臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更(一)字第425號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中
扶助律師 蘇正信律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院九十六年度訴字第一一四號中華民國九十六年四月九日第一審
判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第八
四０一號），提起上訴，本院判決後（九十六年度上訴字第四六
五號），經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。海洛因參包合計淨重零點貳肆公克沒收銷燬；夾鍊袋參個沒收。 事 實
一、甲○○曾於民國九十二年間因二次違反毒品危害防制條例案 件，經法院判處有期徒刑六月、一年確定，上開兩罪定應執 行有期徒刑一年四月確定；又因二次違反毒品危害防制條例 案件，再經法院判處有期徒刑六月、五月確定，上開兩罪定 應執行有期徒刑十月確定。前揭罪刑接續執行，於九十五年 四月一日縮刑假釋期滿執行完畢。因平日即有施用第一級毒 品海洛因之習慣而成癮，為圖自己施用海洛因外出攜帶方便 ，於民國（下同）九十五年十一月十四日十四時許，駕車至 台南市○○路某塑膠製品商店，購買電子秤一個及大量之夾 鏈袋，作為分裝毒品之用。又於翌日（即十五日）二十一時 許，在彰化縣北斗鎮○○路路旁某處，向真實姓名年籍不詳 綽號「阿勇」之男子，以新臺幣（下同）二萬元之價格販入 海洛因約一錢（約三．七五公克）供給施用。嗣因收入不敷 鉅額之毒癮花費，乃興起販賣毒品海洛因牟利之犯意，而於 同年月十七日十四時許，在其所承租之嘉義市○○○路二二 九號「微閣出租套房」二０一室居處，以電子秤及夾鏈袋， 將上開所販入原來供作自己施用而未用完之一級毒品海洛因 ，秤量分裝為每包約0.三公克之包裝，伺機出售用以支應其 每月施用毒品所費，然恰為妻兒馮美蓉、黃冠偉發現勸阻， 隨即打消賣出該等海洛因之想。嗣於九十五年十一月二十日 十時三十分許，甲○○與友人洪我憲等因牽涉毒品及竊盜案 件，為警在上址居處查緝逮捕，並搜索扣得第一級毒品海洛 因淨重0.二四公克、海洛因外包裝夾鏈袋三個。二、案經嘉義市警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有 明文。本件證人馮美蓉於警詢中所為之陳述，係屬被告以外 之人於審判外之言詞陳述，揆諸上開法條之規定，應認不具 證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第 一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有 明文。查，被告甲○○對於公訴人於偵、審中提出及偵、審 中所調取函查之各項具傳聞性質之證據資料，除證人馮美蓉 於警詢中之陳述外，公訴人、被告甲○○於本院審判程序中 對於其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均沒有意 見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開各 項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證 明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據 為適當，上開其他相關證據資料，自得採為證據。三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項定有明文。證人馮美蓉、黃冠偉在臺灣嘉義地方法院檢 察署檢察官偵訊時，業經檢察官告知刑事訴訟法第一百八十 一條證人恐因陳述致自己或有第一百八十條關係之人受到刑 事追訴或處罰者，得拒絕證言，該二人均表示願意作證。嗣 經檢察官再告知其等二人具結義務及偽證之處罰後，命具結 以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察官向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可 信之情事，自有證據能力，得為本案證據。
四、被告另辯稱其於警詢中之自白係受警員之引導所為，與事實 不符云云。經查，被告先後歷經警詢、偵訊及羈押審訊時， 經告知權利事項後，盡皆坦認係因收入不敷鉅額毒癮花費， 遂起意販賣海洛因，乃先購置電子秤及大量夾鏈袋，嗣販入 海洛因加以分裝準備出售，恰為妻兒發現勸阻，始打消賣出 該等海洛因之念頭等情（見警卷第六頁；偵卷第九頁、第十 七頁、第三九頁至第四Ｏ頁、第四二頁；聲羈卷第六頁）， 復經原審當庭勘驗被告警詢、偵訊過程錄音（影）結果，其
內容與各該筆錄之記載相符（見原審卷第七九頁至第八五頁 ），亦未見被告應詢（訊）之語調或神態有若何可疑非出於 自由意識之處。本院更一審並依被告之請求傳喚當時為被告 製作警詢筆錄之警員黃耀賢到庭接受詰問證稱，當時並未向 被告說乾脆用有販賣（毒品）之意圖來認罪比較輕；亦未教 導被告在檢察官面前應如何回答等語在卷。（本院更一審卷 第六二頁）而販賣毒品乃法懸為厲禁並嚴加查緝之犯罪，被 告亦自陳早即知悉莫謂販賣毒品，祇需意圖販賣毒品者，即 須判處重刑（見原審卷第八八頁），被告年約五旬，智慮無 缺，屢有施用毒品前科，關於犯罪之偵審程序，迭有經驗， 苟其未有絲毫販賣毒品之意思與作為，斷無自白犯行之可能 。況且，被告案發經警移送遭羈押後，嗣於九十六年一月十 二日、同年月十九日兩度提解應檢察官偵訊，仍供承確有販 賣海洛因之意並加以少量分裝，一如前供，此距其九十五年 十一月二十日警詢、翌（二十一）日偵訊及羈押審訊自白， 業已間隔約數十日，理已無因事出遽然致心理慌亂，猶有所 謂屈從警方指示而為不利於己供述之情事，被告空言係應警 方指示非出於自由意識而自白犯罪云云，於查別無誘因或未 有其他事證可佐之情況下，顯悖情理，並不可採。貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○就其於九十五年十一月十五日二十一時許， 在彰化北斗鎮向「阿勇」買海洛因二萬元，約三公克。且曾 購買夾鏈袋，想如果賣海洛因的話，可以分裝用之事實，固 供認不諱（見本院卷第六十頁）。惟矢口否認販賣第一級毒 品海洛因，辯稱：伊警詢時意識模糊，受警察之指示而承認 販賣毒品，應檢察官偵訊時，則係依照警詢筆錄而供承；扣 案電子秤係洪我憲所有，目的在於避免購買毒品施用時遭賣 家偷斤兩，洪我憲於遭警查緝逃竄時不慎摔死，伊想讓洪我 憲清清白白的走，始承擔自認擁有該電子秤，不料警察將電 子秤及大量夾鏈袋加在一起，指控伊販賣毒品，實際上伊分 裝毒品，僅係便於自己攜帶外出施用，無販賣海洛因之意， 故對妻兒叮囑勿販賣毒品之勸告，伊答應說好，本為理所當 然之事；本件僅有伊販賣海洛因之自白，別無其他補強證據 證明確有其事，不得遽認伊涉此犯行，如法院認為伊意圖販 賣而持有毒品判罪，伊認罪；如認伊販入毒品之時就有販賣 之意圖而判以販賣毒品罪，伊不服云云。
二、經查，被告甲○○曾因施用毒品犯罪，於九十二年間經法院 判處有期徒刑一年、六月，並定應執行刑為有期徒刑一年四 月，嗣於九十三年間又因施用毒品犯罪經法院判處有徒刑六 月、五月，定應執行刑為有期徒刑為十月，有卷附之臺灣高
等法院被告前科紀錄表乙份可佐，足見被告本身即有施用毒 品成癮之習性，自然會不時地向他人購買毒品以供自己施用 。被告又於九十五年十一月十五日二十一時許，在彰化縣北 斗鎮○○路路旁某處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿勇」之 男子，以二萬元之價格販入海洛因約一錢（約三．七五公克 ），就其僅購入些許毒品以觀，應僅足供自己施用，尚與大 量購入毒品準備販賣之情形不同。嗣因被告收入不敷鉅額之 毒癮花費，乃興起販賣毒品海洛因牟利之犯意，乃於事隔二 日後之同年月十七日十四時許，在其所承租之嘉義市○○○ 路二二九號「微閣出租套房」二０一室居處，以電子秤及夾 鏈袋，將上開所販入原來供作自己施用而未用完之一級毒品 海洛因，秤量分裝為每包約０．三公克之包裝，伺機出售用 以支應其每月施用毒品所費等情，業據被告於警詢中供承不 諱，核與證人即被告之妻馮美蓉、被告之子黃冠偉二人於偵 查中證述之情節相符。又查，扣案附表一、二所示之毒品三 包均含海洛因成分（合計淨重０．二四公克，空包袋重０． 六一公克），亦經法務部調查局鑑驗無訛，有該局九十五年 十二月十五日調科壹字第０九五二三０四七三一０號鑑定書 可稽。（見臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第八四 ０一號卷第三十三頁）足證扣案之海洛因數量些微。再查， 被告於九十五年十一月十五日購入海洛因毒品後，至同年月 十七日經警查獲，其間並無證據證明被告曾有尋找販賣毒品 之對象之行為，亦未查獲有向其購買毒品之人，可見被告於 購入海洛因之初，並無加以販賣之意圖。純係於購入後作為 自行吸食之用，但因收入不敷鉅額之毒癮花費，因而興起分 裝販賣之念頭，應可採信。
三、被告於九十五年十一月十七日下午十四時許，在其所承租之 嘉義市○○○路二二九號「微閣出租套房」二０一室居處， 以電子秤、夾鏈袋及吸管，分裝毒品準備販賣時，經證人馮 美蓉及黃冠偉發現，並勸告被告販毒會被判重罪，不要販賣 毒品，被告當即表示接受該二人之勸阻等情，業據證人馮美 蓉及黃冠偉於檢察官偵查中結證屬實。再參以被告購入之海 洛因數量約一錢重，至二日後被警方查獲時數量僅剩淨重０ ．二四公克，期間又無證據證明被告有賣出之事實，故被告 辯稱當初購入海洛因純粹是要供自己施用，後來興起販賣之 意圖，足堪採信。迨九十五年十一月二十日十時三十分許， 警方查獲被告時，期間均未查獲被告已經將分裝之毒品賣出 之證據，足證被告辯稱伊之妻兒勸阻伊販賣海洛因後，伊即 接受勸阻而打消販賣毒品之念頭等語，應屬非虛。四、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符。刑事訴訟法 第一百五十六條第二項定有明文。被告固曾於警詢、偵查中 自白係因收入不敷鉅額毒癮花費，遂起意販賣海洛因，乃先 購置電子秤及大量夾鏈袋，嗣販入海洛因加以分裝準備出售 ，恰為妻兒發現勸阻，始打消賣出該等海洛因之念頭等情， 而上開自白係被告在自由意志下所為，並未遭到任何誘導或 脅迫，固然具有證據能力，已如前述。惟仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符。經查，本件扣得分裝毒品 用之電子秤及數量多達二千三百餘個之夾鏈袋，雖與一般販 賣毒品者所使用之分裝工具及包裝袋數量相當，但是否有販 賣毒品之意圖，乃主觀犯意之範疇，難以察知，仍須有其他 客觀之物證作為佐證。被告於九十五年十一月十五日購入海 洛因後，經查並無任何對外聯絡販賣毒品之證據，亦未查獲 有人與被告連絡購買海洛因之事宜。嗣於二日後即十七日， 為警查獲時所扣得之海洛因毒品數量僅剩三包，合計淨重僅 ０．二四公克，數量甚微。如僅憑被告先有購買分裝毒品用 之電子秤及大量夾鏈袋之行為，即推測被告販入時即有販賣 海洛因之意圖，證據似嫌薄弱，應認係事後始起意而意圖販 賣。
五、綜上所述，本件事證明確，被告犯行可堪認定。六、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇要 出於意圖營利之目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯 罪即為成立，實際上是否已經獲利，則非所問。至於本諸意 圖營利販入以外之其他原因而持有毒品，嗣後始萌生復行賣 出之意，且尚未著手於賣出之行為者，方屬意圖販賣而持有 毒品罪。被告於九十五年十一月十五日購入第一級毒品海洛 因原係用來自行施用，嗣因慮及自己收入不敷鉅額之毒癮花 費，乃於同年月十七日十四時許，興起販賣毒品海洛因牟利 之犯意，將施用所剩之海洛因予以秤重分裝準備販賣，嗣於 同日稍後經其妻兒勸阻而打消販賣毒品之念頭，其乃本諸自 己施用之之原因而持有海洛因，嗣後雖萌生復行賣出之意， 但未著手於賣出之行為，其自萌生賣出之犯意起至打消販賣 毒品之念頭止，該段極短時間內持有第一級毒品之行為，係 犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級 毒品罪。公訴人認係成立同條例第四條第二項、第一項之販 賣第一級毒品未遂罪，容有未恰。但其基本犯罪事實相同， 本院自得予以審究，爰依法變更起訴法條。被告前迭因違反 毒品危害防制條例案件罪刑之執行情形，詳如事實欄一、所 述，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣 高等法院被告前案紀錄表可佐，其於五年內再犯本件意圖販
賣而持有第一級毒品罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分 不得加重外，其餘本刑應加重其刑。又意圖販賣而持有第一 級毒品之罪，法定最輕本刑為十年以上有期徒刑，罪刑綦重 ，被告毒癮深重致入不敷出，為籌措購毒款項，竟鬼迷心竅 ，起意販賣而持有毒品，固不能無罰，然其能接受妻兒勸阻 ，打消出售念頭，殊值嘉勉，其雖蹈此重典，然如處以最低 度刑，實仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，犯罪情節尚 堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑（按無 期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑，刑法第 六十五條第二項規定參照），俾輕重得宜，罰當其罪，併上 開累犯加重部分，依法先加後減之。
七、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告所為係犯毒品危 害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品之罪 。原審未予詳察，遽認被告應成立同條例第四條第一項之販 賣第一級毒品既遂罪，於法自有未合。被告上訴意旨，否認 犯罪，指摘原判決不當，故非可取，惟原判決既有上開可議 之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌 被告犯罪之動機、目的與犯後態度，有多次違反毒品危害防 制條例之前科素行不端，意圖販賣毒品有漫延毒害、戕害他 人身心與危害社會之危險，但姑念其能及時幡然悔悟，未將 毒品賣出等一切情狀，從輕量處如主文所示之刑，以資儆懲 。
八、按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；犯 毒品危害防制條例第五條第一項之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之。毒品危害防制條例第十八條第 一項前段、第十九條第一項分別定有明文。本件扣案之第一 級毒品海洛因三包，合計淨重０．二四公克，應毒品危害防 制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。用以包裝上 開海洛因之外包裝夾鏈袋三個，為被告所有供盛裝包覆海洛 因，具防止海洛因裸露、逸出及防潮功能，便利遂行販賣毒 品而持有之用，且已與原包裝之海洛因分離，爰依同條例第 十九條第一項宣告沒收之。至於扣案之電子秤一台與中型夾 鏈袋二十四個、小型夾鏈袋二千三百十一個，核與本件犯罪 無關，故不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第五條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 董武全
法 官 曾文欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李育儒中 華 民 國 96 年 12 月 26 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。