臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上更㈠字第23號
上 訴 人 甲○○
巷6號
訴訟代理人 己○○
複 代理人 葉天昱律師
上 訴 人 辛○○
巷6號
訴訟代理人 葉天昱律師
被上訴人即
承受訴訟人 丙○○○
戊○○
乙○○
庚○○
以上四人共同
訴訟代理人 李世才律師
上列當事人間請求撤銷無償贈與行為等事件，上訴人對於民國94
年6月7日臺灣苗栗地方法院93年度重訴字第81號第一審判決提起
上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年11月28日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付新台幣壹佰壹拾貳萬柒仟捌佰柒拾玖元及利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回（被上訴人於原判決主文第一、二、三項關於苗栗縣大湖鄉○○段四之四號土地之請求，應減縮為一萬分之一四三四）。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人丁○○在本院審理中，於96年7月27日死亡， 被上訴人丙○○○、戊○○、乙○○、庚○○等為其繼承人 ，有繼承系統表、戶籍謄本等附卷足稽，是渠等聲明承受訴 訟，於法有據，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人甲○○於民國（下同）80年ll月 5日將其所有坐落苗栗縣大湖鄉○○段4之4地號土地（下稱 系爭土地）應有部分1/4內面積2940平方公尺部分（即應有 部分一萬分之二一七四，下簡稱系爭買賣標的），以總價新 臺幣（下同）100萬元之價格出賣予被上訴人，被上訴人已
付清買賣價金。嗣伊欲所有同段807地號土地應有部分及系 爭買賣標的，與上訴人甲○○所有明湖段649、603地號土地 應有部分相互交換。乃委託上訴人甲○○代為向苗栗縣政府 被上訴人，更於86年9月2日將上開已出賣予被上訴人之大湖 段4之4地號土地應有部分1/4，贈與其媳婦即上訴人辛○○ ，並於同年ll月27日辨妥移轉登記。上訴人所為系爭贈與之 債權行為及物權行為，有害伊之債權，伊得撤銷之。上開行 為經撤銷後，上訴人辛○○即應塗銷該所有權移轉登記，並 由上訴人甲○○將系爭標的移轉與伊。爰依據民法第244條 第l、4項撤銷無償贈與行為之法律關係，以先位聲明訴請： ①上訴人甲○○、辛○○就系爭土地應有部分1/4，於86年9 月2日所為之無償贈與債權行為，及於同年ll月27日所為移 轉所有權登記之物權行為均應予撤銷。②上訴人辛○○應將 上開土地所有權移轉登記予以塗銷。③上項所有權移轉登記 塗銷後，上訴人甲○○應將系爭土地應有部分10000分之 2174移轉登記予被上訴人；併依據民法第541條第l項委任之 法律關係，請求④上訴人甲○○應交付為被上訴人處理委任 事務所收取之補償費1,127,879元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。並陳明願 供擔保請准宣告假執行。倘被上訴人先位聲明第l、2、3項 之請求為上訴人所不能履行時，則本件係因可歸責於上訴人 甲○○之事由致給付不能，被上訴人因此解除上開買賣契約 ，且上訴人甲○○拒將系爭標的移轉與伊，反而贈與上訴人 辛○○，上訴人等係共同以背於善良風俗之方法加損害於伊 ，致伊受有土地價差4,145,000元之損害。爰依民法第226、 256、259條規定，提出備位聲明，請求①上訴人甲○○應返 還買賣價金100萬元及自受領時即81年2月l日起至清償日止 之法定遲延利息；②上訴人2人應連帶賠償被上訴人4,145,0 00元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百 分之5計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。三、經原審為被上訴人勝訴之判決（原判決就被上訴人請求塗銷 及移轉所有權部分聲請為假執行宣告，予以駁回；被上訴人 對此部分，未聲明不服）。本院前審予以維持，惟於最高法 院廢棄發回後，被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回（原判 決主文第一、二、三項關於苗栗縣大湖鄉○○段4-4號土地 應有部分減縮為一萬分之1434）。（二）第二審訴訟費用由 上訴人負擔。併稱：
（一）系爭買賣標的為0.3381公頃其中之0.1940公頃，即系 爭土地應有部分之10000分之1434。而系爭買賣契約 已經上訴人甲○○於苗栗地方法院檢察署（以下簡稱
苗栗地檢署）91年度偵續字第29號丁○○告訴甲○○ 詐欺案中，陳稱有收到100萬元價金，且經代書葉春 松証述明確，自堪認係真正。
（二）否認上訴人所提「分居書」之真正，被上訴人前於台 灣新竹地方法院檢察署（以下簡稱新竹地檢署）85年 度偵字第1056號案件中固証稱有分居書之存在，但係 為迴護上訴人之詞，且為陳德春、陳富滿於新竹地方 法院85年度易字第2358號侵占案件中所否認，難認兩 造確有如分居書所載之合致。至系爭分居書雖與兩造 及兄弟陳富滿、陳德春實際占有使用土地狀態相符， 縱可認分居書為真正，但既未依分居書約定辦理登記 ，反於52年10月12日辦理繼承登記各取得應有部分4 分之l、迄今逾40年，均未依上開分居書之約定辦理 登記，再參以上訴人甲○○嗣將系爭4-4號土地應有 部分4分之l其中一部出售予被上訴人，顯見兩造及陳 富滿、陳德春間就分居書所載已合意不受拘束。尤以 上訴人得據該分居書內容為所有權登記之請求權，自 49年迄今已有45年之久，上訴人之請求權亦早已罹於 時效而消滅，不得依分居書為請求或主張足以影響於 本件系爭買賣契約。
（三）前述苗栗地檢署91年度偵續字第29號甲○○被訴詐欺 案件中，被上訴人先稱，伊以100萬元向甲○○購買 大湖段4-4號內二分地，後來再用大湖鄉○○段649、 603號土地持分與甲○○所有大湖段807、4-4號土地 交換，但甲○○未履行等語；上訴人則陳稱：未交換 成。足見80年ll月後，就坐落大湖段807、4-4號土地 有與同鄉○○段649、603號土地間確有交換協議。 （四）原大湖段64-9號土地，於60年12月間分割增加64-42 、64-43號，嗣上開64-42、64-43號土地於62年l月間 出售予訴外人陳勇志，所餘64-9號再於71年4月間分 割增加為64-9、64-108、64-109，80年7月間因土地 重測變更為明湖段603、649、650號。嗣因台三線拓 寬工程徵收上開650號部分土地，苗栗縣政府遂依土 地登記簿所載，按丁○○、甲○○、陳富滿、陳德春 應有部分各4分之l、通知發放補償費各1,127,879元 。丁○○與甲○○就大湖段807、4-4號土地與同鄉○ ○段649、603號土地既有如前揭（三）所立之交換契 約，丁○○因而將相關之証件交由上訴人甲○○代領 台三線650號土地補償金，惟系爭土地交換契約後並 未履行，而丁○○既為明湖段650號土地所有權人之
一，應有部分4分之l，可領取徵收補償費l,l27,879 元，並由甲○○代為領取，約明如確定互換土地，被 上訴人即以上開補償費補貼上訴人甲○○。嗣土地互 換契約未能成立，詎上訴人甲○○拒不將代領之補償 費1,127,879元返還。
四、上訴人則以：
（一）上訴人甲○○與被上訴人及訴外人陳富滿、陳德春為 兄弟，均為父親徐阿五之繼承人，該4人於徐阿五在世 前之49年10月間，在訴外人即立會代書人陳立人見證 下，就徐阿五所有財產訂立分居書，分居書第l項就承 領水田之劃分，約定為：「承領水田座落大湖鄉○○ 段第四之四號一筆面積一甲三分九厘四毛四絲，及同 段八○七號一筆面積五分一厘五毛，共計一‧九○九 四甲，劃分予德春、富全、富滿三人平均分得，同段 六四之九放領田一筆面積六分八厘五毛六絲劃與本圓 所有，應各自保管耕作，嗣期滿後按照辦理登記手續 」，嗣後上開4人即依照前揭分居書所載各自保管耕作 ；被上訴人及訴外人陳富滿、陳德春甚且依據上開分 居書約定，自行就4之4及807地號土地劃分各自耕作之 範圍；而64之9地號土地則隨即交付上訴人甲○○l人 使用耕作至今。嗣64-9號土地分割出649、603及650號 。
（二）次按依訴外人古金坊、古朝龍、古金浩、劉阿順、徐 順基、吳盛松等人共同於84年5月10日出具四鄰證明載 稱：「甲○○l人自民國49年根據分居書分居至今即使 用耕作大湖鄉○○段649及603地號（前大湖鄉○○段 64之9地號）土地至今繼續使用及耕作無誤」，益徵大 湖鄉○○段649及603地號土地自49年起迄今，均由上 訴人甲○○l人使用耕作；大湖鄉○○段4之4及807地 號土地，自49年起均由被上訴人及陳富滿、陳德春三 人各按約定之位置使用耕作迄今，上開事實亦為陳富 滿於新竹地檢署85年度偵字第1056號侵占案件中供陳 在卷。徐阿五死亡後，代書及地政機關告訴伊等每筆 土地僅能登記為每人應有部分1/4，故伊等始按每人應 有部分1/4而為登記。但甲○○已依分居書取得650號 土地之事實上處分權。觀諸上訴人甲○○於60年12月 間，將上開大湖段64之9地號之一部讓與訴外人陳勇志 時，被上訴人及陳富滿、陳德春均應上訴人甲○○請 求，配合將上開土地辦理分割增加64之42、64之43地 號，並移轉登記予陳勇志，而辦理上開買賣登記之代
書葉昌琪亦於臺灣新竹地方法院85年度易字第2358號 案件中證稱上開64之42、64之43地號土地之買賣，出 賣人有4人，該4人均自己去申請印鑑證明，並交付印 章予伊用印等語，益徵上訴人甲○○對於伊所分得之 64之9地號土地確實有事實上處分權，對4-4號土地則 無處分權，此為甲○○、丁○○所明知，丁○○當然 不可能以系爭買賣契約向甲○○購買4-4號土地持分。 （三）又丁○○於55年間將分管之4-4號土地內之一分地賣予 上訴人甲○○種橘子，嗣丁○○於80年間買回該部分 土地，並未訂立買賣契約，前揭買回一分地之交易價 額即卷附苗栗縣大湖地區農會所附轉帳傳票所示之50 萬元，但並非系爭土地買賣契約，即未有被上訴人所 指100萬元之情事。除非以50萬元向甲○○買回55年讓 售予甲○○之一分地。況系爭大湖段4-4號土地面積僅 13.524平方公尺，甲○○登記持分為4分之l，僅有3.3 81平方公尺，即三分餘，丁○○主張伊先買二分，再 交換其餘二分半，顯非實在。況0.2甲等於1.939.82平 方公尺，被上訴人訴請給付2940平方公尺，亦非有據 。
（四）陳德春依上開分居書取得之農地更已於62年間，將其 分管之4-4及807土地部分依照買賣雙方面踏區域抽出3 分0厘l毛4絲出賣與被上訴人，同時移轉占有與被上訴 人耕作迄今。另81年間，因台三線拓寬工程，64之9地 號部分土地遭徵收，苗栗縣政府依照土地登記簿登記 之土地所有權人資料造冊，並通知發放補償費，被上 訴人因上開土地本即為上訴人甲○○所有，遂應上訴 人甲○○要求，由甲○○代領並取得補償費所有權。 而因訴外人陳富滿、陳德春翻悔不認帳，迄未歸還上 開補償費予上訴人甲○○，上訴人甲○○始對陳富滿 、陳德春提出侵占告訴。綜上足徵，上訴人甲○○就 大湖段4之4及807地號土地並無任何可供讓與之權利， 被上訴人自無與上訴人甲○○就上開4之4地號土地特 定部分成立買賣契約之可能。縱系爭買賣契約為真正 ，亦因被上訴人未履行給付價金之義務，上訴人陳本 圓亦得依民法第264條第l項之規定主張同時履行之抗 辯。
（五）又上訴人甲○○取得上開補償費既係依據分居書而來 ，並無委任關係之存在，當亦無返還與被上訴人之義 務。再者，被上訴人主張上訴人間之贈與行為有害其 債權，然查該債權係以給付特定物為標的之債權，依
民法第244條第3項規定，自無同條第l項之適用。被上 訴人訴請撤銷上訴人間贈與之債權及物權行為，亦屬 無據等語。
並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審 訴及假執行之聲請均駁回；（三）第一、二審訴訟費用由被 上訴人負擔。
五、本件被上訴人等之被繼承人丁○○起訴主張：伊與本件上訴 人甲○○、訴外人陳德春、陳富滿等四人係兄弟，為徐阿五 之繼承人。坐落苗栗縣大湖鄉○○段4-4號、同段807號、同 段64-9號土地均為徐阿五生前所有，伊於80年ll月15日向上 訴人甲○○買受坐落苗栗縣大湖鄉○○段4-4號土地內0.2甲 部分，價金100萬元等語。惟上訴人否認有買賣之情事，併 以依49年10月間所立分居書所載內容可知，伊並無系爭4-4 號土地之事實上處分權，丁○○既明知此事，兩人不可能就 系爭土地成立買賣契約及依丁○○於新竹地方法院85年度易 字第2358號案件中証稱於80年買回伊於55年間出售予甲○○ 種橘子的土地，並無本件系爭買賣等前揭情詞置辯。經查： （一）丁○○主張甲○○於前揭時地將系爭土地0.2甲以總 價出售予伊，伊並已付清價金等情，已據其提出不動 產買賣契約書為証（見原審卷第15頁）。復經証人即 代書葉春松証述明確（見原審卷第145至146頁）。另 上訴人甲○○於苗栗地檢署91年度偵續字第29號陳富 全告訴甲○○詐欺案件中，亦自承有收到100萬元， 有調閱之上開偵查卷足稽。丁○○主張伊與被上訴人 甲○○訂有本件買賣契約，洵堪認屬真正。
（二）至上訴人甲○○固執分居書之分配內容為前述抗辯。 被上訴人固否認分居書之真正，惟：
（l）丁○○、甲○○、訴外人陳德春、陳富滿等四 人係兄弟，為徐阿五之繼承人。坐落苗栗縣大
湖鄉○○段4-4號、同段807號、同段64-9號土 地均為徐阿五生前所有，渠等兄弟四人於52年 10月12日辨理繼承登記各取得應有部分4分之l ，有土地登記簿謄本附卷足稽。但上開4-4號、 807號土地由丁○○、陳德春、陳富滿三人各按 約定之位置使用耕作迄今，而64-9號土地則由 上訴人甲○○一人使用迄今。亦為雨造所自認
在卷。
（2）依上訴人所提出之分居書第一項所載：座落大 湖鄉○○段第4-4號土地及同段807號土地劃分 與德春、富全、富滿三人平均分得，同段第64-
9號放領田一筆劃分與本圓所有（見原審卷第l1 0至l12頁），此分居書所載分配使用內容正與 甲○○四兄弟迄今使用渠等繼承系爭土地及807 、64-9號土地狀態相符。反而與土地登記簿謄 本所載權利狀態不符。另証人即代書陳立人於
新竹地檢署85年偵字第1056號偵查案及新竹地 方法院85年度易字第2358號審理中亦証稱該分 居書係伊代筆，其上印章是由甲○○等人拿出
來蓋的等語。証人古金坊於苗栗地檢署甲○○
被訴詐欺案件中亦稱：伊有看過他們（指上訴
人甲○○兄弟）之分產書，建議他們土地交換
等語（見調閱之前開91年度偵續字第29號卷第 15頁）。另陳富滿、陳德春於新竹地院85年度 易字第2358號案件中亦承認其上印章為真正（ 見本院卷第55頁）。又丁○○於前開偵查案件 中証稱分居書係就伊父親土地所作的分配方式
，一直到登記時，因代書、地政機關稱每筆土
地只能登記4分之l，才會登記成每個人4分之l 。另81年土地徵收補償金（指由64-9所分割出 之650號）由甲○○領取，並未約定條件，因土 地本來就是甲○○的等語。及丁○○於85年ll 月13日出具說明書，由甲○○於同年月15日提 出於新竹地院上開案件中附卷（見原審卷第116 頁），其中亦稱：兄弟四人於49年立分居書， 由其父交付甲○○大湖段64-9號土地，交付陳 德春、丁○○、陳富滿三人系爭4-4、807號土 地，四人均依照分居書之約定使用取得之土地
等語。綜上，堪認上訴人所提出49年10月間所 立分居書確屬真正。
（3）另原大湖段64之9地號土地，於60年12月間因分 割增加64之42及64之43地號，嗣上開64之42及 64之43地號於62年l月間出售予訴外人陳勇志， 所餘64之9地號，再於71年4月間因分割增加為 64之9、64之108、64之109地號，80年7月間上 開土地因重測變更為明湖段603、650、649地號 。為兩造所自認在卷，復有土地登記簿謄本附
卷足參。而甲○○出售上開64-42、64-43號土 地時，該筆買賣由代書葉昌其辦理簽約，陳富
全、陳富滿及陳富春均同意並配合辦理簽約、
交付權狀及將所有權移轉登記予陳勇志名下。
已經證人即代書葉昌其於前開新竹地院刑事案
件中証述明確，有筆錄附卷足稽。足見丁○○
、陳德春、陳富滿等「確知」分居書為真正，
因此承認甲○○對大湖段64之9地號土地（重測 後為明湖段603號）有事實上處分權。始於上訴 人甲○○處分（出售）上開土地時，願無異議
配合辦理一切土地分割及移轉手續（包括請領
印鑑證明、交出權狀、出面蓋章）。並無事後
立分居書者均同意解除分居書所載內容合意之
証明。
（4）是上開49年所立之分居書固屬真正，然不能因 分居書所載為真正，即謂甲○○與陳福全間就
系爭4-4號土地無本件買賣契約存在。蓋系爭 4-4號土地內0.2甲部分買賣契約為真正，既經 論述如前揭（l）所述，況買賣契約標的不以出 賣人有處分權為契約成立之要件，出賣人就買
賣標的物有無處分權係買賣契約是否能否履行
之問題；且本件上訴人甲○○於55年間向陳富 全買受系爭4-4號土地中之一分地（折合969.91 7平方公尺）種植橘子，為上訴人所自陳在卷（ 見本院卷第166頁、116頁、原審卷第158頁）， 丁○○於上開新竹地院85年度易字第2358號案 件中亦稱，伊於55年有賣下面的一分地予陳本 圓，於80年買回等語（見本院卷附件5）。其另 於上開苗栗地檢署91年偵續字第29號案件偵查 中所稱伊向被告即甲○○購買系爭4-4號土地內 二分地，他還有二分半的土地等語（見調閱之
上開偵查卷第14頁），即顯係以土地登記簿謄 本所載甲○○名下之系爭4-4號土地應有部分4 分之l即3381平方公尺（雖依分居書載此均為陳 福全、陳福滿與陳德春所有）加上甲○○於55 年向陳福全所購得之系爭土地上一分種橘子地
約970平方公尺，計算結果為4351平方公尺（約 四分半），扣除本件買賣二分地，故為上開陳
述。是其於新竹地院85年度易字第2358號案件 中所稱買回即指本件買賣契約而言。上訴人徒
以依土地登記簿謄本，兄弟四人就系爭4-4號土 地各3381平方公尺，僅約三分半，扣除丁○○ 所稱餘二分半，僅餘一分地，顯與本件買賣不
符，丁○○於80年以50萬元買回一分地，此與
本件買賣不同為辯，顯非足取。蓋系爭買賣契
約訂立日期為80年ll月5日，被上訴人所稱:50 萬元給付以現金為之，另50萬元係向大湖農會 貸款等語（見原審卷第144頁）。上訴人亦自承 收到自大湖農會貸款之50萬元，雖其辯稱係陳 富全另件買回一分地，然參諸系爭買賣契約上
，甲○○簽收100萬元之記載，丁○○匯入陳本 圓帳戶50萬元之日期亦為80年ll月5日，有匯款 單附卷足稽（見原審卷第150頁），上訴人復未 能提出買賣另筆一分地之買賣合約，足証陳富
全確有交付買賣價金100萬元予甲○○以購買本 件系爭土地。該大湖鄉農會交易明細表上陳富
全給付甲○○之50萬元，即系本件買賣價金之 一部。上訴人所辯係另筆交易價金云云，顯非
足取。至丁○○既明知依分居書，甲○○並無
系爭4-4土地之事實上處分權，且僅向其買受一 分地，何以願向甲○○買受二分地，應係其不
願承認分居書之效力，認依土地登記簿謄本記
載，甲○○有履行給付系爭4-4號土地二分地面 積之能力所致。此觀諸甲○○兄弟四人均依分
居書所載內容使用耕作，由甲○○一人使用自
64-9號土地分割出649、603地號，其餘丁○○ 、陳富滿、陳德春則使用土地公告地價較低之
4-4、807號土地，待自64-9號土地分割出之650 號土地被徵收，發放補償金時，陳富滿、陳德
春仍以登記名義人身分領取補償金，致與陳本
圓興訟等情可知。
（5）末查，上訴人雖就被上訴人之請求為同時履行 抗辯，惟丁○○已支付買賣價金100萬元完畢， 如前揭（4）所述，甲○○於上開刑事案件偵查 中亦自承收到100萬元（見原審卷第23頁、苗栗 地檢署91年度偵字第1273號、1274號不起訴處 分書、調閱之苗栗地檢署91年度偵續字第29號 卷第14頁反面），從而，上訴人所為同時履行 之抗辯，亦非足取。
六、次查，上訴人甲○○於86年9月2日將上開大湖段4之4地號土 地應有部分1/4，贈與其媳婦即上訴人辛○○，並於同年ll 月27日辦妥移轉登記。則被上訴人本於民法第244條第l項規 定，訴請撤銷上訴人間就系爭四之四號土地應有部分10000 分之1434（即系爭4-4號土地買賣範圍），所為之贈與債權
行為及移轉所有權物權行為，有無理由？
（１）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之，民法第244條第l項定有明文。又89年5月5日 修正施行之民法第244條第3項固增列「債務人之行為僅有 害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定 」，惟依民法債篇施行法第l條不溯及既往原則，其在修 正施行前發生者，並不適用修正施行後之規定。本件上訴 人甲○○既於80年ll月5日將系爭土地一部份出賣與被上 訴人，自負有使被上訴人取得上開土地所有權之義務，則 被上訴人主張上訴人甲○○將系爭土地無償贈與上訴人辛 ○○之行為，有害及其對上訴人甲○○請求移轉登記土地 所有權之債權，自屬有據。而上訴人甲○○所為有害及被 上訴人請求移轉登記土地所有權之債權，雖係以給付特定 物為標的之債權；惟上訴人甲○○係於86年ll月27日將系 爭土地贈與上訴人辛○○，該贈與行為發生於民法第244 條第3項修正施行之前，依上說明，自無該項規定之適用 。次按債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或 困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，故在特 定債權，倘債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害 於債權人之權利，而受益人於受益時，亦知其情事者，債 權人即得行使民法第244條第2項之撤銷權以保全其債權， 並不以債務人因其行為致陷於無資力為限（最高法院45年 台上字第1316號判例意旨參照）。本件被上訴人請求移轉 登記之債權既因上訴人甲○○之贈與行為，致有履行不能 之情形，則被上訴人聲請撤銷上訴人間有害及其特定債權 之贈與行為及移轉所有權登記之物權行為，於法即屬有據 。從而被上訴人依民法第244條第l、4項規定，請求①撤 銷上訴人甲○○、辛○○間就系爭土地應有部分10000分 之1434，於86年9月2日所為之無償贈與債權行為，及於同 年ll月27日所為移轉所有權登記之物權行為。②上訴人辛 ○○應將上開土地所有權移轉登記予以塗銷，自無不合。（２）次按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物 所有權之義務，民法第348條第l項定有明文。本件上訴人 甲○○於80年ll月5日將其所有系爭土地應有部分其中之 0.2甲即0.1940公頃出賣予被上訴人，被上訴人並已付清 買賣價金等情，業如前述，則依上開規定，上訴人甲○○ 自負有交付上開土地於被上訴人，並將所有權移轉登記予 被上訴人之義務。茲上訴人甲○○既尚未將系爭土地應有 部分10000分之1434即面積0.1940公頃，移轉登記予被上 訴人，從而，被上訴人依上開規定及繼承之法律關係，請
求上訴人甲○○應將系爭土地應有部分10000分之1434移 轉登記與被上訴人，亦屬有據。是被上訴人先位之訴，既 有理由，本院就其依民法第256、259、226條所提備位之 訴，自無庸審究，併此敘明。
七、再者，被上訴人主張：因台三線拓寬工程徵收上開650地號 部分土地，苗栗縣政府遂依土地登記簿所載，按上訴人甲○ ○、被上訴人及訴外人陳富滿、陳德春應有部分各1/4，通 知發放補償費每人各1,127,879元，而被上訴人之上開補償 費係由上訴人甲○○領取，上訴人甲○○迄未交付被上訴人 等情。固為兩造所自認（見本院卷第117頁反面），並有土 地登記簿謄本附卷，及有苗栗縣政府轉發補償費通知附在苗 栗地檢署91年度偵字第1273號偵查卷宗足憑（見85偵1056號 卷第8至23頁、91偵1273號卷第17至20頁、原審卷第131、 132頁）。惟被上訴人主張：曾就坐落同鄉○○段807、同段 4之4地號土地與同鄉○○段649、603地號土地成立交換契約 ，被上訴人因而將相關之證件交由上訴人甲○○代為領取台 三線補償金。嗣交換契約未履行，上訴人甲○○自應依委任 關係返還上開補償金等語。則為上訴人所否認。依舉証責任 分配之法則，被上訴人自應就主張之事實負舉証責任。經查 ：
（l）被上訴人就委由甲○○領取上開補償金之事由，於本 件中固稱：因土地交換事宜而由甲○○另外領取陳富 全之土地徵收補償費，或稱：甲○○與丁○○間確曾 就坐落大湖鄉○○段807、4-4號土地與同鄉○○段649 、603號土地成立交換契約，丁○○因而將相關証件交 由上訴人甲○○代領上開補償金等語（見原審卷第160 頁、本院卷第84頁）。惟丁○○與甲○○於苗栗地檢 署91年度偵字第1273號甲○○被訴侵占刑事案件偵查 中均稱：81年領取土地徵收補償金是在開路之前，而 証人古金坊亦証稱：甲○○表示要交換土地係在正要 開路的時候及伊有協調土地交換，但因丁○○不同意 而做罷，且沒有談補償金乙事等語。該不起訴處分書 遂認依古金坊所述，甲○○提議交換土地，係在台三 線拓寬之後，告訴人（即丁○○）則自承補償金於開 始拓寬工程前即已發放，既然補償金之領取在先，倡 議交換土地在後，尚不得徒因甲○○領取補償金而遽 以推論二人確有交換土地之協議云云（見調閱之苗栗 地檢署91年度偵字第1273號卷26頁、第28頁反面、第3 頁）。是自不足以認甲○○領取補償金確係因其與陳 富全間之土地交換協議所生之條件。況丁○○於85年5
月間於新竹地檢署85年偵字第1056號案件中則稱：明 湖段650號土地徵收補償費同意由甲○○領，沒有約定 任何條件、因為這個地就是他的。（見本院卷第107至 l10頁）。是依上開陳述及分居書所載，縱當時丁○○ 委由甲○○領取土地補償費，亦應非委任關係，有要 求甲○○事後返還受託處理事務所收取之金錢之意思 。再參諸丁○○於81年委由甲○○領取系爭650號土地 補償費，迄85年間甲○○告訴領取補償費之陳德春、 陳富滿侵占時，已有數年，苟丁○○仍主張依土地登 記簿謄本所載，伊應主張有4分之l權利時，何以仍為 上述不利於其權利之証述；且迄93年間長達十二年方 提起本件訴訟，訴請返還補償金。益証，其於本件起 訴前，仍係認兄弟間分產應依分居書所載，甲○○有 650號土地之所有權，故650號土地補償費應由甲○○ 領取，乃交付印鑑等由甲○○前去領取所致。此由陳 富全、陳德春、陳富滿等三人於甲○○出售系爭64-9 號土地之一部予訴外人時，亦無異議配合，復持續依 分居書所載方案使用耕作土地之情形可知。
（2）又丁○○起訴時係稱：兩人約明如確定要互相換地， 即將所委託代領之補償金補貼甲○○，惟該換地之計 劃因甲○○聲稱其家人之反對而未成立（見原審卷第6 頁），是足見委由甲○○領取補償費在先，難認委由 甲○○領取補償費時即同時約明交換土地之條件。且 縱如丁○○所言，其與甲○○成立有交換契約，由陳 富全以所有大湖鄉○○段649地號及603地號持分與陳 本圓所有之大湖807、4-4號土地持分交換，丁○○尚 須補貼甲○○金錢屬實。亦係委由甲○○領取補償費 之後方有約定換地之舉，則兩造契約如已成立，陳本 圓領取補償金係丁○○為履行契約所為之委任，在未 因依約定解除權或法定解除權解除契約之前，亦無從 請求返還。被上訴人迄今未舉証証明如何、何時成立 交換契約及其內容，自難信其於先前委由甲○○領取 補償金行為與換地契約有何關係？亦難因交換契約未 成立而得請求返還補償金。
從而，被上訴人依委任關係，請求上訴人甲○○返還土地補 償金l,l27,879元及利息，即非有據，應予駁回。六、綜上論述，被上訴人本於民法第244條第l項規定，訴請撤銷 上訴人間就系爭土地應有部分10000分之1434，所為之贈與 債權行為及移轉所有權物權行為，並依同條第4項規定請求 上訴人辛○○塗銷上開不動產所有權移轉登記以回復原狀；
及被上訴人本於買賣之法律關係，訴請上訴人甲○○應將系 爭土地應有部分10000分之1434移轉登記與被上訴人；即有 理由，應予准許，被上訴人先位聲明既有理由，其備位聲明 ，即無庸再加審酌。是原審就被上訴人此部分先位聲明部分 （即於本院減縮土地面積為10000分之1434部分），為被上 訴人勝訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至被上訴人 本於委任之法律關係，訴請上訴人甲○○給付因處理委任事 務所收取之補償費1,127,879元，及自93年l0月7日起至清償 日止按週年利率百分之5計算之法定遲延利息部分，則無理 由，原判決遽以准許，尚非有據，其假執行之聲請失所依附 ，應併予駁回。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 ，自屬有理，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所述。又 本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及證據方法， 核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第449條第l項、第450條、第79條、第85條第l項前段， 判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 12 日 民事第六庭 審判長法 官 袁再興