臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第1160號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃正彥 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地
方法院96年度訴字第279號中華民國96年9月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣台南地方法院檢察署95年度偵字第15504號、95 年
度毒偵字第2772號、96年度偵字第3689號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○基於意圖營利販賣第三級毒品KETAMINE（以下簡稱K 他命）之概括犯意，先向乙○○（另案偵辦中）販入後，再 以其所有之門號為0000000000號之行動電話做為販毒之聯絡 工具，自95年2月間起至6月30日止，由劉柏驛、顏湘芸分別 出面以上開電話與甲○○聯繫後，再由甲○○連續5次將K他 命送至臺南縣永康市○○路134巷54弄14之1號劉柏驛與顏湘 芸之共同住處（二人於當時為夫妻關係），以每包K他命新 臺幣（下同）1,000元之價格，每次1包，賣予劉柏驛與顏湘 芸一起施用。
二、於95年7月1日我國刑法修正施行廢除第56條連續犯之規定後 ，甲○○即另行起意，於95年7月8日，以同樣電話聯絡之手 法、價格，於同樣地點，販賣第三級毒品K他命2包予劉柏驛 與顏湘芸一起施用。
三、甲○○復另行起意，分別⑴於95年7月11日，先電話聯絡後 ，在臺南縣永康市○○路「四季紅」小吃部附近，以每包K 他命1,000元之價格，賣予王秀帆共計2包。⑵於95年8月20 日晚上10時許，在臺南縣永康市○○○路41號王秀帆住處， 以每包K他命900元之價格，賣予王秀帆1包。⑶於95年10月7 日凌晨1時許，在停放於臺南縣永康市「國賓影城」附近之 甲○○車上，經王秀帆實際試吃後，再以每包K他命1,000元 之價格，賣予王秀帆1包。
四、甲○○並另基於轉讓第三級毒品K他命之犯意，於95年4月間 某日，在臺南縣永康市○○路578巷15號之71住處，將K他命 無償轉讓予陳文輝施用1次。
五、甲○○復另行起意，未經許可，於95年10月18日前數日間， 在其位於臺南縣永康市○○路578巷15號之71居處，持有第 二級毒品大麻1包（驗後淨重0.37公克，外包裝重0.3公克）
。嗣於95年10月18日上午7時54分許，為警持臺灣臺南地方 法院法官核發之搜索票，至上址搜索而查獲，並扣得其所持 有之第二級毒品大麻1包（驗後淨重0.37公克，空包裝重 0.30公克）、圓形錠狀（含綠色、粉橙色）之第三級毒品硝 甲西泮（NIMETAZEPA M）26.5顆（驗後餘24顆）、圓形錠狀 之第三級毒品K他命（PMMA,KETAMINE）3包共85顆（原重 28.801公克，並含3個塑膠袋及1張標籤，驗後僅餘84顆，重 28.504公克，並含3個塑膠袋及1張標籤）、白色固狀物第三 級毒品K他命（KETAMINE）及其粉末3包（原重12.470公克， 含3個塑膠袋，驗後餘重12.448公克，含3個塑膠袋）、白色 及米色之粉末以及白色結晶及結晶狀粉末之第三級毒品K他 命（KETAMINE）共8包（原重共計5.199公克，含8個塑膠袋 ，驗後餘重5.182公克，含8個塑膠袋），電子磅秤1具，及 內含有0000000000號、0000000000號、0000000000號等門號 之行動電話共3支等物。
六、案經臺南市警察局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、關於證據能力之部分：
一、證人劉柏驛、顏湘芸、陳文輝、王秀帆、乙○○等人於司法 警察詢問時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞 陳述，既經被告、辯護人方面明示不同意採為證據之意思， 依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認為不具證據能力。二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。查辯護人主張證人劉柏驛、顏湘芸、陳文輝、王秀 帆、乙○○等人於偵訊時所為之證詞，雖有具結，惟被告並 未在場，未經交互詰問，均無證據能力云云。然查： ⑴證人劉柏驛、顏湘芸、陳文輝、王秀帆等人，均業於原審 審判中傳喚到庭進行交互詰問，已充分保障被告之對質詰 問權，且這些證人於偵查中所為之陳述，並無任何直接具 體證據顯示有何顯不可信之情況，自不因於偵訊中未經被 告在場詰問而影響其證據能力（最高法院95年度臺上字第 5256號判決意旨參照）。
⑵至於證人乙○○，雖因多次經原審合法傳、拘未到（仍在 通緝中），無法進行交互詰問，然既無充分直接具體證據 顯示其於偵查中具結後之證詞有何顯不可信之情況，故依 前開規定，仍不因此影響其證據能力，惟其證明力如何， 仍須本院進一步判斷究明而已，併此敘明。
三、上述經排除之證據以外之供述證據及非供述證據，既經被告
方面表示同意採為證據，且無事實顯示係公務員因違法蒐證 所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認 為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之4第1、2款、第 159條之5第1項等規定，應認為均有證據能力。乙、實體部分：
一、訊據被告對於持有第二級毒品大麻以及無償轉讓第三級毒品 K他命予陳文輝1次之犯行均坦承不諱，核與證人陳文輝於原 審審理時證述之情節大致相符（原審卷㈠第164至165頁參見 ），並有95年10月18日上午7時54分為警在被告位於臺南縣 永康市○○路578巷15號之71居處查獲之疑似第二級毒品大 麻物品1包（驗後淨重為0.37公克）扣案可資佐證，經檢察 官送請法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法檢驗鑑定後， 確認含大麻成分，淨重0.37公克（空包裝重0.30公克），此 亦有該局95年11月19日調科壹字第09523037660號鑑定書1份 在卷可稽（95年度偵字第15504號偵查卷第92頁參見），此 外，於前開時、地扣案之其他疑似第三級毒品K他命之粉末 結晶、固狀物或圓形錠等，經送請行政院衛生署管制藥品管 理局以氣相層析質譜儀分析法檢驗鑑定後，亦確定其內含有 第三級毒品K他命之成分，此亦有該局管檢字第0950012689 號鑑定書1份亦可資佐證（95年度偵字第15504號偵查卷第95 至97頁參見），足證被告此部分之自白核與事實相符，應堪 信為真實。
二、惟被告矢口否認有何販賣第三級毒品 K他命予劉柏驛、顏湘 芸、王秀帆等人之情事，辯稱：王秀帆是乙○○賣的，劉柏 驛、顏湘芸的部分只有一起玩過 K他命，都是互相請來請去 ，沒有收過錢，於被告住處扣到之該些毒品中，有些是要自 己施用，有些是要留作紀念，電子磅秤是要借給朋友使用， 並非要販賣毒品所用云云。原審及本院辯護意旨則另補充： ⑴被告是臺南郵局之郵差，服務已 8年多，係正式職員，上班 正常，素行良好，並無前科，不會非法販毒，起訴意旨認被 告藉販賣毒品謀生，與事實不符。
⑵本件扣案毒品種類雖多，且有電子磅秤，惟電子磅秤是被告 購買毒品時為防止賣者偷斤減兩所用，並非販毒工具。查獲 當天，帶在包包內，係因友人「小賓」的壞掉，要向被告借 用，且當時電子磅秤與毒品並非放在同一個包包，且搜索中 均未查獲夾鍊袋及裝填工具，足見被告並無販毒行為。至於 扣案之K他命85顆，其中62顆是乙○○寄放，並非被告所有 ，此外，被告尿液檢驗結果，確有K他命毒品反應，故扣案 之毒品確係被告供自己施用，並無販賣行為。
⑶王秀帆是乙○○介紹予被告認識者，王秀帆係要向乙○○拿
K他命，乙○○因與其有債務糾紛閃避她，諉稱伊沒貨，透 過被告出面而已，其實 K他命是乙○○的，錢也是乙○○拿 去，並非被告在販賣，此從王秀帆偵訊中證詞以及監聽監察 譯文可知，王秀帆表面上是向被告買，但其實 K他命是乙○ ○當場提供交付，被告只是依乙○○之意思代為跑腿出面， 非實際出賣者甚明。而且倘如王秀帆所稱，其向被告購買二 次，為何第三次還要試吃後才買，顯有違常情，不足採信。 ⑷至於乙○○亦經檢方以販毒罪另案偵辦中，故其供述諉責予 被告，除非有補強證據，否則其供述不足為被告不利之認定 。
⑸劉柏驛與顏湘芸係夫妻關係，被告曾去其等住處2、3次，因 該處有藥頭出入，購買方便，且比較便宜，其二人曾向被告 拿一些玩，後來被告不再給，便心生不滿，才含血噴人。且 其等於警詢、偵查中就次數之證詞互有歧異，且夫妻同樣吸 食 K他命，如何分出誰購買，顯與事實有違。
⑹監察譯文多語焉不詳，警方多所附註，且被告手機有時他人 借用，並不足為被告販毒之證據。至法務部以及行政院衛生 署管制藥品管理局之鑑定書，僅能看出扣案之毒品成分，只 能證明被告持有何種毒品而已，並不足以證明被告有販毒之 犯行，而持有毒品部分，乃因被告自己施用而持有，施用部 分，被告已受勒戒處分，持有部分應不另構成犯罪。 ⑺又乙○○（綽號「雞屎」）涉犯販賣毒品之犯行，係被告於 警局初訊時供出而破獲，此有警卷可稽，倘認被告有罪時， 自有毒品危害防制條例第17條減刑規定之適用。三、事實認定：
㈠證人劉柏驛、顏湘芸部分：
①經查：證人劉柏驛、顏湘芸於95年2月至7月間，為夫妻關係 ，並共同居住在臺南縣永康市○○路134巷54弄14之1號，且 當時二人均有在施用 K他命之習慣，劉柏驛及顏湘芸二人均 曾經各自出面打被告之手機3、4次，先聯絡好欲購買之毒品 後，再由被告直接將毒品拿至前開居處，一手交錢一手交貨 ，兩人並一起施用，這種情形沒有超過10次等情，業經證人 劉柏驛、顏湘芸二人於原審審理時具結後證述屬實，且除購 買之確實時間、以及次數外，證人劉柏驛、顏湘芸二人均證 稱記不清楚之外，其餘向被告購買 K他命之情節均屬互核相 符（原審卷㈠第172至184頁參見），再查，原審訊問被告時 ，被告自承與證人劉柏驛、顏湘芸均為朋友關係，並無仇恨 ，且確實曾經有無償給過證人劉柏驛、顏湘芸 K他命等情（ 原審卷㈠第177至178頁參見），故衡諸常情，證人劉柏驛、 顏湘芸與被告既為朋友關係，復無仇恨，應無故意設詞誣陷
被告之理。故證人劉柏驛、顏湘芸之上開證詞應認與事實相 符，而堪信為真實。
②此外，證人劉柏驛、顏湘芸 2人於上開期間均曾共同使用之 手機門號為0000000000號，此經證人劉柏驛到庭證述屬實（ 原審卷㈠第 182頁參見），而該手機與被告所有使用之手機 0000000000號間，於檢察官依通訊監察法實施監聽期間，於 95年7月8日上午12時52分許，確有 1通買賣K他命2包（譯文 內為俗稱「褲子」 2條）之監聽通聯譯文紀錄在卷可稽（臺 南市警察局南市警刑偵字第 09619000700號警卷第97頁參見 ），益證證人劉柏驛、顏湘芸之前開證述，核與相關事證相 符，足供擔保其證言之真實性，應堪予採信。
③被告雖辯稱當時證人劉柏驛、顏湘芸家有一位藥頭住在該處 ，證人劉柏驛、顏湘芸不需要向被告購買云云，然查，證人 劉柏驛證稱之前確曾經有一位真實姓名、年籍不詳，綽號叫 「阿彬」之人住在伊家，但當初伊不知道「阿彬」是藥頭， 伊知道後便把「阿彬」趕走等情（原審卷㈠第 181頁參見） ，且證人劉柏驛、顏湘芸均稱其毒品除向被告買，另外也曾 跟其他人買過，故證人劉柏驛、顏湘芸二人縱使曾經向別的 藥頭買過 K他命，亦難以此推論其二人即未曾或無必要向被 告購買K他命，而為被告有利之認定。
④至於證人劉柏驛、顏湘芸向被告購買 K他命之確實時間、次 數，證人劉柏驛、顏湘芸二人於偵訊以及原審審理時證述雖 有歧異不符之處，然因本件被告行為時，至偵訊、審理時， 時間相隔已數月之久，施用毒品者即證人劉柏驛、顏湘芸對 於其毒品來源之一之被告，詳細之買毒時間、次數，記憶容 有模糊不清之處，故就此部分自應採對被告最有利之認定， 本件證人顏湘芸雖於偵查中證述向被告買過10次，惟於原審 審理時，證稱其於偵查中講的10次是其與證人劉柏驛二人向 被告購買毒品的總次數，其能確定不到10次，而其自己打的 電話，有3、4次（原審96年6月7日審理筆錄第15至16頁參見 ）。而證人劉柏驛於偵查中證述向被告買過 4次，於原審審 理時證稱其打電話向被告購買的次數與證人顏湘芸差不多（ 本院96年6月7日審理筆錄第19頁參見），二人互核較為相符 ，本院因認於95年2月起至7月間，證人顏湘芸確曾出面打電 話向被告購買3次K他命，每次1包1,000元，證人劉柏驛亦確 曾出面向被告購買3次K他命，每次1包1,000元，對被告最為 有利。
⑤至於本件因我國刑法於95年7月1日修正施行，廢除原刑法第 56條連續犯之規定，改採數罪併罰之嚴格刑事政策原則（最 高法院96年度第9次刑庭會議決議參見），故新舊法比較之
後，自以修正施行前之舊法以連續犯論以一罪較為有利於被 告。本件經查：證人劉柏驛、顏湘芸於原審審理時具結後既 均證稱確實有買，然實際購買之時間已因久遠而記憶不清， 則於起訴之期間即95年2月起至7月間，除有通聯譯文之95年 7 月8日該次能確定是「95年7月1日刑法修正施行後另行起 意所為」者，其餘不能明確認定是95年7月1日刑法修正施行 前或後所為之5次，自應採取對被告最有利之事實認定，亦 即認該5次均係在「95年7月1日刑法修正施行前基於概括之 犯意所為」者，併此敘明。
㈡證人王秀帆部分：
①證人王秀帆於偵查中具結後對於被告曾分別⑴於95年 7月11 日，在臺南縣永康市○○路「四季紅」小吃部附近，以每包 K 他命1,000元之價格，賣予伊共2包K他命。⑵於95年8月20 日晚上10時許，在臺南縣永康市○○○路41號王秀帆住處， 以每包K他命900元之價格，賣予伊1包K他命。⑶於95年10月 7 日凌晨1時許，在臺南縣永康市「國賓影城」以每包K他命 1,000元之價格，賣予伊1包K他命等情，均已證述屬實（95 年度偵字第15504號偵查卷第32至35頁參見），核與其於原 審審理時證述之情節大致相符（雖部分細節證人王秀帆稱時 間太久記憶模糊，應以當初在警詢、偵查中證述之情節較為 實在，原審96年 8月23日審理筆錄第7至9頁參見），應堪信 為真實。
②此外，證人王秀帆於上開期間內所有使用中之手機門號乃為 0000000000號，其與被告所有使用之手機門號0000000000號 間，於檢察官依通訊監察法實施監聽期間，於95年7月11日 上午10時8分許，亦確有1通買賣毒品、並約定在「四季紅」 小吃部交易之監聽通聯譯文紀錄在卷可稽（臺南市警察局南 市警刑偵字第 09619000700號警卷第97頁參見），可證證人 王秀帆之前開證述，核與相關事證相符，足供擔保其證言之 真實性，而得採信。
③至於被告以及辯護意旨稱實際上販賣 K他命予王秀帆之人係 乙○○，因 K他命是乙○○的，錢也是乙○○拿走，被告只 是依乙○○之意思代為跑腿出面，並非販賣云云，然查：乙 ○○自95年8月11日起至95年9月21日止，均在臺灣臺南看守 所附設勒戒處所接受觀察、勒戒，此有臺灣高等法院在監在 押全國紀錄表1份在本院卷可稽（原審卷㈠第202頁參見）， 故其自無可能於95年8月20日指示被告販賣K他命予證人王秀 帆。再者，證人王秀帆於原審具結後亦明確證稱補充：第 1 次是伊打電話與被告聯絡，購買的 2,000元是先用賒欠方式 ，第 2次是被告打電話給伊說要到其住處收取第 1次賒欠的
2,000元，又順便提及如果要買，可以便宜賣900元，故才會 購買第2次，最後1次是在「國賓影城」遇見乙○○與被告， 忘了誰先開口，便到被告的車上先試用，因為乙○○與被告 稱該次毒品不一樣，試吃後再由乙○○交付毒品，故證人王 秀帆直接聯繫購買毒品者確為被告本人，而非乙○○，且接 電話聯絡、收錢、交付運送毒品（除最後 1次）也都是被告 本人，而最後 1次試吃之地點亦是在被告之車輛上（原審96 年8 月23日審理筆錄第11頁參見），故被告確為出賣者應屬 無疑。退以萬步言，倘被告以及辯護意旨所述果與事實相符 ，然依照被告上開參與販賣毒品之構成要件行為之程度，被 告仍為共同販賣毒品之人，而乙○○另案涉犯販賣毒品之案 件，亦經檢察官偵查中，然此均不影響被告有販賣毒品之事 實認定，尚難逕認此辯解為有理由。故被告及辯護人雖均主 張應傳喚證人乙○○到庭詰問，且乙○○尚在通緝中，是認 此項調查證據與本件被告自己是否涉犯販毒罪嫌並無關連， 故無必要，併此敘明。
㈣此外，辯護人質疑證人王秀帆既稱已曾向被告購買 2次，為 何第 3次還要試吃後才買，顯有違常情云云，然證人王秀帆 於原審作證時已陳述當天是因為乙○○與被告向其表示該次 毒品「不一樣」故才問伊是否試吃等語（原審96年 8月23日 審理筆錄第11頁參見），且被告經查獲時，於其居處確實也 查獲非常多種類之 K他命，此亦有行政院衛生署管制藥品管 理局管檢字第0950012689號鑑定書 1份亦可資佐證（95年度 偵字第 15504號偵查卷第95至97頁參見），並與本院職務上 所知悉之買賣毒品之一般交易情節尚無特別奇特相異之處， 故前開辯解，自亦無從採信。
㈤另查除上揭證人證述之外，並有95年10月18日上午 7時54分 在被告居處查獲之物品，包括圓形錠狀之第三級毒品 K他命 （PMMA,KETMINE）3包共85顆（原重28.801公克，並含3個塑 膠袋及1張標籤，驗後僅餘84顆，重28.504公克，並含3個塑 膠袋及 1張標籤）、白色固狀物第三級毒品K他命及其粉末3 包（原重12.470公克，含 3個塑膠袋，驗後餘重12.448公克 ，含 3個塑膠袋）、白色及米色之粉末以及白色結晶及結晶 狀粉末之第三級毒品 K他命（KETMINE）共8包（原重共計 5.199 公克，含8個塑膠袋，驗後餘重5.182公克）、以及供 被告聯絡販賣事宜以及秤重、包裝所用之行動電話1支（含 0000000000號門號SIM卡1只）、以及電子磅秤1具等證物扣 案可資佐證，而上開毒品經送請行政院衛生署管制藥品管理 局以氣相層析質譜儀分析法檢驗鑑定後，亦均確認含有第三 級毒品之成分，此亦有該局管檢字第0950012689號鑑定書1
份亦可資佐證（95年度偵字第15504號偵查卷第95至97頁參 見），被告雖辯稱於其住處扣到之該些毒品中，其中有62顆 之 K他命是乙○○寄放，並非其所有，至其他被告所有之毒 品中，有些是要自己施用，有些是要留作紀念，電子磅秤則 是要借給朋友或係防止前手偷斤減兩，並非要販賣所用云云 ，顯均屬事後狡辯卸責之詞，難以採信。故本件事證明確， 被告上開犯行均堪予認定。
㈥本件上訴理由又以被告多次販賣，應依檢察官集合犯之理論 ，為包括的一罪等語，惟查依刑法第五十六條修正理由之說 明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論 處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理 之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之 考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因 此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰， 始符合立法本旨。故本件被告於刑法修正施行前連續販賣毒 品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯 之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次犯行，並不符合接 續犯之要件，自應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪， 與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應 執行之刑（最高法院96年度第9次刑事庭會議參照），上訴 理由所辯自有誤解，殊無足採，合先敘明。
四、論罪科刑：
㈠按大麻及K他命分係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3 款所列之第二、三級毒品。再查被告犯犯罪事實一部分之行 為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行 ，按新修正施行之刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法 律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後， 應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。 又於95年7月1日生效施行之刑法，業已經刪除舊法第56條有 關連續犯之規定，此刪除雖非屬犯罪構成要件之變更，但顯 已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、 舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條 第1項前段規定，就犯罪事實一之部分，自仍應適用較有利 於被告之行為時法律（即舊法）以連續犯論以一罪。是本件 被告自95年2月間起至6月30日止，連續5次販賣第三級毒品K 他命予劉柏驛與顏湘芸之犯行，因時間緊接，所犯罪名相同 ，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正施行前 之刑法第56條規定以一販賣第三級毒品罪論處，並加重其刑 。是以，被告就犯罪事實一、二、三之部分所為，均係違反
毒品危害防制條例第4條第3項之規定（惟犯罪事實一之部分 係成立1個連續販賣第三級毒品罪，就犯罪事實二部分，則 係成立1個販賣第三級毒品罪，就犯罪事實三部分，則係成 立3個販賣第三級毒品罪）。至犯罪事實四部分，則係違反 毒品危害防制條例第8條第3項之規定，而成立1個轉讓第三 級毒品罪，犯罪事實五部分所為，則係違反毒品危害防制條 例第11條第2項之規定，而成立1個持有第二級毒品罪。被告 於販賣以及轉讓前後所持有第三級毒品K他命之低度行為， 均為其販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡又被告前開所犯各罪間，因犯意個別，行為殊異，均應予以 分論併罰，檢察官原起訴意旨認被告多次販賣第三級毒品之 行為，具有反覆性及延續性之本質，故係屬於多數行為之集 合犯之包括一罪，理論上雖非無據，然為現行實務見解所不 採（參見最高法院96年度第9次刑庭會議決議），亦併此敘 明。
㈢再查，被告因違反毒品危害防制條例第4、8條等規定為警查 獲時，當場即供出毒品來源均係撥打0000000000號行動電話 向綽號「雞屎」男子購得，經警方檢視被告所有0000000000 號、0000000000號手機內電話簿所記載資料，綽號「雞屎」 與「乙○○」均顯示為「0000000000」號，復經被告指認乙 ○○即男子無誤，並因而破獲乙○○且移送臺灣臺南地方法 院檢察署偵辦，此業經證人即當初查獲被告之臺南市警察局 員警許榮芬到庭具結後證述屬實，以及當庭提出臺南市警察 局刑事案件報告書1份附卷可稽（原審卷㈠第76至91頁參見 ），應堪信為真實，爰就被告販賣及轉讓第三級毒品K他命 部分，依同法第17條之規定，減輕其刑，並先加而後減之， 公訴認不符合毒品危害條例第17條之規定，提起上訴，核與 事實不符，為無理由。
五、原審法院因認被告前揭犯罪事證明確，適用毒品危害防制條 例第4條第3項、第8條第3項、第11條第2項、第17條、第18 條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項 前段、第38條第1項第1款、第2款，修正施行前刑法第56條 、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款、第7條、第11條之規定，並審酌被告並無任何刑事前科 紀錄，素行尚佳，犯本件之罪時尚不滿30歲，年輕識淺，又 其教育程度高職畢業，有正當郵差職業，惟不思認真工作， 卻施用毒品，混跡不良場所，結交損友，誤入歧途，進而鋌 而走險販賣毒品，危害社會甚鉅，雖其因本件可確定之犯罪 所得獲利非鉅（10,900元），然販賣之時間非短、次數非少 ，而警察於其住處破獲之第三級毒品種類、數量亦均不在少
數，顯見其並非偶一為之，且犯罪後僅承認輕罪，未能坦承 全部之犯行，審理時並飾詞狡卸，非有悔意，惟念及其有供 出毒品來源，惡性尚非極度重大等一切情狀，分別量處原判 決如主文所示（如附表）之刑。並就減刑、數罪定應執行刑 、沒收及犯罪所得追徵其價額等各項如下①②③，另就販賣 第三級毒品予陳文輝部分，不另為無罪諭知（以下七部分） ，認事用法並無不當、量刑亦甚妥適，被告空言否認有販賣 犯行，公訴人以被告有販賣第二、三級毒品犯行，指摘原判 決不當提起上訴，均核無理由，應予駁回。
①復查，被告所犯之持有第二級毒品罪以及轉讓第三級毒品罪 之時間，因均係在96年4月24日之前，且均符合減刑之要件 ，故此二部分尚應依中華民國96年罪犯減刑條例之規定先予 以減刑。
②末按數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條之規定，定其應 執行之刑，刑法第53條定有明文。次按裁判確定前犯數罪， 其中一罪在新法施行前者，亦應依刑法第2條第1項規定，適 用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議 決議內容參照）。本件受刑人於裁判確定前犯數罪，其中一 罪係於民國95年7月1日之前犯之，依前揭刑事庭會議決議， 自仍應依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律 。經查，我國刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於95 年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款係規定：「宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款 則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」兩相比 較結果，修正後之規定並未較有利於被告，應依刑法第2條 第1項本文之規定，逕依修正施行前刑法第51條第5款規定， 定其應執行之刑。故本件應先就被告前開所犯之持有第二級 毒品罪以及轉讓第三級毒品罪予以減刑後，再與其他不應減 刑之罪，依修正施行前刑法第51條第5款之規定，合併定其 應執行之刑。又原起訴檢察官以被告藉販賣毒品謀生，具體 求處有期徒刑20年，原審審酌尚乏積極證據可資證明被告以 此謀生，又被告前無犯罪紀錄，素行尚佳，犯本件之罪時尚 不滿30歲，年輕識淺，又其教育程度高職畢業，有正當郵差 職業，惟不思認真工作，卻施用毒品，混跡不良場所，結交 損友，誤入歧途，故認公訴人求刑尚嫌過重，公訴亦因此據 為上訴理由，指摘原判決定執行刑過輕，亦無理由。 ③、沒收：
⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此毒品危害防 制條例第18條第1項前段定有明文。經查，本件扣案之大麻1 包經送請法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法檢驗鑑定後 ，已確認含大麻成分，淨重0.37公克（空包裝重0.30公克） ，此有該局95年11月19 日調科壹字第09523037660號鑑定書 1份在卷可稽（95年度偵字第15504號偵查卷第92頁參見）， 爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收 銷燬之。
⒉再按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、 濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及 持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係 管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅 自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第3、4級毒品，無 正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18 條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第 三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第 三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行 為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項 所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得 之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒 收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四 級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該 毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑 法第38條第1項第1款之規定沒收之（此最高法院95年度台上 字第911號判決意旨可資參見）。故本件扣案之其餘圓形錠 、粉末晶體、以及固狀物等，均經送請行政院衛生署管制藥 品管理局以氣相層析質譜儀分析法檢驗鑑定後，認其中85 顆橘色圓形錠（檢體編號：A00000000，原重28.801公克， 並含3個塑膠袋及1張標籤）抽驗後檢出有第三級毒品K他命 （PMMA,KETAMINE）之成分（驗後僅餘84顆，重28.504公克 ），白色固狀物及其粉末3包（檢體編號：A00000000，原重 12.470公克，含3個塑膠袋）抽驗後檢出有第三級毒品K他命 （KETAMINE）之成分（驗後餘重12.448公克），其餘之白色 及米色之粉末以及白色結晶及結晶狀粉末共8包（檢體編號
：A00000000至A00000000，原重共計5.199公克，含塑膠袋8 個），抽驗後檢出有第三級毒品K他命（KETAMINE）之成分 （驗後餘重5.182公克），此亦有該局管檢字第0950012689 號鑑定書1份亦可資佐證（95年度偵字第15504 號偵查卷第 95至97頁參見），雖係屬違禁物品，惟既無從依毒品危害防 制條例第18條第1項後段或第19條等規定宣告沒收，自應依 刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。 ⒊次按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但 上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應 以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院95 年度台上字第104、305號判決意旨參照）。故本件扣案之行 動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1只）、以及電子磅 秤1具，盛裝毒品之外包裝袋14個（與前揭送驗之毒品尚未 達黏結而不可析離之程度）、及標籤1個等物，均為被告所 有，並為供被告本件販賣第三級毒品K他命所用之財物，既 均已如前述，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告 沒收，又該些物品既均經扣案，即無全部或一部不能沒收之 問題，自勿庸併宣告追徵價額或以財產抵償（最高法院93 年度台上字第5468號判決可資參照）。
⒋再按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額 」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收 時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財 物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵 價額問題（最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號等 判決意旨參照）。經查被告①自95年2月間起至6月30日止， 連續5次販賣K他命予劉柏驛與顏湘芸既遂所得之財物金額為 5,000元；②於95年7月8日販賣1次K他命2包予劉柏驛與顏湘 芸既遂所得之財物金額為2,000元；③被告先後3次販賣K他 命予王秀帆既遂所得之財物金額共為3,900元，既均已如前 述，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。
⒌末查本件扣案之大麻外包裝1個（重0.3公克），則為被告所 有，供其犯本件持有第二級毒品罪所用之物，爰依刑法第38 條第1項第2款之規定，宣告沒收。
⒍至於扣案之行動電話2支（門號分別為0000000000號、00000 00000號）等物，雖為被告所有，惟並無證據證明係供被告 犯本件販賣之罪所用或所得之物，此外，扣案之第三級毒品 硝甲西泮（NIMETAZEPAM）26.5顆（驗後餘24顆），被告雖
自承為其所有，然並非違禁物品，又無積極證據證明係供被 告犯本件販賣及無償轉讓第三級毒品K他命之罪所用或所得 之物，爰均不另予宣告沒收，併此敘明。
七、無罪以及不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告自95年4月間某日起，至95年10月14日 止，在臺南縣永康市○○路578巷15號之71附近，以每包K他 命（重約0.7公克）700元及1顆搖頭丸300元，合計1,000元 之價格，每月2次，賣予陳文輝施用，共約12次等情，因認 被告此部分另涉犯販賣第二、三級毒品罪嫌。
㈡然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告 之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指