、陳榮文、邱登木三人係各自於九 十年一月間，分別向慈福宮請款，臺南縣學甲鎮公所則是在 九十年四月六日才支付工程款，當時是由李永發持宏都土木 包工業之大小印章，向學甲鎮公所請領面額五十九萬五千元 之工程款支票，交予宏都土木包工業之負責人李文達入帳， 上開款項並於九十年四月十一日轉存入李永發設於臺灣中小 企業銀行活期存款帳戶（帳號：00000000000號 ）內，李永發除扣除應給付宏都土木包工業之借牌費用及應 納稅捐約六萬元外，其餘工程款五十三萬餘元則交給慈福宮 入帳等情，業據證人李永發（見原審卷第一宗第二三二至二 三三頁）、陳榮文（見調查卷第十二至十三頁）、邱登木（ 見原審卷第一宗第三五五至三五八頁）、李文達（見調查卷 第十至十一頁）分別於調查站詢問及原審證述明確。並有「 民吉里休閒中心及廣場工程」開標紀錄單、支出憑證冊、慈 福宮帳冊、宏都土木包工業設於臺灣中小企業銀行活期存款 帳戶（帳號：00000000000號）明細影本、取款 憑條、存款憑條在卷可證（見原審卷第二宗第一至一七０頁 、調查卷第五十六至五十七頁），固堪信為真實。然依卷附 土地登記謄本及現場照片，本件「民吉里休閒中心及廣場工 程」係興建於慈福宮所有之土地上，且拜亭之位置就在慈福 宮前面，是該工程之施作不僅可提供民吉里居民平時休憩時 使用，亦有利於民眾至慈福宮參拜，則慈福宮基於與里民互 利之動機，積極尋找有口碑之廠商施作，藉此主導該工程之 進行，以確保工程品質，與常情並不違背，尚難僅因係慈福 宮主導該工程之進行，或找李永發向其他營造業者借牌標取 該工程，即逕自推論慈福宮必定有行賄被告或給予被告好處 ，被告才會就此工程向臺南縣政府申請補助；況本件工程既 然經內政部審核結果認符合「地方政府申請改善生活品質專 案計劃」，才會撥款補助本件工程之興建，已如前述，則在 檢察官未舉出證據證明該工程之施作本不應由公費支出，係
因被告與慈福宮之主事者勾結，才使該工程成為公共工程之 情形下，自不得僅以慈福宮主導該工程之施作，或慈福宮在 補助款尚未下來前，先行墊付工程款予承攬該工程之李永發 、邱登木、陳榮文等人，即遽予推認慈福宮就該工程向中央 申請補助及發包等事項，有承諾於事成後要支付一定款項予 被告，是上開證據資料並無法為被告不利之證明。 ㈢再「民吉里休閒中心及廣場工程」因未達公告金額，依法可 以公開招標、限制性招標、公開徵求三家以上廠商書面報價 三種方式發包，而採取何種方式辦理發包，以及倘決定採限 制性招標時，指定由何廠商參與比價，均係首長之行政裁量 權等情，業經證人陳俊元於調查站詢問及原審審理時證述在 卷（見調查站卷第八至九頁、原審卷第一宗第三六一至三六 二頁）。足見本件工程發包及招標方式之選擇，確係法律賦 予首長之行政裁量權，在無證據證明被告之行政裁量有何違 法情事前，尚難以被告未採取檢察官認為之方式辦理發包， 即遽認被告就該工程有向得標廠商收取回扣或賄款，以確保 特定廠商得標。又被告當時決定就本件工程以限制性招標方 式辦理，並擇定由宏都土木包工業、正豐土木包工業二家公 司來參與招標，該工程於八十九年十月二十日開標，經比價 結果，由宏都土木包工業以五十九萬五千元之價格得標等節 ，亦經證人陳俊元到庭結證屬實，並有該工程發包方式之簽 呈、開標紀錄等在卷可稽，經原審職權詢問證人陳俊元結果 ，查無本件工程之投標或開標流程有違法或異常之現象，雖 證人即參與投標而未得標之正豐土木包工業負責人李俊才、 曾向李俊才借牌標工程之吳文榮二人均否認有投標本件工程 ，但證人李俊才同時亦證稱：曾經將正豐土木包工業之牌照 借給朋友盧榮海、吳文榮等人標工程，其他借牌之人之姓名 ，他已經不記得了，但他不認識李永發，與被告私下也沒有 往來等語（見原審卷第三六六頁），是除了吳文榮外，也有 可能是吳文榮以外之人向李俊才借正豐土木包工業之牌照參 與本件工程之投標，但依目前證據，尚無法證明係證人李永 發或被告向其借牌照虛偽參與本件工程之投標，自不得僅以 檢察官未找到以正豐土木包工業名義實際參與投標本件工程 之人，即遽認被告有何虛偽比價，用以迴護慈福宮、李永發 之違法情事，更無法由此推論被告以本件工程讓李永發借牌 之宏都土木包工業順利得標為由向慈福宮收取該六萬元賄款 。
㈣證人陳永發偵訊證稱：「被告有找我拿回扣。六萬元是廟裡 先拿出來的，我是在【發包前、大約該工程動工前一個月】 ，將六萬元交予被告」等語（見偵卷第十二至十四頁）；嗣
於審理中則證稱：「該工程還【未開標前】，我依廟方之請 求，找被告談要如何標取本件工程一事，被告沒有談到我要 如何去投標工程的事，而是表示要三成回扣，我表示三成沒 辦法，一成還可以，但要再回去問廟方，後來廟方同意支付 這筆款項，在還沒得標前，我就將該一成回扣款六萬元交予 被告」等語（見原審卷第二三四、二三八、二四○、二四二 、二四三頁）。則證人李永發雖證稱：被告因本件工程有向 其索討回扣六萬元，其並代替慈福宮將六萬元交予被告云云 。然人李永發偵審中就被告何時向其索討六萬元回扣；向廟 方何人拿取六萬元回扣（嗣後於原審審理時經審判長直接指 明邱福龍交付六萬元，方順勢稱是，但廟方查無支付六萬元 回扣之證據，詳如後述）予被告等，攸關被告是否有收取回 扣或賄款犯行之重要事項，前後證述不一且不明確。再者， 證人李永發一再表明該工程是廟方（即慈福宮）的工程，該 回扣款是由廟方支出，其只是代替廟方拿給被告等情倘為真 實，希望該工程順利發包施作者乃慈福宮，支付回扣款項者 亦為慈福宮。且本案並沒有任何證據證明該六萬元係被告運 用其職權，讓慈福宮商請出面投標之李永發可以順利得標之 代價。既然與得標之李永發不相關，則被告何須透過李永發 向慈福宮收取回扣款或賄款，以增多他人知悉不法，徒增犯 行暴露之風險。是則證人李永發之證詞，既然有前揭不合理 或值得懷疑之處，依「罪疑有利於被告」之原則，自無法僅 憑證人李永發上開有瑕疵之證詞，即為被告透過李永發向慈 福宮收取回扣款或賄款不利之認定。
㈤公訴人雖舉慈福宮之帳冊為證，主張慈福宮於九十年五月十 二日領到補助款五十三萬二千一百元之同一日，有另一筆六 萬元之整理廣場泥水工各項支出，然斯時本件工程已完工， 無須再有工程款支出，可見該筆款項即慈福宮支付予被告之 回扣款等語。惟查：證人即製作慈福宮帳冊之邱益斌原審證 稱：該帳冊內容所記載之支出款項，不代表實際支出該筆款 項之時間即如同帳冊所載，因他沒有經手金錢，只是依據出 納及廟公提出之收據或傳票記帳等語（見原審卷第一宗第二 九三、二九九頁），足見該帳冊所記載者係有憑證之收入、 支出，如沒有憑證之收入、支出，或不合法之支出，應不會 顯示在該帳冊內。則公訴人所指慈福宮行賄被告之款項既為 不合法之支出，是否會顯示在該帳冊內，即有可疑；況公訴 人就此支出部分並未舉證係支付被告六萬元之回扣款。再依 證人邱益斌之證詞，記帳時間不代表實際支付款項之時間， 則上開六萬元整理廣場泥水工各項支出之實際付款時間，是 否在本件工程完工之後，亦有疑問，自不得僅以該工程款項
記帳時間在本件工程完工之後，即推認慈福宮並無該筆支出 ，則在該筆支出之記載是否虛偽尚有未明之情形下，更難據 此推論該筆支出就是慈福宮先前給付被告之回扣款或工程款 。再按所謂「回扣」，係指公務員意圖為自己不法之所有， 將應付給之工程價款中，與對方約定，提取一定比率或扣取 其中一部分，據為不法之所有而言。觀諸慈福宮帳冊所載內 容，慈福宮於九十年五月十二日收入五十三萬二千一百元之 補助款，核與證人李永發證稱其扣除應給付宏都土木包工業 之借牌費用及應納稅捐約六萬元外，其餘工程款五十三萬餘 元交給慈福宮入帳等情相符，則由證人李永發領取本件工程 款後，除扣除應支付宏都土木包工業之借牌費、應納稅捐合 計約六萬元外，並未另外扣除其中一部分款項（六萬元）一 情觀之，尚難認被告有就本件工程有何收取回扣之情事。公 訴人又未舉證證明慈福宮領取該補助款前六萬元賄款之支出 ，或該六萬元賄款之金錢來源及流向，自亦不得遽認慈福宮 有不法回扣六萬元之支出或將六萬元回扣交付證人李永發轉 交被告情事。
㈥證人陳敏男與李永發雖均證稱：被告事後於九十一年初曾透 過陳敏男聯絡李永發，要李永發退還六萬元回扣款予慈福宮 云云。惟查：檢察官起訴事實認為被告向慈福宮要求收取一 定比率之回扣，慈福宮亦同意給付一定比率之回扣款予被告 ，則支付回扣款之一方既係慈福宮，衡情倘被告欲退還回扣 款，亦應找慈福宮之主事者，或與慈福宮有重要關係之人商 談，而證人李永發除承攬本件工程之鐵工部分，及允諾慈福 宮向他人借牌標取本件工程外，與慈福宮並無特殊情誼或長 久之合作關係，被告於事隔一年多後，要如何透過與慈福宮 並不熟稔之證人李永發代為退還回扣款？參以證人李永發就 被告要其將六萬元退還給廟方何人時，於原審證稱：沒有， 任何人都可以，只要存入廟方帳戶即可等語（見原審卷第一 宗第二五一頁），是倘確實有被告要退還該六萬元之事，被 告只要將該款項匯入慈福宮之帳戶即可，何須透過第三人李 永發代其存入慈福宮帳戶？況收取或退還工程回扣係違法之 事，一般人對外隱匿上情猶恐不及，被告豈會在不確定李永 發確實有意願及管道可代為處理退還回扣款前，即隨意向第 三者陳敏男張揚此事？雖證人陳敏男證稱：當時被告之妻李 莊秀芬出來競選鎮長，坊間傳聞被告有向慈福宮收取賄款之 事云云，然既然正值選舉期間，選民所在意者係參選人是否 公正廉潔，倘身為參選人李莊秀芬配偶之被告坦承於擔任鎮 長期間，確實有向慈福宮收取工程回扣或賄款，即使事後將 該款項退還予慈福宮，亦無法對選情有所助益，反而會讓被
告有受刑事追訴之危險，衡諸常情，為免影響選情，被告與 其妻李莊秀芬應極力澄清此事或主張己方遭人誣陷，怎麼可 能向當時擔任鎮民代表之證人陳敏男自曝犯行？綜上，證人 李永發、陳敏男所為被告事後欲退還回扣款或賄款之證詞， 既然有前揭所述之種種違背常理之處，即不合乎一般人之經 驗法則，況亦查無慈福宮有不法回扣六萬元之支出或將六萬 元回扣交付證人李永發轉交被告情事，如同前述，自亦難就 證人陳敏男、李永發前揭證述，遽予採信而為被告不利之認 定。
㈦依上所述，被告甲○○擔任臺南縣學甲鎮長期，固爭取補助 經費就學甲鎮民吉里中洲慈福宮興建拜亭工程為之發包，並 由李永發借牌宏都土木包工業以五十九萬五千元得標施作。 但無證據證明被告確有因該工程，而向慈福宮收取六萬元情 事，自難認被告涉有貪污治罪條例第四條第一項第三款之經 辦公共工程收取回扣犯行。
伍、綜上各情，本件依公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達 到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 故不能遽為被告有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據可 資認定認被告涉有經辦公共工程收取回扣犯行，自應諭知被 告無罪。原審為被告無罪之判決，認事用法，自無違誤。檢 察官上訴意旨仍執陳詞稱原判決認定事實及適用法律違誤， 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 27 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 陳嘉琍中 華 民 國 96 年 12 月 27 日