臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上易字第610號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
樓
上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺南地方法院九十五年
度易字第三六一號中華民國九十六年八月二十三日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵緝字第八七七
號、第八九四號，九十四年度調偵字第六五四號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○業務侵占部分撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
其餘上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國八十九年十二月間，因侵占千翔保全股份有 限公司管理費案件，經臺灣臺南地方法院於九十年十一月三 十日判處有期徒刑六月確定，並於九十一年二月十九日易科 罰金執行完畢。緣乙○○自九十一年一月五日起，任職於銘 正公寓大廈管理維護有限公司（下稱銘正公司）經理，並負 責該公司所派駐位於台南市○○○○街五十號、五十二號鄉 城文化特區大樓（以下簡稱文化特區）之人員管理及收取文 化特區管理委員會繳交予銘正公司之管理費、清潔費用或銘 正公司先行代墊之相關費用，為從事業務之人。詎乙○○於 九十一年四月四日，收受文化特區管理委員會財務委員王素 招所交付，委請其轉交予銘正公司之新台幣（下同）十三萬 六千四百一十六元之款項（含九十一年三月份管理服務費十 二萬三千元、清潔費用五千元及代墊費用二千零十六元等） 後，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，將前揭屬於銘正公 司所有之款項，意持有為所有，侵占入己。嗣因銘正公司實 際負責人林慧雅遲遲未收得前揭款項，經向王素招詢問後， 始悉上情。
二、案經銘正公司訴由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述
作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明 文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，經 本院於準備時提示被告，據表示同意列為證據，且迄言詞辯 論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程 並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為 本案證據尚無不當，自得採為證據，先予敘明。貳、有罪部分：
一、訊據被告固坦承於前揭時間任職於銘正公司擔任經理，並負 責該公司大樓管理員之管理及大樓管理費之收取業務，且曾 收受證人王素招所交付之九十一年三月份管理服務費十二萬 三千元、清潔費用五千元及代墊費二千零十六元等，惟矢口 否認涉有侵占罪行，辯稱：所收受之款項均已交付予林慧雅 本人，並未侵占入己云云。
二、經查：
㈠被告於九十一年一月五日起至同年十二月間，任職於銘正公 司擔任經理，並負責該公司大樓管理員之管理及大樓管理費 之收取業務，且曾負責收取文化特區管理委員會繳交予銘正 公司之管理費、清潔費用或銘正公司先行代墊之相關費用等 情，業據被告於本院審理時自承無訛，核與證人林慧雅、王 素招於原審審理時之證述相符（原審卷第二四至二七頁、第 二八頁、第七七至八一頁），此部分事實應堪認定。又被告 於九十一年四月四日經證人王素招交付文化特區管理委員會 管理費十二萬三千元、清潔費用五千元等款項，請其轉交予 銘正公司之九十一年三月份管理服務費十二萬三千元、清潔 費用五千元等款項一節，亦經被告於本院審理時坦承在卷， 核與證人王素招於原審審理時證述相符，並有文化特區公寓 大廈管理委員會於九十六年四月二十五日以文特管字第九六 ０四二五號函檢送之管理委員會請款單及銘正公司統一發票 各二紙在卷可稽，此部分事實亦堪認定。
㈡關於被告於九十一年四月四日曾向證人王素招收受文化特區 管理委員會請其轉交予銘正公司之代墊費用二千零十六元一 節，被告雖於原審審理時否認曾收取此部分款項，然上訴於 本院後，已坦承確曾收取此部分款項，核與證人王素招於原 審審理時證述相符（見原審卷二第七七、七八頁），且有文 化特區公寓大廈管理委員會前開來函所檢送之管理委員會請 款單及銘正公司統一發票各一紙在卷可稽，而前開請款單上 被告之簽名，與其他二紙請款單上，被告之簽名亦均相符，
堪信被告確曾自證人王素招處，收取該代墊費用二千零十六 元。
㈢證人林慧雅於原審審理時具結證稱：銘正公司開出三月份的 請款單向文化特區請款後，本應於四月分收到該款項，但一 直未能收到，其遂於證人王素招至銘正公司欲請其幫忙製作 資料時，詢問為何尚未交付管理費，經證人王素招向其表示 業已將相關款項交付予被告，並提出管理委員會請款單及銘 正公司統一發票等資料影本以資為證，銘正公司始知被告取 走前開款項而未交付等語（見原審卷二第二七頁），而證人 王素招於原審審理時具結證稱：其在九十一年四月四日將前 開三筆款項一併交付予被告；嗣後其至銘正公司時，證人林 慧雅向其詢問為何為交付管理費，其乃告知均已交付予被告 ，而證人林慧雅當場表示並未收得前開款項，其遂於四月底 將前開請款單等資料影本交付予銘正公司等語（見原審卷二 第七八頁至第七九頁）。依據證人林慧雅及王素招之證詞相 互參照以觀，證人林慧雅於九十一年四月間，即前開款項應 交付之時間，即已發覺未能依時收到前揭款項，而向證人王 素招詢問前開款項事宜，顯非如被告所辯：業已交還前開款 項，證人林慧雅事後藉故誣陷云云。況證人林慧雅於偵查中 經檢察官詢問被告是否曾侵占所收受之款項時，證人林慧雅 亦結證稱：被告就九十一年一月、二月之管理費用均曾依規 定交還，僅未交還九十一年三月份之管理費及代墊費用，並 提出九十一年一月、二月之現金收入傳票各一紙以證明被告 曾交付九十一年一月、二月份之管理費用（見九十四年度偵 緝字第八七七號第七七頁、第七八頁），是堪信證人林慧雅 並無設詞搆陷被告之情形，其前開證詞，堪信與事實相符而 得採信。被告所辯，顯係事後卸責之詞，難予採信。 ㈣綜據上述各項事證，被告業務侵占犯行罪證明確，堪以認定 ，應予依法論科。
三、核被告所為係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。 被告前曾因侵占案件，經臺灣臺南地方法院於九十年十一月 三十日判處有期徒刑六月確定，並於九十一年二月十九日易 科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷 可稽。而被告行為後，刑法第四十七條有關累犯之規定業已 修正，修正施行前刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執 行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分 之一。」，而修正後刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑 之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有 期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」。本
件被告於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件法定刑 有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修 正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告 而言並無有利或不利之情形，應逕依現行刑法第四十七條第 一項之規定，論以累犯，並加重其刑。
四、原審認被告所犯業務侵占犯行，罪證明確，因予判處有期徒 刑一年，並以被告犯罪行為之時間，係在九十六年四月二十 四日以前，所犯罪名宣告刑在有期徒刑一年六月以下，合於 中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定 ，減輕其刑為有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準， 固非無見。然查：㈠被告自九十一年一月五日起，任職於銘 正公司經理，係負責該公司之人員管理及收取管理費等業務 ，並非任職於銘正公司之大樓管理員，乃原判決既認被告係 銘正公司之經理，復認其係該公司派駐文化特區大樓之管理 員（見原判決第一頁），此部分事實之認定，自有未合。㈡ 被告前於八十九年十二月間即曾因侵占千翔保全股份有限公 司管理費，而犯業務侵占罪，甫易科罰金執行完畢，未及半 年，復以類似手法從事本件業務侵占犯行，另觀諸台灣士林 地方法院檢察署九十五年度偵字第一四六四六號移送原審併 辦意旨指稱：被告係大順公寓大廈管理維護股份有限公司員 工，自九十四年八月間，派駐於臺北市○○區○○路一一號 「卓越雙星社區」管理委員會社區總幹事，平日負責收取住 戶管理費，竟因缺錢，意圖為自己不法所有之概括犯意，自 九十五年一月間起，將自住戶處收取之管理費計六十三萬四 百九十七元，未繳入卓越雙星社區財務委員而侵吞入己，因 認被告就此部分亦涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵 占罪行等語（上開移送原審併辦部分之行為時間為九十五年 一月間，與本案相距達三年八月之久，難認係本於同一業務 侵占之概括犯意而為，與本案無修正前刑法第五十六條連續 犯之裁判上一罪關係非本案起訴效力所及，業經原審退還台 灣士林地方法院檢察署檢察官另行偵辦），顯見其毫無悔悟 之意，惡性非輕，且犯罪後始終否認犯行，迄今尚未賠償告 訴人損害，顯見僅科以得易科罰金之有期徒刑，已難收矯正 之效。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決量刑過輕，非無理 由。被告上訴意旨，猶執陳詞，否認犯罪，為無理由。且原 判決另有上揭㈠所述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改 判。
五、檢察官上訴意旨雖請求量處被告有期徒刑二年六月，然審酌 被告前固曾因侵占案件遭判刑，甫易科罰基金執行完畢，未 及半年即以雷同手法再犯本案，暨其知識程度為大學畢業，
犯罪後始終否認犯行之態度，迄今尚未賠償告訴人損害之態 度，足見其惡性非輕，惟被告犯罪所得非屬巨額款項等一切 情狀，本院認檢察官上開具體求刑，要嫌過重，爰量處被告 有期徒刑一年十月，以資懲儆。至於被告犯罪行為之時間， 雖係在九十六年四月二十四日以前，然本院所宣告被告之刑 在有期徒刑一年六月以上，與中華民國九十六年罪犯減刑條 例第三條之規定不合，即無依上開減刑條例第二條第一項第 三款減刑規定之適用，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知其自某姓名年籍不詳之人處，取得 同案被告王朝安（原審通緝中）所簽發之第一銀行帳號0000 0000000號、支票號碼UB0000000號、發票日期為九十三年八 月三十一日，面額八萬二千元之支票係來路不明，無法兌現 之支票，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於九十三年六 月二十三日，持上開支票前往臺南市○○路○段二０五號， 向告訴人甲○○佯稱該支票可以兌現，而以該支票供擔保向 告訴人甲○○借款八萬二千元，致告訴人甲○○陷於錯誤而 交付八萬二千元與乙○○。詎甲○○屆期提示上開支票，發 現該支票帳戶已為銀行拒絕往來而遭退票，且被告亦避不見 面，其至此始知受騙，因認被告就此部分另涉有刑法第三百 三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎（最高法院四十年台上字第八十六號判例參照）；又 告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是 否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必須指訴無瑕 疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始足採為判決之 基礎（最高法院五十二年台上字第一三００號、三十二年上 字第六五七號判例意旨參照）。且刑事訴訟法第一百六十一 條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。其所提證據之證明力必須達 於使法院確信起訴之犯罪事實為真實程度，倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無 從說服法官以形成被告有罪之心證，而有合理懷疑存在者， 基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知。三、公訴意旨認被告涉有詐欺取財罪嫌，無非以被告持以向告訴 人甲○○借款之支票，係同案被告王朝安所開立之大量不具 支付能力支票中其中一張，而被告復就交付支票之人無法明
確說明，因認被告於向告訴人甲○○借款時，已存詐欺之不 法所有意圖等情為其論據。訊據被告固坦承持用前開支票向 告訴人甲○○借款一節，惟矢口否認涉有詐欺取財犯行；辯 稱：該支票係一自稱「陳朝容」之人所交付，作為抵充該人 之前在其店內消費所積欠之金額及借款，其持以向告訴人甲 ○○借款時，並不知道該支票無法兌現等語。
三、經查：
㈠被告於九十三年六月二十三日，持同案被告王朝安所簽發第 一銀行帳號00000000000號、支票號碼UB0000000號、發票日 期為九十三年八月三十一日，面額八萬二千元之支票，向告 訴人甲○○借款八萬二千元，且該支票業已因發票人王朝安 經拒絕往來而退票等情，業據被告自承不諱，核與告訴人甲 ○○於警詢及偵查中所述相符，並有前開支票及退票理由單 （均影本）各一紙在卷可稽，此部分事實固堪認定。 ㈡告訴人甲○○於偵查中，以證人身份具結證稱：被告持前開 支票向其借款時，其曾先行打電話至付款銀行即第一銀行照 會過，確認該支票沒有問題，始行借款予被告等語（見九十 四年度偵緝字第八九四號第二五頁），而同案被告王朝安所 開立第一銀行帳號00000000000號支票帳戶，乃係自九十三 年八月間起，始行大量退票等情，亦有第一銀行九十四年十 一月十四日以（九四）一銀大灣字第三二七號函檢送之前開 支票帳戶開戶資料、票據領用紀錄及退票資料查詢單各件在 卷可稽（參見九十四年度偵緝字第八九四號第五六頁至六０ 頁）。準此，被告持上開支票向告訴人借款之時，該支票帳 戶尚無債信上之問題，被告於借款之際，是否已知該支票實 際上不具支付能力，尚非無疑。
㈢被告於偵查中及原審審理時就支票來源時均供稱：係一名自 稱為王朝安之某大樓主委，積欠款項約一萬元，並在其所經 營之卡拉ＯＫ店內借款一萬元，另消費三千多元後，交付本 案支票抵充債務等語（參見九十四年度偵緝字第八九四號第 二五頁、原審卷一第七五頁至第七六頁），參諸告訴人甲○ ○於偵查中證稱：被告借款時稱發票人王朝安與是其廠商， 與其有債務關係等語（參見九十四年度偵緝字第八九四號第 二五頁），與被告前開供述相符，尚難遽認被告前開供述全 屬虛構。至於被告於偵查中，雖曾供稱前開支票係一名謝姓 主委所交付云云（九十四年度偵緝字第八九四號第三八頁） ，嗣於本院復供稱係某自稱是永康市大樓的主委「陳朝容」 到我店裡面消費，他從身上拿出一張票給我，說要扣抵消費 ，多出的金額還叫我要退還金額給他，但其名字記不太清楚 云云（見本院卷第二九頁），而與前開所述支票來源有所不
同，是被告供述之可信度亦非全無可疑。然除被告前開關於 本案支票來源之供述有前後不一之情形外，別無其他積極證 據足資證明被告於收受並持用前開支票借款之際，確已知悉 該紙支票實際上不具支付能力，屆期將不獲兌現。本院尚難 僅因被告於偵審中，就本案支票來源之供述有所出入，遽行 推斷被告於取得並持該紙支票借款之際，已經預先知悉該支 票屆期將不獲兌現，進而認被告持用前開支票向告訴人借款 ，確屬本於詐欺之不法所有意圖，而實施詐術之行為。 ㈣綜上所述，公訴人就此部分所舉證據，尚不足以證明被告於 持用前開支票借款時，確已知悉該支票屆期將不獲兌現，且 被告並無自證無罪之義務，被告否認詐欺取財之辯詞，綜非 可採，然公訴人所提證據之證明力尚未達於使本院確信此部 分起訴之犯罪事實為真實程度，無從說服本院以形成被告有 罪之心證，被告此部分被訴犯罪既不能證明，自應諭知無罪 。原審因尚難排除被告並未為詐欺取財犯行之合理懷疑，從 而，本於犯罪證據有疑，應作對被告有利認定之原則，認公 訴意旨所指被告詐欺取財部分罪嫌尚有不足，就被告此部分 被訴罪嫌為無罪判決之諭知，自無不合。檢察官此部分上訴 意旨，指摘原判決不當，並認被告應就其所為支票來源之抗 辯，負責證明至「有合理懷疑」程度之舉證責任云云，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二條第一項前段、第三百三十六條第二項、第四十七條第一項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 12 日 刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 曾文欣
法 官 杭起鶴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏安里中 華 民 國 96 年 12 月 12 日附錄：本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
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