臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度選上更(二)字第331號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 張慶宗律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
丙○○
上二人共同
選任辯護人 蔡素惠律師
羅豐胤律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣苗栗地方
法院94年度選訴字第26號中華民國95年5月11日第一審判決（起
訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度選偵字第57號），提起
上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○、乙○○、丙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：戊○○曾任苗栗縣第15屆縣議會議員，參加 民國94年12月3日縣長、縣議員及鄉鎮市長三合一選舉，登 記為苗栗縣苑裡鎮鎮長候選人。戊○○早在94年8月間，即 決意參選苑裡鎮鎮長，並印製參選旗幟、文宣，在所屬選區 內發放，為尋求鎮內具有投票權人之支持，並避免於鎮長選 舉投票前夕全面性分送禮盒賄選易為警、調單位查獲，竟與 乙○○（時任苑裡鎮鎮民代表會代表）、丙○○（苑裡鎮天 林茶莊負責人）共同基於對有投票權人行求賄賂，而約定就 其投票權為一定行使之概括犯意：1、乙○○先於94年8月31 日傍晚攜帶丙○○銷售之高山茶20包，每包1斤，市價為新 臺幣（下同）500元，至苗栗縣苑裡鎮舊社里6鄰舊社62 號 陳吉昌住處，並囑身為苗栗縣警察局通霄分局山腳派出所義 警小隊（下稱山腳派出所義警小隊）隊長之陳吉昌將上開茶 葉分送所屬隊員，分送時須表明為戊○○所贈送，並暗示多 多支持等情。乙○○復於94 年9月12日攜帶天林茶莊銷售之 高山茶60罐，每罐半斤，市價為250元，至苑裡鎮西勢里2鄰 南苑3巷6號葉清松住處，並囑身為苑裡鎮慈和宮護駕團哨角 組組長之葉清松將上開茶葉分送所屬組員，分送時須表明為 戊○○所贈送，並暗示多多支持等情。葉清松遂於94年9 月 中旬某日，將上開半斤裝之茶葉l罐，攜至苑裡鎮○○里○○ 鄰○○路民有巷9號哨角組組員古阿水住處。2.由丙○○於 94年8月間，分別以電話等方式聯絡苑裡鎮內之苑南土風舞
班老師吳盧雪、南勢土風舞班班員賴寶珠、泰田土風舞班班 長丁○○，請其等至天林茶莊領取罐裝高山茶，每罐半斤， 市價為250元，並囑其等分送所屬班員，分送時須表明為戊 ○○所贈送，並暗示多多支持等情。吳盧雪遂於94年8月間 某日，前往天林茶莊領取高山茶20罐，賴寶珠則於94年8 月 26日前往天林茶莊領取高山茶20罐，丁○○則於94年8月30 日前往天林茶莊領取高山茶21罐。嗣於94年9月15日，為法 務部調查局苗栗縣調查站、苗栗縣警察局通霄分局人員持臺 灣苗栗地方法院法官所核發之搜索票，在天林茶莊店址扣得 帳冊l本，在葉清松住處扣得慈和宮護駕團哨角組組員資料l 張，在古阿水住處扣得半斤裝高山茶l罐，復於同日，由吳 盧雪自行提出半斤裝高山茶8罐，於同年月16日由丁○○自 行提出半斤裝高山茶21罐，同年月20日由陳吉昌自行提出1 斤裝高山茶5包。因認為被告戊○○、乙○○、丙○○等三 人共同涉嫌公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之罪云云。二、公訴人認為被告戊○○等三人涉嫌公職人員選舉罷免法第90 條之1第1項之投票行賄罪，無非係以證人吳盧雪、丁○○、 賴寶珠、陳吉昌、古阿水在警訊及偵查中之證詞詞及有天林 茶莊店帳冊1本、慈和宮護駕團哨角組組員資料1張、半斤裝 高山茶30罐、一斤裝高山茶5包、苑裡鎮鎮長參選人戊○○ 競選旗幟照片3張等扣案為其論據。訊據上訴人即被告戊○ ○、乙○○、丙○○均矢口否認有何行求賄選犯行，被告戊 ○○先後辯稱：伊不曾囑託或交待被告乙○○、丙○○贈送 茶葉禮盒給選區選民，亦不知他們將茶葉送給何人，伊因擔 任民意代表多年，僅按例於年節地方上舉辦活動時，為表示 祝賀或慰勞之意，而贈送微薄的禮物給一般社團或參加活動 的人員，而不曾送給私人，並無賄選行為等語。被告乙○○ 先後辯稱：伊擔任鎮民代表，平日就要經營人脈，送茶葉與 被告戊○○競選苑裡鎮鎮長無關，伊用被告戊○○名義送， 係為拉抬自己的聲勢，伊無行求賄選故意等語。被告丙○○ 則辯稱：伊經營天林茶莊，送茶葉係基於生意上的考量，送 茶葉給土風舞班班員，係為慰勞辛苦，與被告戊○○競選苑 裡鎮鎮長無關，伊無行求賄選故意等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項，分別定有明文。此認定犯罪事實 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷
疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年度臺 上字第4986號判例參照）。惟按公職人員選舉罷免法第90條 之l第l項之投票行賄罪，乃以對於有投票權之人，行求、期 約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一 定之行使為構成要件，詳析其要件有三：其一，須對於有投 票權之人為之；其二，須有行求、期約或交付賄賂或其他不 正利益之行為；其三，須約使投票權有投票權人為一定之行 使或不行使投票權。而不論何階段之行為態樣，行為人之行 為是否該當於公職人員選舉罷免法第90條之l第l項之投票行 賄罪，均應充足上述三要件，亦即須視行為人主觀上是否具 有行賄犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行 使；在客觀上行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益 ，是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之 對價；及所行求、期約、交付之對象，是否為有投票權人而 定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、 期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定 之行使或不行使；在客觀上行為人所行求、期約或交付之賄 賂或不正利益，是否可認係約使投票權人為投票權之一定行 使或不行使之對價；及所行求、期約、交付之對象，是否為 有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認 知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人 為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知 行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為 投票權一定之行使或不行使。經查：
(一)依被告乙○○於94年9月15日檢察官偵查中以證人身分具結 證稱伊有送茶葉給山腳義警小隊長陳吉昌20斤，總共分為20 份，送給義警的顧問、兄弟。另外20斤也是分為20份，交給 賴阿華的媳婦（按即劉慧潔），他媳婦是土風舞班長，請她 送給土風舞的班員。另外30斤請哨角組的組長葉清松送給哨 角組的組員，均請他們把茶葉轉給下面的隊員、組員，且有 交待他們說是鄭火炳送的等語（見選他卷p89、90），及證 人古阿水於94年9月15日檢察官偵查中亦結證：在其家中查 獲之茶葉係葉清松拿來放在我家桌上，我回來才看到。葉清 松打電話給我說，茶葉是戊○○要給我的等情（見選他卷 p42、43)，再參酌被告乙○○於原審審理時復結證稱：有交 付20斤的茶葉分成20分交給義警小隊的隊長陳吉昌請他轉送 給義警及顧問，但假藉戊○○的名義；且不否認有將茶葉送 給苑裡鎮慈和宮護駕團哨角組員，然因不認識他們，所以有 說是戊○○送的，就走了。且其選區是苑裡鎮鎮民代表第二 選區的，送的地方不是我的選區等情（見原審卷p75-79)，
可知被告乙○○既稱所送之慈和宮護駕團哨角組非其選區， 則其自無必要以本人名義作公關，更何況如係為自己作公關 ，更無須以戊○○名義大量致送茶葉之理，足認被告乙○○ 於偵查中所供述即其將茶葉送至陳吉昌、謝清松及賴阿華的 媳婦（按即劉慧潔）時，有告知茶葉係戊○○給的等語，與 事實相符，應予採信。至於證人葉清松於檢察官偵查中雖否 認曾打電話給古阿水，亦否認有收受乙○○交付之茶葉云云 （見選他字第29號偵查卷第56頁）；證人陳吉昌則於偵查中 證述：被告乙○○送20斤高山茶至伊家，說是其本人所送， 並未提到被告戊○○云云（見選他卷p162、16 3頁）；證人 劉慧潔於本院上訴審審理時證稱：未曾收乙○○於94年9月2 日所交付之茶葉云云 (見上訴審卷p268反面)，均係事後避 重就輕之詞，顯不足採信，合先敘明。
(二)本件公訴人認被告戊○○與乙○○、丙○○共同對於有投票 權人行求賄賂，由戊○○指示乙○○、丙○○，送交茶葉禮 盒與陳吉昌、賴阿華之媳婦劉慧潔、葉清松、吳盧雪、賴寶 珠、丁○○等人，囑託其等分送給所屬之義警小隊隊員、土 風舞班班員、慈和宮護駕團哨角組組員，以及苑南、南勢、 泰田土風舞班班員，以行求具有投票權人之上開隊員、班員 及組員，於苑裡鎮鎮長選舉時，投票支持戊○○等犯行。然 按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權之人 交付賄賂而約為一定行使罪，除需有交付賄賂外，行為人尚 需對有投票權之人「要約」其不行使投票權或其一定之行使 ，姑不論行為人係以明示或默示之意思表示向有投票權人要 約，惟要約之意思表示必需要傳達到有投票權之人，方符法 定要件。又若行為人委託第三人向有投票權之人行賄者，苟 該第三人尚未將其行賄之意思轉達於有投票權之人，則與該 罪之成立要件仍屬有間，不能遽以該罪相繩，最高法院著有 88年度台上字第230號判決可資參照。查： ⑴本件證人陳吉昌、謝清松及賴阿華之媳婦劉慧潔所收受之茶 葉，雖均係被告乙○○所交付，已詳述如前，然依被告乙○ ○於調查站、偵查時所供述：我有告訴陳吉昌、葉清松及土 風舞班班長等人，說茶葉是戊○○送的，但沒有要求他們投 票支持鄭當選下屆苑裡鎮長。（見選偵卷p38、39、選他卷 p89)，及證人陳吉昌於警偵訊及本院上訴審審理時亦僅證稱 有收受乙○○所交付之茶葉，但僅表示說漢光演習剛過，警 兄弟參與非常辛苦，這茶葉交給你給義警成員泡來喝等語（ 見選他卷p153反面、p162、選上訴卷p159)，及證人古阿水 於警偵訊證述：「回家看到有人送來一罐茶葉，當晚友人葉 清松打電話到我家，告知該罐茶葉是炳委託渠轉送予我。」
、「戊○○是縣員，我知道戊○○年底要參選苑裡鎮長，因 為我認為戊○○委託葉清松送禮只是一種禮貌，因此並未追 問其送禮之原因。」、「葉清松亦只有告知茶是戊○○所送 ，並未提及有關年底選舉之事。」等語（見選偵卷p95反面) ，足見陳吉昌、謝清松收受被告乙○○所交付之茶葉時，彼 此間並無任何已互達「約」陳吉昌投票權為一定行使或不行 使之意思合致之程度，亦無證據證明證人賴阿華之媳婦劉慧 潔收受被告乙○○交付之茶葉時，彼此間有何約定支持戊○ ○參舉鎮長之合意，且依證人陳吉昌所述：所收受之茶葉放 在伊家中，供義警成員有空至其住家唱歌或聊天時可以泡來 喝，不用每次都要去買茶葉等情（見選他卷p153反面)，本 件證人陳吉昌既無將茶葉分送義警隊員，復無證據證明證人 賴阿華之媳婦劉慧潔有將茶葉轉交土風舞社班員，自無告知 義警隊員或土風舞班員支持茶葉提供者即戊○○當選下屆苑 裡鎮長之可能；而依證人古阿水之證詞，證人謝清松雖有將 被告乙○○交付之茶葉轉送予慈和宮哨角組組員古阿水，然 並無告知應支持被告戊○○，且證人古阿水亦認為所收受之 茶葉僅係議員戊○○禮貌之舉而已，實難認謝松清有將乙○ ○要求交付茶葉之本意即支持戊○○參選苑裡鎮長之意思轉 達於有投票權之人。
⑵本件被告丙○○雖坦承有交付茶葉予證人吳盧雪、賴寶珠及 丁○○等人，並告知該茶葉係議員戊○○所贊助，然既否認 有要求渠等於苑裡鎮長選舉時支持戊○○，且依①證人賴寶 珠於偵查中所證稱：「丙○○叫我過去拿茶葉，分給土風舞 班，她一看到我說『這些茶葉妳拿去分給土風舞班，戊○○ 苑東里社區要辦活動，妳拿去分給土風舞班員』……」、「 他（指戊○○）要請我們南勢土風舞班去表演」、「我在發 茶葉時就跟對方講說，這是戊○○辦活動要給我們的，我忘 記我有沒有說，這是素雲要我轉發的」（見選他卷p63）及 「她（指丙○○）說是戊○○議員要辦中秋聯誼活動，丙○ ○叫我去發給班員，每個班員一人一罐」、「在八月底，以 苑東社區名義在文苑國小辦活動」、「我想說這應該是他辦 活動給我們小小的贈品」、「她 (指丙○○）說：寶珠，文 炳要辦活動，妳去把這些茶葉發一發」（見同上卷p70）; 核與其在原審審理時證稱：「當時丙○○時說戊○○要邀請 我們土風舞班去表演，說這些茶葉是戊○○要送給我們土風 舞班泡來喝的」（見本院上訴審卷p157）等語，亦相符合， 再佐以證人即土風舞班員張桂梅、黃玉娥、張阿快、陳淑燕 、鍾秋芳美、陳賴垣妹、林金蓮、蘇玉珠、余黃秋妹於警詢 時亦均證稱賴寶珠僅表示係土風舞班公共的茶葉剩餘的等語
(見選他卷p113、115、117、119、122、124、126、128、13 0），並未提及賴寶珠有要求渠等支持茶葉提供者即被告戊 ○○參選苑里鎮長之選舉等情，②及證人吳盧雪在警訊中證 稱：「丙○○送茶葉時向我說，拿茶葉給學員喝時，要向學 員轉述，這茶葉是戊○○送給大家喝的，但沒有要求我向學 轉述要支持戊○○參選苑裡鎮長。」、「已拿12盒至苑裡鎮 農會舊禮堂土風舞練習場給社員，作為上課泡茶之用。」（ 見選他卷P60），於偵查中亦證稱：「戊○○之前我們社區 辦晚會，他有送過摸彩品、去年元旦及中秋節，我們社區都 有辦晚會，他都有提供摸彩品。」、「他說跳舞很辛苦，要 提供我們泡茶。」、「我有跟其他學員講，這茶葉是戊○○ 『議員』送的。」、「我們不知道他是否真的要選。」（同 上卷P69）。於原審復證稱：「送茶葉跟選舉沒有什麼關係 ，因為土風舞班的成員，每個人的黨派想法都不一樣，不能 夠左右選舉。」等語，③末依證人丁○○在警訊中證稱：「 我領取茶葉返家後，一直存放於家中，準備拿至本社區藍田 國小土風舞班練習場，泡給學員飲用，當時丙○○並未告訴 我有關選舉之事。」、「吳盧雪告訴我將茶葉分給本土風舞 班成員，當時並未告訴說年底要支持某位候選人，但他有告 訴我說茶葉是戊○○所贈送的。」，於偵查時具結證稱：「 （問：你至天林茶莊拿茶葉時，丙○○如何跟妳說？）她知 道我是泰田土風舞班的，她拿茶葉給我時，有跟我說茶葉禮 盒分給土風舞班員時，說是戊○○送的。（見選他卷P105 ），於本院審理時仍證稱：「 (去拿茶葉時，丙○○如何跟 你說？）她沒有跟我說，我去時跟她說吳盧雪老師叫我來拿 的。」、「吳老師有提到是她（指吳盧雪）或議員要送的。 」、「（問：在拿茶葉前後，戊○○或丙○○、吳盧雪，有 無提到選舉時要支持何人？）沒有。」（見本院卷P65正反 面）等語，足見被告丙○○交付茶葉予賴寶珠、吳盧雪及丁 ○○時，並無要求支持被告戊○○參與鎮長選舉，雖被告丙 ○○有告知吳盧雪、丁○○及賴寶珠等人茶葉係被告戊○○ 所提供，且賴寶珠及吳虞雪亦將戊○○議員贈送茶葉一事知 告土風舞班班員張桂梅、黃玉娥、張阿快、陳淑燕、鍾秋芳 美、陳賴垣妹、林金蓮、蘇玉珠、余黃秋妹及丁○○等人， 然本件被告戊○○既不否認擔任議員期間，有贊助轄區內各 義工、社團物資，此部分亦為證人吳盧雪證述在卷（詳如理 由⑶），上開茶葉既係被告戊○○所贊助，則被告丙○○將 此一訊息告知證人吳盧雪，吳盧雪再將提供茶葉予土風舞班 練習時泡茶飲者，告知土風舞班員丁○○，亦無悖於社交禮 儀，非可僅以被告丙○○有告知茶葉係被告戊○○所贊助，
及證人吳盧雪有將茶葉係戊○○提供一事告知土風舞班員， 即認為被告三人與證人吳盧雪間有任何已互達「約」吳盧雪 投票支持戊○○，或將此投票支持戊○○參與鎮長之意思轉 達於有投票權之土風舞班班員丁○○之意思合致之程度。 ⑶末按本件被告戊○○於擔任民意代表期間，曾不定期捐助 金錢或各種禮品與苑裡鎮相關社團或團體，業經證人吳盧雪 、張錦芳、陳吉昌於本院上訴審證述在卷（見選上卷P156、 158 ），並有卷附感謝狀65紙在卷可稽（見本院卷36文件袋 內）。且依證人張錦芳於偵查中證稱：「因為戊○○先生是 我們民防中隊顧問，平常就會送東西來慰問我們民防平常協 勤的辛勞。」（見選他卷P110）；於本院上訴審審理時復證 稱：「戊○○在端午節送二十幾罐茶葉給民防中隊，慰勞隊 員的辛勞，在送茶葉之前也曾送過礦泉水、泡麵，每年三大 節日都會送。九十四年中秋節戊○○送二十幾箱泡麵慰勞我 們。」（見選上卷P158）。證人陳吉昌亦證稱：「戊○○於 春安演習都會送東西給山腳小隊」、「在漢光演習期間，有 看過戊○○送一些茶葉去給人家泡，也有西瓜、礦泉水等， 送到各個據點（碉堡、指揮部）。」等語（見選上卷P159、 160)。是被告戊○○所辯：其因擔任民意代表多年，僅不定 期捐助金錢、物品等給社團或公益團體，而非於選舉期間始 送禮等語，非無可採。又證人丁○○於警偵訊時，雖曾證稱 ：「（問：你為何未將茶葉分送各土風舞成員？）我想這可 能跟選舉有關，我拿到土風舞班練習場泡給學員飲用就好.. 」、「大約4、5月時，就聽說（被告戊○○要選苑裡鎮長） 了，約七月底、八月初看到有插旗子，就確定他要出來選。 」等語 (選他卷P97、105)，然證人丁○○於偵查及本院審 審理時亦證稱：「她們（指丙○○、吳盧雪）實際上就是告 訴我說，茶葉禮盒是戊○○要送給土風舞班旳成員。」等語 （見選他卷P106、本院卷P65反面)，及所謂確定被告戊○○ 要出來選一語，證人丁○○於本院審理時，亦具結證述係自 己猜想判斷的，至於七月底、八月初看到很多旗子，但不確 定是否有戊○○等情，且對於警詢時所述曾看到很多旗子， 究竟是國民黨黨內初選的旗子或競選苑裡鎮長之旗幟，證人 丁○○除表示並不清楚外，經提示扣案之被告戊○○參選苑 裡鎮長旗幟（見選他卷P4)時，亦明確證稱並不一樣 (見本 院卷P64反面），顯見證人丁○○於警詢時證稱丙○○交付 之茶葉，與被告戊○○參選年底之苑裡鎮長有關云云，乃證 人丁○○之個人意見及推測之詞，且所憑之證據，僅係當時 曾看到有選舉旗子，然是否有被告之旗子既無法確定，復確 認當時所看到的旗幟內容，亦與卷附扣案之被告參選鎮長時
所使用之旗幟不同，足證，證人丁○○上開個人意見及推測 之詞，並無任何實際且明確之經驗為基礎者，乃單純個人之 臆測或推斷，本不得作為證據。更不得以此即謂被告戊○○ 、丙○○間有行賄之犯行。
⑷綜上，被告戊○○贊助鎮內義工團體或社團茶葉，並由被告 乙○○或丙○○代為發送上開茶葉予鎮內各義工團體及社團 時，確無對有投票權之人行要約之舉，揆諸前開裁判意旨， 被告二人之所為顯與公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之 投票行賄罪之構成要件有間。此外，復查無其他積極證據足 認被告戊○○等三人有檢察官所指訴之上揭違反公職人員選 舉罷免法之犯行，因不能證明被告戊○○等三人犯罪，自應 為被告無罪之判決。
四、本件經調查結果，認定被告戊○○等三人並未如證人丁○○ 所臆測或推定之以茶葉要求土風舞班員支持鎮長選舉之情事 ，亦無積極證據足認被告乙○○、陳素發送茶葉係代被告戊 ○○買票賄選，自應為被告戊○○三人無罪之諭知，已如上 述，原審疏未詳查，就被告三人遽為論罪科刑，尚有未當， 被告戊○○等三人提起上訴，否認犯有該部分罪行，為有理 由；應由本院將原判決撤銷改判，諭知無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日 刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥
法 官 林 靜 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決與於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 陳 秀 真
中 華 民 國 97 年 1 月 2 日