臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更(二)字第444號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
(現另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中)
選任辯護人 扶助律師 郭常錚
上 訴 人
即 被 告 丙○○
(現另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中)
指定辯護人 本院公設辯護人 己○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院95年度訴字第992號中華民國95年10月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第6290號、第9729號
），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣毒品所得之新臺幣參萬肆仟元，其中與丙○○販賣毒品所得新台幣貳萬貳仟元應連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其中新台幣壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之如附表二編號一、二所載之毒品海洛因均沒收銷燬之；扣案之如附表二編號三至十所載之物均沒收。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年；與乙○○販賣毒品所得新臺幣貳萬貳仟元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之如附表二編號一、二所載之毒品海洛因均沒收銷燬之；扣案之如附表二編號三至十所載之物均沒收。
事 實
一、乙○○於民國（下同）92年間曾犯毒品危害防制條例罪，經 臺灣臺南地方法法院以92年度訴字第 711號判決判處有期徒 刑10月、4月，定應執行刑有期徒刑 1年確定，至94年7月20 日執行完畢。丙○○於90年間犯毒品危害防制條例及偽造文 書等罪，經臺灣臺南地方法法院判處有期徒刑 1年2月、4月 及8月，定應執行刑有期徒刑2年1月確定，至93年6月25日假 釋付保護管束，93年9月6日保護管束期滿，未經撤銷，以執 行完畢論。
二、詎乙○○與丙○○於前開有期徒刑執行完畢後 5年內，仍不 知悔改，乙○○竟意圖營利，或單獨，或與丙○○基於共同 販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，自95年 2月間起至
95年4月6日止，以其所有如附表二所載之行動電話，供為販 賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，於附表一所載之時、地， 或單獨一人，或與丙○○基於共同犯意之聯絡，販賣第一級 毒品海洛因予附表一所載之人，而有如附表一所載之販賣毒 品所得；另丙○○則於附表一編號一、四、五、六、七之時 、地與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因予附表一編號一、 四、五、六、七所載之人，而有如附表一編號一、四、五、 六、七所載之販毒所得，其二人販毒之時間、地點等均詳如 附表一所示。
三、嗣於95年4月6日下午 4時許，丙○○在臺南縣永康市西勢國 小側門旁，欲與簡海寅為毒品交易時，經警當場查獲，並於 一旁花圃內扣得如丙○○擲出之如附表二編號一所載之海洛 因1包。嗣經警於同日下午6時許，持法院核發之搜索票至臺 南縣永康市○○路○段306巷8號4樓乙○○、丙○○住處搜索 ，扣得乙○○所有如附表二編號二至十及附表三所載之物， 其詳如附表二、三所示，計販賣毒品所得共新臺幣34000元 （均未扣案其中22000元係2人共同販賣毒品所得）。四、案經臺南縣警察局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、程序方面：
被告及選任辯護人於言詞辯論終結前，對於陳正昆、李再得 、連富雄、李坤龍、簡海寅、林彥州、鄭永輝、張章偉、譚 朝明等分別於警、偵筆錄之陳述，搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表及監聽錄音等證據，均同意作為證據，且對證據能力 ，未為異議（詳本院上訴審卷第77頁、第78頁、96年7月5日 筆錄及本院96年12月03日、12月18日筆錄），前述證據復無 顯不可信之情況，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦 認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159 條之4第1款、第159條之5第1項等規定，應認為均有證據能 力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○就其於如附表一所載之時 、地或單獨或共同販賣第一級毒品海洛因之事實，除附表一 編號二、三、七之外（此部分於下各該項分別敘明）均經其 在偵查、原審、本院上訴審及本院更一審準備程序中坦承不 諱，茲將詳情陳述如下：
㈠、被告2人連續販賣2次予陳正昆之事實（詳如附表一編號一所 載），亦據證人陳正昆於警訊、檢察官偵查及原審法院審理 時迭次結證綦詳，其中：①陳正昆於警訊時供稱95年3月間
在綽號「阿良」住所樓下向他購買毒品一千元。指認「阿良 」是乙○○，丙○○是乙○○女友。向乙○○購買2次海洛 因，都在他的住所，每次1包一千元。均以電話0000-000000 與被告乙○○、丙○○聯絡，約定毒品數量、金額及交易時 間、地點等情節。（詳警卷第32頁至第33頁、第40頁）。② 於偵查中經以證人身分具結證稱：向乙○○及丙○○購買海 洛因。主動以手機與他們聯絡，購買2次。有時是乙○○、 有時是丙○○。1包一千元。都在乙○○及丙○○住處「永 康市○○路」（詳偵查卷第37頁、第38頁）。③於原審法院 ，經檢辯雙方交互詰問後，並結證稱：我向打電話向乙○○ 買海洛因。一次是乙○○、一次是丙○○送來，我要拿錢給 丙○○，她沒有拿。電話都是乙○○接的。…每次以一千元 購買1包，共2次。地點都在永康西勢國小旁邊。錢一次交給 乙○○，一次交給丙○○，但丙○○退回，說要請我。（詳 原審卷第238頁至第242頁）。
㈡、被告乙○○販賣 1次予李再得、連富雄之事實（詳如附表一 編號二所載），亦據證人李再得、連富雄於警訊、檢察官偵 查時迭次結證綦詳，其中：①李再得於警訊時供稱與連富雄 各出資三千五百元向「鞋子」購買海洛因1小包。指認「鞋 子」是乙○○（詳警卷第51頁）。②連富雄於警訊時供稱： 與李再得各出資三千五百元向「鞋子」購買海洛因1 小包。 指認「鞋子」是乙○○（詳警卷第65頁）。③於偵查中李再 得、連富雄經以證人身分具結證稱：「施用海洛因期間向乙 ○○及其他人購買。最近一次是4月6日在富強路巷子，乙○ ○與我及連富雄交易。扣案這一包是七千元」、「扣案這包 七千元是我與李再得共同出資」（詳偵查卷第32頁、第33頁 、第41至42頁）。至被告於本院辯稱李再得、連富雄原本欲 以賒帳方式購買七千元，伊不同意，所以只賒帳賣給李再得 、連富雄兩人一包一千元等語，核與李再得、連富雄兩人先 後所證不符，顯係卸責之詞，要難採信。
㈢、附表一編號三所載被告乙○○於95年2月間至4月6日間販賣2 次予連富雄之事實，被告於本院審理中否認，惟查該事實業 據證人連富雄於檢察官95年4月7日偵查時結證稱：向乙○○ 購買海洛因，我在二個月前曾向乙○○買海洛因，我主動以 手機打乙○○之手機跟他聯絡，購買2、3次，他今年年初失 蹤一陣子等語綦詳（詳偵查卷第41頁、第42頁）。㈣、被告2人販賣7次予李坤龍之事實（詳如附表一編號四所載） ，業據證人李坤龍於警訊、檢察官偵查時迭次結證綦詳，其 中：①李坤龍於警詢時供稱：施打海洛因的來源是於95 年4 月6日14時11分、14時13分，分別撥打0000000000號向乙○
○所購。同日15時左右由丙○○將摻有海洛因注射針筒帶至 我車上，幫我注射。指認乙○○及丙○○…大約購買7、8次 ，分別在臺南縣永康市○○路與富強路路口附近，每次交易 金額約200元。第一次在95年2月間。每次都是丙○○幫我施 打。（詳警卷第71頁、第72頁）。②於偵查中經以證人身分 具結證稱：向乙○○及丙○○購買海洛因，主動打手機跟他 們聯絡，購買7、8次。賣海洛因者有時是乙○○、有時是丙 ○○，1包一千元（偵查卷第25頁、第26頁）。㈤、被告乙○○販賣5次 (4次既遂，1次未遂)予簡海寅之事實（ 詳如附表一編號五所載），亦據證人簡海寅於警訊、檢察官 偵查時迭次結證綦詳，其中：①簡海寅於警訊時供稱：95年 4月6日16時1分、16時20分撥打0000000000電話向乙○○購 買1000元海洛因。由丙○○接聽，約在永康市西勢國小交易 ，交易時為警查獲，海洛因在丙○○手中…向乙○○購買， 大約3、4天1次，每次1000元，每次都是丙○○與我完成交 易（詳警卷第82頁、第83頁、第91頁）。②於偵查中經以證 人身分具結證稱：向乙○○及丙○○購買海洛因，主動打手 機跟他們聯絡，購買5、6次。都在永康市乙○○住處旁交易 。施用毒品期間只有向乙○○、丙○○購買毒品海洛因，有 時是乙○○、有時是丙○○。1包一千元…95年4月6日16 時 在永康市西勢國小旁要以一千元向丙○○購買海洛因未遂即 被警查獲。（偵查卷第29頁、第30頁）。
㈥、被告乙○○販賣2次予林彥州之事實（詳如附表一編號六所 載），亦據證人林彥州於警訊、檢察官偵查時迭次結證綦詳 ，其中：①林彥州於警詢時供稱：95年4月6日10時許以行動 電話撥打0000000000號與乙○○聯繫，約在永康市西勢國小 旁，向其購買海洛因1小包，約一千元…94年11月開始，幾 乎每天購買，每次一千元並指認乙○○無誤（詳警卷第96頁 、第97頁）。②於偵查中經以證人身分具結證稱：施用海洛 因期間均向乙○○購買，大部分是乙○○本人拿給我，主動 打手機跟他們聯絡，均是以手機0000000000號、0000000000 號、0000000000號、0000000000號聯絡，都約在新化交流道 及永康市交易等有時是乙○○，有時是丙○○。於95年1月 起向他們購買海洛因，都約在新化交流道及永康市交易，1 包一千元（偵查卷第47至48 頁）。
㈦、被告乙○○販賣4次予黃盈傑之事實（詳如附表一編號七所 載），被告於本院雖辯稱總共賣他二次，第一次賣他壹仟元 ，第二次他要賒帳我沒有賣他，中間有二次要向我買我沒有 賣給他，四月份最後一次我賣他二千元等語，惟據據證人黃 盈傑於警訊、檢察官偵查時迭次結證綦詳，其中：①於警訊
時供稱：指認「阿良」是乙○○，都是撥打電話0000000000 號、0000000000號給乙○○，相約在永康市西勢國小及永康 市○○路上的教堂附近購買毒品。電話大部分是乙○○接聽 ，有時候是丙○○，丙○○也曾經與我交易。指認乙○○及 丙○○…大約購買4至5次，第1次是在95年3月中旬，相約在 新化鎮崙仔頂橋下附近交易，由乙○○與我交易，最後一次 是95年4月6日8時許，相約在永康市西勢國小正門附近，由 丙○○拿毒品與我交易，每次1小包二千元。（詳警卷第102 頁至第104頁）。②於偵查中經以證人身分具結證稱：—向 乙○○及丙○○購買海洛因。主動打手機跟他們聯絡。有時 是乙○○，有時是丙○○，於95年1月起向他們購買海洛因 ，都約在永康市西勢國小交易，1包二千元（偵查卷第45頁 、第46頁）等語明確，查證人就買賣時間、地點所述均較被 告詳實，自以證人所證為可採，是被告所辯僅賣二次共計三 千元應與事不符，不足採信。
㈧、被告乙○○販賣 1次予鄭永煇之事實（詳如附表一編號八所 載），業據證人鄭永煇於警訊、檢察官偵查時迭次結證綦詳 ，其中：①於警詢時供稱：95年3月12日打電話給「阿良」 ，要他幫我調海洛因，約在永大夜市7-11超商，95年3月16 日撥打給「阿良」，要他幫我處理海洛因五千元，相約在嘟 嘟現炒。但是沒有成功，他身上正好沒毒品。…指認「阿良 」為乙○○（詳警卷第119頁、第120頁）。②於偵查中經以 證人身分具結證稱：95年3月12日打電話0000000000給「阿 良」，是要請他幫我調海洛因，約在永大夜市對面1超商（ 嘟嘟小炒旁邊）見面，拿三千元的海洛因，95年3月16日也 是約在嘟嘟小炒，要五千元的量，因貨不好，沒有拿。…指 認「阿良」為乙○○（詳偵查卷第144頁、第145頁）。二、再證人陳正昆、李再得、連富雄、李坤龍、簡海寅、林彥州 、黃盈傑等人均於95年4月6日，證人鄭永輝則於95年6 月8 日因施用毒品經警查獲採尿送驗，其送驗結果均呈嗎啡陽性 反應，亦有臺南縣警察局95年9月5日南縣警刑字第09515031 70號函附之證人檢驗確認報告書及尿液送驗對照表在卷可資 佐證（附於見原審卷第134頁至第146頁），足認上開證人均 係長期施用毒品之人。參以上開證人之證述內容，渠等不僅 均指認被告 2人即是販賣毒品海洛因之人，更就被告乙○○ 、丙○○2人販賣毒品之聯絡方式、代價、交易地點等情節 ，證述綦詳，核與證人即共同正犯乙○○之證述內容中關於 就被告丙○○擔任接聽電話及交付毒品予購毒之人等特徵， 均相符合，再觀諸被告所持用之0000000000號、0000000000 號行動電話之通聯紀錄，自95年2月間至95年4 月6日止（證
物外放），被告所有前揭行動電話，與證人陳正昆、李再得 、連富雄、李坤龍、簡海寅、林彥州、黃盈傑、鄭永輝等人 間均有通聯紀錄，且證人均明白證稱係撥打該門號與被告聯 絡，交易毒品無訛，核與通聯紀錄之記載亦相符，故證人陳 正昆、李再得、連富雄、李坤龍、簡海寅、林彥州、黃盈傑 、鄭永煇等人確有付款向被告乙○○、丙○○購得毒品海洛 因施用亦甚明確。此外，本案復有如附表二所載之物扣案為 憑，另附表二編號一、二所示之毒品經鑑定結果確係海洛因 一節，亦有如附表二所示之鑑定通知書二紙在卷可稽，堪認 被告乙○○、丙○○之自白確與事實相符。
三、被告丙○○於檢察官偵查時亦具結證稱：自95年1月28日起 至4月6日經警查獲時止，均與乙○○同居，同居期間有協助 乙○○販毒，幫他接電話或偶而拿毒品給需要的人，但都是 受乙○○委託，對李坤龍、陳正昆、林彥州、黃盈傑證稱其 與乙○○共同販賣毒品海洛因均無意見等語（詳偵查卷第 113頁），核與前述證人陳正昆、李坤龍、黃盈傑、簡海寅 、林彥州、乙○○之證述內容相符，足認被告丙○○確實業 已分擔販賣毒品構成要件事實中之部分行為，即接聽買毒者 之來電，或交付毒品予買毒之人，凡此均已該當販賣毒品共 同正犯之行為分擔之要件，並且基於其與共同被告乙○○斯 時係同居關係，進而可以認定渠等2人之間確具有犯意之聯 絡，是以被告丙○○共同販毒之犯行，事證已臻明確。被告 乙○○於本院前審審理時辯稱：陳正昆、李再得、黃盈傑等 只買一千元，鄭永煇未成交云云，核與前述情節不符，顯係 避重就輕之詞，殊不足取。
四、至證人李坤龍、簡海寅、林彥州、黃盈傑等人並無法明確記 憶其等向被告購毒之次數及金額，本諸「事證有疑，利於被 告」之罪疑惟輕認定原則，就本件如附表一編號四所示之部 分，依證人李坤龍之證稱以每次1000元之價格，向被告購買 不詳數量之海洛因7、8次，本院依有利被告之原則，而認其 交易次數為7次，每次交易金額為一千元；又如附表一編號 五所示之部分，證人簡海寅以每次一千元之價格，向被告購 買不詳數量之海洛因5、6次，每次一千元，本院考量被告最 大利益，而認定交易次數為5次（4次既遂、1次未遂），交 易金額以每次一千元計算；如附表一編號六所示之犯罪事實 部分，證人林彥州證稱：購買毒品之來源係許多不同人，向 被告購買次數不詳，每次一千元，購買之地點或為西勢國小 或為新化交流道旁，本院考量被告最大利益，而依購買地點 認定交易次數為最低數2次，交易金額以每次一千元計算； 如附表一編號犯罪事實七所示之部分，證人黃盈傑證稱，向
被告購買4、5次，每次二千元，本院考量被告最大利益，而 認定交易次數為最低數4次、交易金額以每次二千元計算。五、至最高法院發回意旨以：被告等於偵查中曾供稱：伊等所販 賣之毒品，係向綽號「姐仔」、「二齒」之戊○○所購買， 並主動向警方供出所販賣毒品之來源，警方因而查獲戊○○ 販賣之海洛因案，關乎被告等有無毒品危害防制條例第17條 減刑規定之適用。此部分於上訴人等之利益有重大關係，未 深入查明，細心剖析，並於理由內為必要之論述，尚有未妥 一節，雖經本院前審向臺南縣警察局函查結果，據該局函覆 稱：「有關本局查獲戊○○販賣一案，經查非乙○○提供情 資始循線查獲」，固有臺南縣警察局96年7月10日南縣警刑 字第0960026371號函附卷可按【（前審卷第81頁）】。惟查 警方於95年5月4日借訊時，乙○○即有具體供出前手之綽號 「姐仔」、特徵及連絡行動電話0000000000與綽號「姐仔」 聯絡，然不知其真實姓名所以無法繼續追查下去，嗣戊○○ 另案被抓後，與丙○○同在女所，才知其姓名。故乙○○於 96年9月3日連續寫二封信給警方，警方即依據信函內容借訊 乙○○、丙○○，並依其二人之供述而查獲戊○○販賣毒品 ，已移送檢察官偵辦等情，已據承辦員警甲○○、丁○○於 本院審理中證述甚詳，並有乙○○於96年9月3日致警方之二 封信函影本附本院卷足憑。故被告等二人辯稱：伊等所販賣 之毒品，係向綽號「姐仔」、「二齒」之戊○○所購買，並 主動向警方供出所販賣毒品之來源，警方因而查獲戊○○販 賣之海洛因案，堪予採信，自應依毒品危害防制條例第17 條之規定減輕其刑，合予敘明。
六、末按海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第1 級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有 利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣 海洛因乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分 裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素， 而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一， 職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證 ，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽 認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販 賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。 以本件而論，依證人陳正昆、李再得、連富雄、李坤龍、簡
海寅、林彥州、黃盈傑、鄭永煇等人均與被告並無特殊關係 ，自無平價轉讓毒品自負風險之理，且被告自承亦有施用第 一級毒品海洛因之惡習，每日毒品之需求所耗費之金額甚鉅 ，若僅無償轉讓，而未賺取差額之利潤，即足因應支付其吸 毒之龐大費用，顯難令人置信，基上說明，被告應有販賣毒 品藉以營利之意圖，甚為明顯。
七、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、丙○○意圖營利， 連續共同販賣第一級毒品海洛因之犯行堪以認定，應依法論 科。
八、新、舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告等所犯販賣第 1級毒品之行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月 1日施行，修正後法律比較適用如下：
㈠、刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共 同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與 犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同 正犯」，該規定之修正，乃係行為可罰性要件之變更，被告 乙○○、黃怡心共同販賣毒品之犯行，符合修正前刑法共同 正犯之規定，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新 舊法比較之問題，乃適用修正前之舊法。
㈡、刑法第47條關於累犯部分，修正前規定：「受有期徒刑之執 行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1 」，修正後之新法規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯 ，加重本刑至2分之1」，被告於有期徒刑執行完畢後，故意 再犯有期徒刑以上之罪，新法規定並無有利於被告，乃應適 用修正前之舊法。
㈢、刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除， 並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪 除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已 影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，如無連續犯 之適用，則上開所涉各罪均以加法相加累計，結果自遠超過 從一重處斷或以一罪論之法律效果。是依新法第2條第1項規 定，比較新舊法結果，自仍應適用較有利於被告之行為時法 律即舊法論以連續犯。
㈣、刑法第六十四條第二項修正後規定，死刑減輕者，為「無期 徒刑」：第六十五條第二項修正後規定，無期徒刑減輕者， 為「二十年以下十五年以上有期徒刑」，量刑範圍限縮，且
較舊法量刑為重或刑期較高之刑罰，刑罰權內容實質上有較 不利之變更，自應比較新舊法，適用最有利行為人之行為時 舊法。
九、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1 級毒品，又被告乙○○、丙○○，接受他人交付之價款而交 付毒品海洛因，並具有互為對價之關係，應係販賣第一級毒 品之行為，核被告乙○○、丙○○2人所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪及同條第6項、第 1項之販賣第1級毒品未遂罪（指附表一編號五之95 年4月6 日下午4時30分犯行）。被告2人因販賣第一級毒品海洛因， 而持有海洛因之低度行為，均為販賣海洛因之高度行為所吸 收，不另論罪。被告2人先後多次販賣第一級毒品既、未遂 之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概 括犯意反覆為之，均為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規 定，各論以販賣第一級毒品既遂罪，惟其所犯法定本刑為死 刑、無期徒刑之罪，依法均不得加重。又被告2人就附表一 編號一、四、五、六、七之犯行，有犯意聯絡及行為之分擔 ，應論以共同正犯。被告2人有上開事實欄所載之論罪科刑 執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑， 其2人於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上 之罪，均為累犯，應各依法加重其刑，但亦僅就罰金刑部分 加重其刑，並依規定遞加之。至其法定刑死刑、無期徒刑部 分，則依法不得加重。
十、沒收部分：
㈠、扣案如附表二編號一、二所示之被告乙○○所有之海洛因， 均係第1級毒品，均依應依毒品危害防制條例第18條第1項前 段，就被告2人均宣告沒收銷燬之。
㈡、被告2人販賣毒品所得 (均未扣案)，其中如附表一編號一、 四、五、六、七部分，總計被告2人共同販賣毒品海洛因所 得共2萬2千元（計算方式：販賣海洛因次數，以最有利於被 告計算方式已如前述、除販賣海洛因予鄭永煇該次交易金額 為3000元，及販賣予黃盈潔以每次2000元計算，除此之外均 以每次1000元計算交易金額），應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。另被告乙○○單獨販賣毒品海洛因所得合計1萬2 千元，亦應依上開規定沒收之，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。至扣案之現金新台幣49200元，被告承認 為其所有，但否認係犯罪所得或供犯罪所用之物，本院復查 無其他積極證據足以證明，爰不為沒收之諭知。㈢、扣案之如附表二編號3至10所載之物，係被告乙○○所有，
業據其供明在卷，如附表二編號9之上開供包裝如附表二編 號1所示海洛因毒品外包裝袋1只（空包裝總重0.17公克）、 供包裝如附表編號2所示海洛因毒品用之如附表二編號10 外 包裝袋2只（空包裝總重0.79公克）及編號3之小型分裝袋4 只，既係被告乙○○所有，用於包裹毒品，防其裸露、逸出 、潮濕，便於持有藉以施用，且該空包裝袋與毒品，並無不 可析離之關係，不能視為毒品之一部分，惟既為被告2人供 本件販賣第1級毒品海洛因所用之物，均應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定予以沒收，另被告乙○○所有供共同 販賣毒品所用之如附表二所示編號4之糖粉1包、編號5之葡 萄糖27包、編號6之分裝匙3枝、編號7之手機6支、編號8之 晶片卡，均係供販賣毒品所用之物，亦應依上開規定沒收之 。
㈣、又扣案如附表三所載被告乙○○所有之物，核與被告乙○○ 、丙○○販毒犯行無涉，亦非違禁物，爰不另為宣告沒收， 併此敘明。
、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨另認被告乙○○有如附表 四編號1、2、3部分犯行，惟查：
㈠、關於附表四編號1部份犯行，雖據張章偉於警詢中供述撥打 0000000000號給「阿良」購買海洛因。時間在95年2至3月間 ，在永康市，一小包一千元約20ml，約購買10次等語（警卷 第127頁），然依其與被告之通聯記錄內容購買金額則係一 千五百元，其供述與通聯紀錄不一，是否可採已非無疑，又 張章偉經警查獲採尿送驗，其送驗結果呈嗎啡陰性反應，有 臺南縣警察局95年9月5日南縣警刑字第0951503170號函附之 證人檢驗確認報告書及尿液送驗對照表在卷可資佐證（附於 原審卷第145頁），又關於附表四編號2部份犯行，為被告所 否認在卷，茲審酌被告已坦承本案如附表一所載全部犯行， 均不爭執所有證人之證述，實無必要針對此部分故為不實之 陳述，故認此部分應以被告所述較為可採，此外，本院復查 無其他證據足以認定被告於上開公訴人所指之時間內有販賣 海洛因予張章偉及譚朝明之事實，被告此部分犯行自屬不能 證明。
㈡、至就被告乙○○販賣予鄭永煇（即附表一編號八之部分）檢 察官起訴之犯罪時間雖係自95年3月12日至3月16日，然依前 述證人鄭永煇僅有購買一次，此外，本院復查無其他積極證 據亦無補強證據足資證明被告另涉有多次販賣之犯行，被告 此部分犯行亦屬不能證明。
㈢、因公訴人認上開部分與起訴並經判決有罪部分有連續犯之裁 判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
、原審以被告等共同連續販賣第1級毒品海洛因犯行罪証明確 ，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告等供出前手戊○ ○因而破獲，原審未及查明。㈡關於被告販賣之時間、次數 及金額應如附表所示，原審就附表一編號五、七、八及附表 四之簡海寅、黃盈潔、鄭永煇、張章偉及譚朝明部分認定有 誤已如前述。㈢扣案之分裝上開毒品海洛因之外包裝袋，原 判決就此部分併與毒品依毒品危害防制條例第18條第1項前 段之規定諭知沒收銷燬之。㈣被告2人共同販賣毒品海洛因 所得2萬2千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定連 帶沒收，原審就此部分並未宣告連帶沒收，均有未合。原判 決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤 銷改判，爰審酌被告乙○○、丙○○已有犯罪前科，就本案 均構成累犯，又不知悔改，再犯本罪，且販賣第一級毒品供 他人施用，戕害他人身體健康至深且鉅，本應從重量刑，姑 念被告乙○○、丙○○犯後均坦承犯行並供出前手因而破獲 （應依同條例第十七條減輕其刑），顯有悔意，另被告丙○ ○於本案犯行中未居主導地位，且犯罪所得均歸被告乙○○ 所有，其犯罪情節較輕，再本院審酌被告2人雖有多次販賣 毒品犯行，惟其販賣毒品之數量非鉅，販毒時間亦不長，顯 見其販毒之情節尚非重大，然所涉販賣第一級毒品罪之法定 本刑為死刑及無期徒刑，又被告乙○○自被查獲後至審判時 止，就其最輕本刑為無期徒刑之罪坦承犯行，且其因染愛滋 病誤交損友而無工作，始因一時失慮致罹重典，而被告丙○ ○係被告乙○○之同居人，同居期間雖均參與販毒之構成要 件行為，惟其販毒行為均受被告乙○○之指示，且販毒所得 均歸被告乙○○所有，依本件實際犯罪之情狀而言，被告2 人販賣海洛因之金額總計僅3萬4千元，是法定刑稍嫌過苛， 顯屬情輕法重，在客觀上均尚足以引起一般同情，縱使宣告 法定最低刑度猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，予以酌 減其刑，並先加（法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加 重）後減之，本院審酌上開情節，分別量處乙○○有期徒刑 捌年，丙○○有期徒刑伍年，販賣毒品所得之三萬四千元、 扣案如附表二之第一級毒品海洛因、分裝袋等 (詳如理由十 沒收欄所示)均依法宣告沒收。
、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第一項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第17 條、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第 2 條第1項前段、第59條、修正前刑法第28條、修正前刑法 第47條、修正前刑法第56條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蘇清水
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣1千萬元以
下罰金。
附表一：乙○○暨丙○○販賣毒品
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│編號 │販毒期間 │販毒對象 │買受次數 │最低買受│證人證述 │
│（販毒│(民國) │暨地點 │、金額（ │金額 │ │
│行為人│(以最短期 │ │以最小值 │（新臺幣│ │
│） │間計算) │ │計算，新 │） │ │
│ │ │ │臺幣） │ │ │
├───┼─────┼─────┼──────┼────┼────────┤
│一、 │九十五年二│陳正昆 │以每包1000元│1000元 │證人陳正昆： │
│乙○○│月間至九十│臺南縣永康│代價購買2次 │ │⑴警卷第32至33頁│
│、黃心│五年四月五│市○○路一│（第二次黃心│ │ 、第40頁 │
│怡 │日 │段三０六巷│怡交付毒品，│ │⑵偵查卷第37至38│
│ │ │八號四樓樓│但未收款） │ │ 頁 │
│ │ │下 │ │ │⑶原審卷第238至 │
│ │ │ │ │ │ 242頁 │
├───┼─────┼─────┼──────┼────┼────────┤
│二、 │九十五年四│李再得、連│李再得與連富│7000元 │證人李再得： │
│乙○○│月六日下午│富雄 │雄合資7000元│ │⑴警卷第51頁 │
│ │三時 │臺南縣永康│購買1次 │ │⑵偵查卷第32、33│
│ │ │市○○路一│ │ │ 頁 │
│ │ │段三0六巷 │兩人欲以賒帳│ │證人連富雄： │
│ │ │道內 │方式買7000元│ │⑴警卷第65頁 │
│ │ │ │，只賒帳賣 │ │⑵偵查卷第41至42│
│ │ │ │1000元 │ │ 頁 │
├───┼─────┼─────┼──────┼────┼────────┤
│三、 │九十五年二│連富雄 │以每次1000元│2000元 │證人連富雄： │
│乙○○│月間至四月│地點同上 │代價向乙○○│ │⑴偵查卷第41至42│
│ │六日下午三│ │購買2次 │ │ 頁 │
│ │時 │ │ │ │ │
├───┼─────┼─────┼──────┼────┼────────┤
│四、 │九十五年二│李坤龍 │以每次1000元│7000元 │證人李坤龍 │
│乙○○│月間至四月│臺南縣永康│代價，向陳千│ │⑴警卷第71至72頁│
│、黃心│六日 │市○○路與│紅、丙○○購│ │⑵偵查卷第25至26│
│怡 │ │富強路口 │買7次 │ │ 頁 │
│ │ │ │ │ │ │
├───┼─────┼─────┼──────┼────┼────────┤
│五、 │九十五年二│簡海寅 │以每次1000元│4000元 │證人簡海寅 │
│乙○○│月間至四月│地點同上 │代價，向陳千│ │⑴警卷第82至83頁│
│、黃心│六日下午四│ │紅、丙○○購│ │ 、第91頁 │
│怡 │時三十分 │ │買5次，其中 │ │⑵偵查卷第29至30│
│ │ │ │4次既遂，1次│ │ 頁 │
│ │ │ │未遂 │ │ │
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│六、 │九十五年二│林彥州 │以1000元代價│2000元 │證人林彥州 │
│乙○○│月間至四月│臺南縣永康│向乙○○、黃│ │⑴警卷第96至97頁│