臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上易字第488號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
被 告 甲○○
10
上 一 人
選任辯護人 曾柏暠 律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣雲林地方法院95年
度易字第111號中華民國96年6月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第2818號、95年度偵字第967
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○為他人處理事務，意圖為自己及第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回（甲○○部分）。
事 實
一、緣案外人王崇德於民國85年間，向乙○○借款新臺幣（下同 ）500萬元，並提供其所有坐落嘉義縣大林鎮○○○段下埤 頭小段204之2地號土地設定抵押權予乙○○。因王崇德無法 還款，乃於90年間委託代書丙○○以前開土地向銀行貸款， 以償還積欠乙○○之債務，並言明丙○○之報酬為銀行貸款 百分之10。丙○○為取得較高之銀行貸款，經王崇德、乙○ ○之同意，先於90年8月23日，由王崇德將前開土地移轉登 記予丙○○之妻王佩琪名下，並於同年9月28日由王佩琪向 臺灣土地銀行（以下簡稱土地銀行）貸款390萬元，而向嘉 義縣大林地政事務所（以下稱大林地政事務所）申請設定最 高限額抵押權480萬元予土地銀行後，即將其中貸款200萬元 部分交付乙○○清償債務，乙○○乃於同年10月5日，向大 林地政事務所申請塗銷前開土地之抵押權。丙○○與乙○○ 2人並於同日簽訂承諾書，言明「丙○○應於3個月內償還王 崇德其餘債務300萬元，否則應就前開土地設定第2順位抵押 權與乙○○」，另為保障乙○○債權300萬元及利息120萬元 ，丙○○復將王佩琪開立之面額300萬元、120萬元本票2紙 交付乙○○供作擔保。
二、詎丙○○因積欠甲○○130萬元債務無力清償，竟利用其為 王崇德辦理銀行貸款而取得上開土地處分權之機會，基於保 障甲○○債權及為自己減少債務之不法利益之意圖，明知其
業已受乙○○所託為之處理事務，承諾如未於3個月內償還 王崇德其餘債務300萬元，即應就前開土地設定第2順位抵押 權與乙○○，竟仍於90年10月24日將前開土地設定債權額 130萬元之第2順位抵押權予甲○○。迄91年3月21日，始就 同筆土地設定債權額320萬元之第3順位抵押權與乙○○。迨 92年間，因第1順位抵押權人土地銀行向臺灣嘉義地方法院 執行處聲請就前開土地強制執行後，因甲○○參與分配而受 償分配金30萬2千2百47元，致使第3順位抵押權人乙○○無 法受償，致生損害於乙○○。
三、案經乙○○訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、本件檢察官及被告等所提出或本院依職權調查之傳聞證據， 均經當事人於審判程序同意作為證據，本院審酌該等證據作 成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第第159條之5規定， 均得作為證據，先行敘明。
二、訊據被告丙○○否認有背信犯行，辯稱：伊雖與告訴人簽訂 承諾書，但有設立但書，即請告訴人將土地買回，當時有談 到買賣價格，告訴人說會考慮，伊與共同被告甲○○間確有 債權債務關係，因一直無法取得貸款，伊才與告訴人、王水 能、丁耀鴻等人協議，換人貸款，看能否貸得較高金額，伊 係幫告訴人等人做事，並非為渠等處理債務云云。三、經查：
㈠上揭犯罪事實業據告訴人乙○○迭於檢察官偵查中、原審審 理時指證甚詳。並有大林地政事務所權狀字號090大林字第 002181號、091大林字第000547號他項權利證明書影本各1紙 （見120號偵卷第8頁、第106頁；2818號偵卷第61、73頁） 、大林地政事務所85年7月26日林地登二（04）字第2873 號 土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、收據影本各1 份 （120號偵卷第25至26、50至54頁）、90年10月2日林地（08 ）字第088340號土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、 權狀字號090大林字第013679號土地所有權狀、收據影本各1 份（120號偵卷第58至63頁）、90年10月8日林地登速（07） 008250號土地登記申請書、登記清冊、清償證明書、權狀字 號85林地字第2694號他項權利證明書、收據影本1份（120號 偵卷第17至26頁）、90年10月24日林地（08）字第093520號 土地登記申請書、抵押權設定契約書、收據影本各1份（120 號偵卷第64至69頁；2818號偵卷第62至63、74至76頁）、90 年12月3日林地（08）字第104350號土地登記申請書、土地 買賣所有權移轉契約書、農地承買人承諾書、農業用地作農 業使用證明書、權狀字號090大林字第015212號土地所有權
狀、收據影本各1份（120號偵卷第80至91頁）、91年3月21 日林地（08）字第018980號土地登記申請書、土地抵押權設 定契約書、逕為更正登記申請書、收據影本各1份（120號偵 卷第5至6、27至32、38至43、107至108頁）、90年9月28日 、91年6月11日、93年2月24日及7月23日列印之土地登記謄 本各1份（120號偵卷第9至10、74至75、104至105頁；2818 號偵卷第28至29、64至65頁）、大林鎮○○○段下埤頭小段 204-2地號土地登記簿影本1份（120號偵卷第76至79頁）、 嘉義地院民事執行處函影本1份（120號偵卷第11至12頁）、 囑託查封登記書影本1份（120號偵卷第109至110頁）、嘉義 地方法院民事執行處94年3月29日94執毅字第14687號函暨強 制執行金額計算書、分配表（原審卷一第143至149頁）、91 年度票字第1543號裁定及確定證明書影本各1份（2818號偵 卷第78至79、80頁）、92年度拍字第2號民事裁定及確定證 明書影本各1份（2818號偵卷第81至83頁）、板橋地方法院 假扣押民事裁定影本1份（2818號偵卷第32至33頁）、雲林 縣虎尾地政事務所96年3月30日虎地一字第0960001572號函 暨雲林縣土庫鎮○○路38-9號房屋土地登記申請資料影本（ 原審卷一第169至202頁）、96年4月28日虎地一字第0960001 929號函暨土地登記申請資料影本（原審卷二第3至17頁）、 嘉義縣大林地政事務所96年10月4日嘉林地登字第096000515 3號函暨嘉義縣大林鎮○○○段下埤頭小段204-2地號自85至 92年止抵押權設定申請書影本（本院卷第38至86頁）、面額 700萬元本票影本（2818號偵卷第34頁）、台中商業銀行北 屯分行交易明細1紙（2818號偵卷第69頁）、丙○○帳戶交 易明細1紙（2818號偵查卷第84頁）、丙○○與王珮琪共同 開立之本票影本1紙（2818號偵卷第77頁）、王崇德開立之 本票影本5紙（2818號偵查卷第85至86頁）、王珮琪臺灣銀 行存摺影本1份（原審卷一第58至59頁）等在卷足供佐證。 ㈡告訴人乙○○指證被告丙○○承諾應於3個月內償還王崇德 其餘債務300萬元，否則應就上開土地為渠設定第2順位之抵 押權等情，亦有告訴人所提出之承諾書附卷可稽（見120號 偵卷第4頁）。且被告丙○○於偵查中已坦承確實承諾告訴 人土地無論有無賣掉，都要設定第2順位抵押權，設定抵押 權部分，告訴人有授權伊處理，當初告訴人答應給伊1段時 間賣土地，並有承諾設定抵押權事情交給伊辦理，伊亦有答 應。（見2818號偵卷第131至132頁）；於本院審理時復自承 ：「（問：你有無再將130萬元交給乙○○？）沒有。（問 ：你設定第3順位抵押權予乙○○時，有無告知他？）我有 跟乙○○說要設立抵押權予他，但並無告訴他要設定第幾順
位。」等情屬實。
㈢參以證人即告訴人乙○○於本院尚證稱：「（問：你為何又 配合丙○○設定第3順位抵押權？我已將資料交付給丙○○ ，是他自己將我設定為第3順位抵押權人。（問：丙○○有 無告知你要設定第2順位抵押權予甲○○？）沒有。（問： 你何時知道甲○○係第2順位抵押權人？）時隔已久，我與 丙○○在我家中簽立承諾書後，我一直要與丙○○聯絡，但 他都不理我，我是後來接到法院通知之後才知道甲○○是第 2順位抵押權人。」等語無誤。而被告丙○○之所以違背其 對告訴人之承諾而為違背其應設第2順位抵押權予告訴人之 任務，以其另債欠第3人甲○○130萬元債務無力清償以觀， 顯係利用其為王崇德保管上開土地之機會，謀以他人之土地 擔保自己之債務，使其債權人甲○○獲得日後可能受償之利 益。而第3人甲○○於被告丙○○為其設定第2順位抵押權後 ，經由參與分配，果受有30萬餘元之債務清償，此原應為告 訴人乙○○優先受償，因被告丙○○之違背任務而落空，自 造成告訴人乙○○損失30萬餘元利益之損失。 ㈣綜上所述，被告丙○○上開所辯，顯不足取。其背信犯行， 事證已甚明確，而堪認定，應予依法論科。
四、核被告丙○○所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。其所 犯上開罪名起訴書雖未記載，惟其事實業經檢察官記載於起 訴書上，且經檢察官於上訴意旨中追加起訴法條，上開事實 及罪名，自在起訴範圍之內，本院應予審判，附此敘明。五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告行為後， 刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日生效施行。 茲比較本案所涉新舊刑法：查被告於行為時之刑法第41條第 1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教 育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者， 得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，被告行為時 之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條 前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百 元折算一日，經折算為新台幣後，應以新台幣九百元折算為 一日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段
則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千 元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後 之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定 ，較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正施 行前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準 。
六、原審關於被告丙○○部分，未予細察，遽予被告丙○○部分 無罪諭知，檢察官上訴意旨指摘原判決關於判決被告丙○○ 無罪部分不當，為有理由，自應由本院將該部分予以撤銷改 判。爰審酌被告丙○○並無前科，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1份在卷可參，兼衡其背信犯罪之動機、手段，對告 訴人造成之損害，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑。被告丙○○犯罪時間在中華民國96年4月24日 以前，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款之規定，減其刑期二分之一，並諭知易科之折 算標準。
七、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告丙○○為避免日後取不回應有報酬，為 保障自己權益，明知其與共同被告甲○○並無借貸債權債務 關係，竟與共同被告甲○○基於使公務員登載不實及意圖為 自己不法所有之犯意聯絡，共同製作內容不實之本票、借據 及抵押權設定契約書，由共同被告甲○○於90年10月24日， 攜帶前開土地所有權狀原本、印鑑證明書、國民身分證影本 、抵押權設定契約書等資料，前往大林地政事務所申請就前 開土地虛偽設定債權額130萬元之抵押權予共同被告甲○○ ，使大林地政事務所不知情之承辦人員，於同日將前開不實 之事項登載於職務上所掌之土地登記簿公文書上，足生損害 於地政機關對於土地登記事項管理之正確性及債權人乙○○ 之權益。至91年12月23日，被告丙○○與共同被告甲○○復 承接前開使公務員登載不實之概括犯意聯絡，由共同被告甲 ○○於91年底、92年間，分別持前開本票1紙、抵押權設定 契約書暨本票各1紙，先後向臺灣雲林地方法院（以稱雲林 地院）民事庭、臺灣嘉義地方法院（以下稱嘉義地院）民事 庭聲請裁定本票准予強制執行、抵押物准予拍賣，使各該管 民事庭法官經形式審查後，連續於91年12月23日、92年1月3 日，據此不實之本票債權、抵押權設定，分別製作91年度票 字第1543號本票裁定、92年度拍字第2號拍賣抵押物裁定， 足生損害於法院裁判之公正性及債權人乙○○之權益。迨土 地銀行於92年間向嘉義地院執行處聲請就前開土地強制執行
後，再由共同被告甲○○持前開本票、借據及抵押權設定契 約書，於92年12月間向嘉義地院執行處行使而聲明參與分配 ，使該執行處辦理強制執行之公務員將前揭不實之債權，登 載列入嘉義地院92年執字第14687號強制執行事件之分配表 ，詐取分配金30萬2千2百47元，足生損害於乙○○之債權及 雲林地院辦理強制執行之正確性。因認被告丙○○此部分另 犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實事項於所 掌之公文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪云云。 ㈡經查：
⒈被告丙○○於93年7月19日檢察官訊問時固陳稱：「（問： 為何和甲○○設定130萬元的抵押權？）是用475萬元做基礎 ，因為我們開了420萬元的本票給乙○○，我們為了保障自 己，所以才設定第2順位抵押權給我朋友甲○○。…我和甲 ○○就130萬元抵押權，根本沒有債權債務關係，我是因為 保障我自己才會設定甲○○為第2順位的抵押權。我承認我 是虛偽設定130萬元的抵押權，我是為了保障470萬的債權。 我虛偽設定抵押權，甲○○有同意。…我們有去找華僑銀行 和台南企銀新民分行，核准下來的額度都很低，也不足清償 乙○○300萬元的本金，所以才決定設定虛偽的抵押權。我 是在90年的時候收到王水發他們拿到我家的民事假扣押聲請 狀，發現王水發有700萬元的本票債務才決定要保障我們自 己設定虛偽抵押權。…我知道虛偽設定抵押權觸犯偽造文書 。我剛才所言實在。我承認130萬元的虛偽設定抵押權是我 和甲○○共同設定。」（偵卷第14至22頁，結文第26頁）等 語。然被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一依據， 仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，此刑事 訴訟法第156條第2項定有明文。是本件應審究者，為被告丙 ○○於檢察官93年7月19日訊問時所為上開供述及證詞是否 真實。
⒉而被告丙○○嗣於原審中已改稱：「王珮琪在臺灣銀行所開 立000000000000號帳戶，於90年10月29日有現金存款100萬 元，該100萬現金是我跟甲○○借的，因10月26日那天拿到 錢時，銀行已經休息，所以我是在10月29日禮拜一早上才將 錢存到銀行。我是向向甲○○借130萬元，將其中100萬存入 銀行，另外30萬作其他用途。借錢時有簽本票作為擔保，就 是卷附的本票。發票日是90年10月26日，就是拿到錢那天。 付款日91年1月26日，是因為約定在91年1月26日要還該款項 。系爭嘉義縣大林鎮○○○段下埤頭小段204之2地號土地， 在90年10月24日所設定之抵押權，就是擔保這130萬元借款 。向甲○○借錢是要投資電動遊樂場使用，要投資楊慕賢在
虎尾的遊戲機台。跟甲○○借130萬元時，我有留30萬元， 其中25萬元拿去投資遊戲機台，剩餘100萬元拿去存到銀行 ，用充繳納房貸、土地貸款使用。房貸是指雲林縣土庫鎮○ ○路38之9號的貸款。土地貸款是指被拍賣的嘉義縣大林鎮 ○○○段下埤頭小段204之2地號土地的貸款。其中土地貸款 390萬元，因為王崇德叫我幫他處理該土地，他主要是叫我 幫他賣掉，我就可以拿到賣價百分之10或貸款價的百分之10 。而因王崇德沒錢繳貸款，就由我幫她繳，要繳到貸款出來 ，他有簽授權書給我。後來因為貸款沒能辦出來，我也倒了 。王崇德先後曾簽過2張授權書給我。我是在在電話中跟甲 ○○說要借錢，當時我說是要要投資土地。他問完他父親卓 誠後才跟我說要借錢給我。利息如何算已經忘記，錢是用現 金給我，正確時間是90年10月26日傍晚，大林地政設定好後 ，從地政事務所領件後才放款，一般我們的作法是設定完才 放款，銀行也是這樣，設定是10月24日，設定完畢是10月26 日。當時有簽本票給甲○○，本票是我跟我太太簽的，甲○ ○拿錢來時，有我、卓誠、甲○○3人在場。我們的雲林縣 土庫鎮後埔里2鄰38之9號房屋是從法院拍賣標得的，那時經 濟狀況比較好，臺灣銀行要核貸我們220萬元，但我們只有 貸160萬元，後來曾經有過戶1次給張代書，但後來又過戶回 來。在地檢署93年7月19日偵訊時說跟甲○○借100萬元，那 是因為當時忘記了，所以我後來有把資料找出來，因房子被 拍賣，我搬家好幾次，東西都要慢慢找。93年7月19日檢察 官偵訊時說是我自己去辦抵押，也是因為當時忘記去辦抵押 的是甲○○了。我跟甲○○金錢往來只有這筆。因為偵查中 那時我精神真的很差，房屋、土地都被拍賣，被偵查時我精 神都很不好，所以才會搞錯。王崇德有同意我把嘉義縣大林 鎮○○○段下埤頭小段204之2地號土地過戶給王珮琪，他也 有授權給我另外將該土地設定抵押給甲○○，有授權書，我 也有口頭跟他講，我有跑去土城找他過，跟他們3兄弟講。 93年7月19日檢察官問我，我承認有虛偽設定130萬元抵押權 ，那是因為當時我的精神真的很差，那時講的話都是反反覆 覆，人受到打擊，房子、車子都沒有，93、94年是我人生最 下坡的時候。我是在90年10月26日收到借款130萬元，有寫 收據及本票，我記得是簽2張。原本約定1月份要還錢，但我 有跟他延票，從4月25日開始分期付。改開13張票給甲○○ ，在台中中港路的麥當勞開給他，用我在臺灣銀行虎尾分行 的支票。但他本票沒有還我。」等語。
⒊證人王珮琪於原審中具結證稱：「「90年10月間，我名下有 1筆嘉義縣大林鎮○○○段下埤頭小段204之2地號土地，我
所有臺灣銀行帳戶90年10月29日有1筆現金100萬元入帳，該 錢從甲○○部分過來的。因那時我有簽名，有看到該筆錢， 所以確定是從甲○○那邊過來的。應該是100萬元但我沒有 再算，就簽收據，也沒有詳細看收據內容，本票及收據應該 是同1天一起簽的，我不是很確定。好像是在家裡簽的，我 只知道我簽完名後我就走，其餘部分我都不曉得。95年2月 16日檢察官偵查時，我說是在虎尾鎮○○路卓代書的車上簽 的，是因為那時我記錯。這100萬元是我先生向甲○○借的 ，要投資什麼事業，我不知道。我先生投資什麼，我不過問 。我只記得我只記得簽名這筆，實際金額我不曉得，我確定 只有借1筆而已。借的錢正確金額多少不知道，，因為簽名 時我連上面的金額都沒有看，我簽名完後就走，內容我都沒 有看。」等語屬實。
⒋參以證人卓誠 (即卓金次)於原審時亦具結證稱：「我認識 丙○○，我是甲○○的父親，丙○○以前在台中市做仲介業 務，因房地產方面而認識。我們是老朋友，他向我借130萬 元。錢是我和我兒子2個人一起把資金拿出來。我兒子甲○ ○在台中商業銀行帳戶之交易明細表中90年10月26日有1筆 130 萬元的支出，就是借給丙○○。開始丙○○是先跟我接 洽，90年10月26日我有跟我兒子甲○○一起去，他拿現金先 存入他在台中的戶頭，到大林地政事務所領王珮琪抵押權設 定案件，過午再到台中商銀虎尾分行領錢。這抵押權設定， 就是擔保這130萬元借款，是在丙○○的家裡即土庫後埔路 38-9 號那邊交付130萬元，當初交款時因標的物是王珮琪的 名字，當時王珮琪不在家，我們還特定請他先生打電話叫他 回來簽字、簽收給他們。他們有簽本票收據給我們，王配期 沒有算錢，當時有說短期3個月內要還。利息為月息2分1計 算，就是10萬2千100，我們沒有跟他拿其他費用。後來他也 沒有開其他支票給我們。他還欠我們錢。我知道做生意會起 起落落，只要不是惡意，他將來做房地產生意也會還給我， 我記得他有1次有還錢是20幾萬元。他借錢時是說他已經投 資土地，但要急用。」等語明確。
⒌及證人王崇德於93年7月19日偵查中亦具結證稱：「我有授 權丙○○處理我和乙○○的債務問題，報酬是一般的手續費 。授權書是我本人寫的。費用是一般正常的規費，後改稱時 間太久，我忘記了。我不清楚為何丙○○沒有設定第2順位 抵押權給乙○○。我大林鎮大埤頭204-2號土地有同意要過 戶給別人。」等語無誤。
⒍綜上共同被告丙○○、證人王珮琪、卓誠、王崇德之證詞參 照以觀，本件被告丙○○確曾獲得王崇德之授權，代其處理
該大林鎮大埤頭204-2號土地之相關借貸及土地所有權移轉 事宜，均堪認定。
⒎而就被告丙○○曾於90年10月26日向共同被告甲○○借得 130 萬元，並提供嘉義縣大林鎮○○○段下埤頭小段204之2 地號土地設定抵押權予共同被告甲○○以擔保該債權乙節， 證人間之供述及證詞，互核一致，雖被告丙○○、證人王珮 琪、卓誠間，就借款之細節，例如交款之地點、其後有無簽 發支票、王珮琪所認知借款之金額等略有出入，然因本件距 原審審理時已近6年之久，於偵查時距行為時亦有3年時間， 則上開證人對於細節部份之記憶難免有所疏漏出入，然此並 非即可謂被告丙○○及證人王珮琪、卓誠所述不實。 ⒏參以本件嘉義縣大林鎮○○○段下埤頭小段0000-0000地號 土地，設定抵押之登記日期為90年10月24日，權利價值為 130萬元、抵押權存續期間自90年10月24日至91年1月23日止 ，此有嘉義縣大林地政事務所他項權利證明書影本1紙足憑 。而該地政事務所之他項權利證明書之發狀日期為90年10月 26日上午9時20分，此亦有土地登記申請書影本足憑（93年 度他字第120號卷背面）。又依被告甲○○台中商業銀行北 屯分行帳戶之交易明細表（審理卷第46頁）及該銀行分支機 構代號表（審理卷第47頁）所示，被告甲○○之上開帳戶先 於90年10月26日上午11時39分由北屯分行存入100萬元，再 於同日下午13時6分由虎尾分行提領出130萬元。另依王珮琪 所有台灣土地銀行帳號000000000000號存摺影本所示，王珮 琪上開帳戶曾於90年10月29日存入100萬元。經核亦與被告 丙○○及共同被告甲○○所供述借款、設定抵押之經過及證 人卓誠、王珮琪所證述金錢交付之過程與流向相吻合。 ⒐又共同被告甲○○於原審中所提出丙○○所簽發之付款人為 台南區中小企業銀行土庫分行之支票、及退票理由單各10紙 。其中①發票日91年5月25日、金額123100元之支票於91年5 月27日因存款不足退票；②發票日91年6月25日、金額12100 0元之支票於91年6月25日因存款不足退票；③發票日91年7 月25日、金額118900元之支票於91年7月25日因存款不足及 拒絕往來戶退票；④發票日91年8月25日、金額116800元之 支票於91年8月26日因存款不足及拒絕往來戶退票；⑤發票 日91年9月25日、金額114700元之支票於91年9月25日因存款 不足及拒絕往來戶退票；⑥發票日91年10月25日、金額1126 00元之支票於91年10月25日因存款不足及拒絕往來戶退票； ⑦發票日91年11月25日、金額110500元之支票於91年11月25 日因存款不足及拒絕往來戶退票；⑧發票日91年12月25日、 金額108400元之支票於91年12月25日因存款不足及拒絕往來
戶退票⑨發票日92年1月25日、金額106300元之支票於92年1 月27日因存款不足及拒絕往來戶退票⑨發票日92年2月25日 、金額104200元之支票於92年2月25日因存款不足及拒絕往 來戶退票；⑩發票日93年3月25日、金額102100元之支票於 93年3月25日因存款不足及拒絕往來戶退票⑪發票日92年4 月25日、金額100000元之支票於92年4月25日因存款不足及 拒絕往來戶退票。以上均可佐證人卓誠所稱係以每月2分1之 利息每月計算攤還該130萬元本息之情為真實。再者，上開 支票均附有退票理由單，且其退票理由單之日期係自91年5 月27日開始，顯然該等支票並非臨訟杜撰，再者，茍該130 萬元之債權係虛偽債權，則當時嘉義縣縣大林鎮○○○段下 埤頭小段204之2地號土地，已有相關借據、本票、抵押權設 定可供作參與分配之依據，衡諸常情被告等無需再另行製造 出虛偽之支票債權，故該上開支票，應係被告丙○○於返還 借款期限到期後，雙方會算後，再行簽發。
⒑雖被告丙○○於檢察官偵查中陳稱：其與共同被告甲○○間 係虛偽債權。然其於同日又向檢察官陳稱：①其向共同被告 甲○○所借究竟是100萬元或130萬元，先後數次陳述不一， ②共同被告甲○○會答應設定130萬元抵押權是因為可以賺 利息，利率是3.5，100萬元1個月可以有1萬元的利息。③借 款與土庫鎮後埔38之9號房屋過戶給共同被告甲○○有關等 語。然查：被告丙○○所稱上開利息之計算方式，已有明顯 之錯誤。且原被告丙○○所有門牌號碼雲林縣土庫鎮後埔里 2鄰38之9號房屋，及該房屋所坐落雲林縣土庫鎮○○段332 之2地號土地，係於91年9月21日以買賣為原因，由所有人即 被告丙○○移轉登記給共同被告甲○○，此有雲林縣虎尾地 政事務所以96年4月18日虎第1字第0960001929號函檢送之土 地登記申請書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地買 賣所有權移轉移轉契約書在卷可稽。則依此等時間點，明顯 與本件借款無關。則被告丙○○此次偵訊中所言，顯稍為具 有相當之瑕疵，又查無其他積極證據，可資相佐，自難憑採 。至於證人乙○○偵查中所言：「丙○○要幫王崇德把土地 賣掉的事我知道。是王崇德想要把土地賣掉，叫丙○○處理 ，所以丙○○才來跟我協商。甲○○和丁耀鴻不認識，王崇 德也不認識該2人，我有問過王崇德。我不知道王崇德是否 有同意土地要給甲○○設定第2胎。」等節，核與被告2人間 之債權真假無關，自不足資為不利於被告等人之認定。 ⒒綜上，本件被告丙○○既確實有於90年10月26日向共同被告 甲○○借得130萬元，其等間借貸即非虛偽債權，則其等為 擔保該債權之所為本件之抵押權設定，自難認係使公務員登
載不實事項於所掌之公文書。而嗣後共同被告甲○○以土地 抵押權人之身分，檢具相關證明文件，於該土地經法院查封 拍賣時，向法院聲明參與分配，而獲得分配款項，乃係用以 確保自己債權之實現合法權利之行使，並非詐術，且無不法 所有意圖，其所行使之文書內容亦無不實，自難認為有何行 使使公務員登載不實事項之文書或詐欺取財之行為。是被告 丙○○所為核與使公務員登載不實事項之文書或詐欺取財之 行為即刑法第216條、214條、339條第1項要件不合，自難令 被告丙○○論以上揭罪名。是此部分依檢察官提出之證據， 不足為被告丙○○此部分有罪之積極證明，亦無從說服本院 以形成被告丙○○此部分有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應認被告丙○○此部分犯罪應屬不足。惟因此部分與前 揭論罪科刑部分，公訴人認屬修正前牽連犯之裁判上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
九、上訴駁回部分：
㈠公訴意旨略以：緣王崇德於85年間，向告訴人乙○○借款 500萬元，並提供其所有前開土地設定抵押權予乙○○。因 王崇德無法還款，乃於90年間委託共同被告即代書丙○○以 前開土地向銀行貸款，以償還積欠乙○○之債務，並言明共 同被告丙○○之報酬為銀行貸款百分之10。因王崇德信用不 佳，共同被告丙○○為取得較高之銀行貸款，經王崇德、乙 ○○之同意，先於90年8月23日由王崇德將前開土地移轉登 記予丙○○之妻王佩琪，復於同年9月28日由王佩琪向土地 銀行貸款390萬元，並向大林地政事務所申請設定最高限額 抵押權480萬元予土地銀行後，即將其中貸款200萬元部分交 付乙○○清償債務，乙○○乃於同年10月5日向大林地政事 務所申請塗銷前開土地抵押權。共同被告丙○○與乙○○除 於同日簽訂承諾書，言明「丙○○應於3個月內償還王崇德 其餘債務300萬元，否則應就前開土地設定第2順位抵押權與 乙○○」外，為保障乙○○債權300萬元及利息120萬元，共 同被告丙○○復將王佩琪開立之面額300萬元、120萬元本票 2紙，交付乙○○供作擔保。嗣共同被告丙○○發現王崇德 、王水能、王水發另積欠黃惠美本票債務700萬元，業經王 惠美向臺灣板橋地方法院民事庭聲請裁定就該3人之財產實 施假扣押，詎共同被告丙○○為避免日後取不回應有報酬， 為保障自己權益，明知其與被告甲○○並無借貸債權債務關 係，竟與被告甲○○基於使公務員登載不實及意圖為自己不 法所有之犯意聯絡，共同製作內容不實之本票、借據及抵押 權設定契約書，由被告甲○○於90年10月24日，攜帶前開土 地所有權狀原本、印鑑證明書、國民身分證影本、抵押權設
定契約書等資料，前往大林地政事務所申請就前開土地虛偽 設定債權額130萬元之抵押權予被告甲○○，使大林地政事 務所不知情之承辦人員，於同日將前開不實之事項登載於職 務上所掌之土地登記簿公文書上，足生損害於地政機關對於 土地登記事項管理之正確性及債權人乙○○之權益。嗣共同 被告丙○○為圖以前開土地再向其他銀行貸得更高款項1000 萬元，復於90年12月2日，再將前開土地移轉登記與丁耀鴻 ，惟其他銀行並未核准貸款，至此共同被告丙○○始於91年 3月21日向大林地政事務所申請就該筆土地設定債權額320萬 元之第3順位抵押權與乙○○。至91年12月23日，被告甲○ ○與共同被告丙○○復承接前開使公務員登載不實之概括犯 意聯絡，由被告甲○○於91年底、92年間，分別持前開本票 1紙、抵押權設定契約書暨本票各1紙，先後向臺灣雲林地方 法院（以稱雲林地院）民事庭、臺灣嘉義地方法院（以下稱 嘉義地院）民事庭聲請裁定本票准予強制執行、抵押物准予 拍賣，使各該管民事庭法官經形式審查後，連續於91年12月 23日、92年1月3日，據此不實之本票債權、抵押權設定，分 別製作91年度票字第1543號本票裁定、92年度拍字第2號拍 賣抵押物裁定，足生損害於法院裁判之公正性及債權人乙○ ○之權益。迨土地銀行於92年間向嘉義地院執行處聲請就前 開土地強制執行後，再由被告甲○○持前開本票、借據及抵 押權設定契約書，於92年12月間向嘉義地院執行處行使而聲 明參與分配，使該執行處辦理強制執行之公務員將前揭不實 之債權，登載列入嘉義地院92年執字第14687號強制執行事 件之分配表，詐取分配金30萬2千2百47元，足生損害於乙○ ○之債權及雲林地院辦理強制執行之正確性。因認被告甲○ ○係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實事項 於所掌之公文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪云云。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第 161條第1項亦有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說 服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判 例參照）。
㈢訊據被告甲○○否認有上揭犯行，辯稱：「我確實有借款 130 萬元給丙○○，90年10月26日拿錢去丙○○家，我有資
金來往資料可以證明。」等語。
㈣查本件公訴人認被告甲○○涉有上開之犯行，無非係以共同 被告丙○○於偵查中之自白為其主要依據。惟查： ⒈共同被告丙○○於93年7月19日檢察官訊問時固陳稱：「（ 問：為何和甲○○設定130萬元的抵押權？）是用475萬元做 基礎，因為我們開了420萬元的本票給乙○○，我們為了保 障自己，所以才設定第2順位抵押權給我朋友甲○○。…我 和甲○○就130萬元抵押權，根本沒有債權債務關係，我是 因為保障我自己才會設定甲○○為第2順位的抵押權。我承 認我是虛偽設定130萬元的抵押權，我是為了保障470萬的債 權。我虛偽設定抵押權，甲○○有同意。…我們有去找華僑 銀行和台南企銀新民分行，核准下來的額度都很低，也不足 清償乙○○300萬元的本金，所以才決定設定虛偽的抵押權 。我是在90年的時候收到王水發他們拿到我家的民事假扣押 聲請狀，發現王水發有700萬元的本票債務才決定要保障我 們自己設定虛偽抵押權。…我知道虛偽設定抵押權觸犯偽造 文書。我剛才所言實在。我承認130萬元的虛偽設定抵押權 是我和甲○○共同設定。」（偵卷第14至22頁，結文第26頁 ）等語。然被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一依 據，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，此