最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四七一○號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 寅○○ 男 業縣議會議長
上訴人即被告 壬○○ 男
右 二人共 同
選 任辯護 人 何俊墩律師
被 告 午○○ 男
申 ○ 男
居同
亥○○ 男 業農會秘書
居同
宇○○ 男
戌○○ 男
乙○○ 男
己○○ 男
上訴人即被告 卯○○ 男
被 告 巳○○ 男
辛○○ 女
丁○○ 男
上訴人即被告 甲○○ 男
子○○ 男
被 告 庚○○ 女
未○○ 男
癸○○ 女
戊 ○ 男
天○○ 男
居同
酉○○ 男
居同
丙○○ 男
丑○○ 男
辰○○ 男
地○○ 男
右二十一人共
同選任辯護人 何俊墩律師
右上訴人等因被告等妨害投票案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年一
月十四日第二審更審判決（八十五年度上重更㈠字第二七號，起訴案號：台灣高雄地
方法院檢察署八十三年度偵字第六二二三、六三四二、七七五一、八三四三號），提
起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告壬○○與卯○○、子○○、甲○○四人均係民國八十三年一月二十九日選舉之台灣省高雄縣第十三屆縣議會議員當選人，並經台灣省高雄縣選舉委員會於八十三年二月五日公告當選，有選舉正、副議長之權，為有投票權之人；其依法定程序，應於八十三年三月一日舉行議員當選人就職宣誓，並隨即進行正、副議長之選舉，由全體議員以無記名投票互選之。議員宣誓就職後即均是正、副議長候選人，具有被選舉權。因壬○○當選議員後有意競選副議長，乃尋求有投票權之其他議員當選人支持，經於八十三年二月八日評估佈署結果，已可得二十五票，距當選安全票數二十八票，僅差三票，有當選希望，竟意圖以金錢購買三票；並基於概括犯意，以立場當時尚屬中立未表態支持另有意競選副議長之寅○○之縣議員當選人卯○○、子○○、甲○○為買票對象。經秘密接觸後，即連續暗中各交付買票款各新台幣（下同）一百萬元予卯○○、子○○、甲○○三人，而約其於副議長投票時支持其選副議長；卯○○、子○○、甲○○均各予以收受一百萬元之買票款，而許以副議長選舉時投票支持壬○○。嗣卯○○、子○○、甲○○三人不知何故又轉向支持另有意競選副議長之寅○○，並與寅○○一起出國及至屏東縣墾丁國家公園歐克山莊旅遊。三人因無法再支持壬○○及為取信於寅○○，乃於八十三年二月二十八日委託為寅○○競選副議長運作之亥○○各匯一百萬元還給壬○○，將三人自壬○○處收受之買票款退還等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判論處壬○○投票行賄罪；卯○○、子○○、甲○○投票受賄罪。又以公訴意旨略稱：㈠被告寅○○與吳鶴松（已亡故並判決不受理確定），經中國國民黨（下稱國民黨）分別提名為縣議會議長、副議長候選人後，為求順利當選，乃於八十三年二月間，各籌湊一部分競選資金，由吳鶴松統一調配運用；並基於共同妨害投票以不正當利益尋求投票支持之犯意，以招待具有選舉正、副議長投票權之縣議員當選人攜帶家眷出國赴泰國、新加坡及屏東縣墾丁國家公園歐克山莊等地旅遊之不正當利益，行求議員當選人丙○○支持，而要約被告丙○○於正、副議長選舉時投票支持吳鶴松、寅○○；並委請丙○○出面，以上述不正當利益行求其他具有選舉正、副議長投票權之縣議員當選人。丙○○均予以承諾，而許以正、副議長選舉時投票支持吳鶴松、寅○○。另基於與吳鶴松、寅○○共同妨害投票以不正當利益尋求投票支持之概括犯意，連續以上述不正當利益行求具有選舉正、副議長投票權之縣議員當選人即被告丁○○、未○○、癸○○、巳○○、庚○○、戊○、宇○○、戌○○、天○○、酉○○、丑○○、乙○○、己○○、辛○○、地○○、辰○○等十六人，並從對方（即壬○○）陣營拉到甲○○、子○○、卯○○三人，而約使該十九名縣議員當選人於正、副議長選舉時投票支持吳鶴松、寅○○，丁○○等縣議員當選人均給予承諾，而許以投票支持吳鶴松為議長、支持寅○○為副議長。嗣再由丙○○出面接洽，委由設於高雄市○○○路三一二號十樓之廣人旅行社代辦出國手續及預訂返國後投宿於歐克山莊所需客房卅五間。手續既備，籌備此次旅遊全部事宜之廣人旅行社經理即不知情之葉璧山乃於八十三年二月十四日下午，至高雄縣岡山鎮○○路七十九號吳鶴松與立法委員王金平、國民大會代表盧文峰、省議員鍾德珍共同設立之聯合服務處，由吳鶴松囑咐不知情服務人員將出國旅遊之全部團費二百零二萬六千元交付葉璧山收受。行程安排既妥，吳鶴松因故無法親自帶隊同行；被告辛○○
、地○○、辰○○等三人於手續辦妥後亦因故無法隨團成行，其餘團員及其眷屬親友，乃由搭檔競選副議長之寅○○帶領，另委由知情之被告亥○○於旅遊期間負責整團服務性事務工作，由其負責招待各議員當選人暨眷屬，並操盤運作以期掌握各議員支持傾向。於八十三年二月十七日搭乘國泰航空公司ＴＧ－六五三次班機，同赴泰國、新加坡等地旅遊，全部花費由吳鶴松、寅○○共同競選之款項中墊付（有關上開接受招待成員名單、隨行親友人數及旅遊花費即收受不正利益價額每人分別約四萬五千元、九萬元及十餘萬元不等），臨行前吳鶴松為表誠意亦親往機場送行。迄同年二月廿六日晚上九時許，上開旅行團結束國外旅遊，由泰國搭機返抵高雄小港國際機場；吳鶴松本人又親自到場接機，續邀全體出國旅遊議員當選人按原計畫集體搭乘由廣人旅行社預先備妥之遊覽車，一同前往歐克山莊投宿繼續遊樂；並通知原已辦妥手續臨時取消同行之辛○○、辰○○、地○○三人前往會合，彼等三人乃分別於同年二月廿六日當日晚上，或翌日上午前往歐克山莊，一同接受餐宿招待，迄三月一日清晨六時許結帳時，花費食宿費用共計六十萬三千二百廿六元，由全程負責處理招待事宜之亥○○自吳鶴松與寅○○統籌運用之競選資金中取交葉璧山以廣人旅行社名義代為結帳。隨後宿於歐克山莊之全體議員當選人，自歐克山莊載返縣議會，集體參加當日九時舉行之宣誓就職典禮；丙○○等廿人完成宣誓就職高雄縣議員後，於選舉正、副議長時，因前已受吳鶴松、寅○○招待旅遊食宿之不正當利益，乃依約投票選舉吳鶴松為縣議會議長、寅○○為副議長，使吳、黃二人得以分別順利當選，因認被告寅○○與替其操盤運作之亥○○涉犯刑法第一百四十四條之共同投票行賄罪嫌；被告宇○○、戌○○、乙○○、己○○、巳○○、庚○○、丁○○、未○○、癸○○、戊○、天○○、酉○○、丙○○、丑○○、辛○○、辰○○、地○○涉有刑法第一百二十三條、第一百二十一條第一項之準受賄罪嫌。㈡被告寅○○與替其操盤運作之亥○○另基於共同犯罪之意思，在歐克山莊對被告卯○○、甲○○、子○○行求賄賂各一百萬元，經卯○○、甲○○、子○○應允後，由亥○○於八十三年二月二十八日趕回高雄縣鳳山市取得三百萬元後，交由不知情之劉秋雲電匯與壬○○，退還卯○○、甲○○、子○○向壬○○收取之賄款各一百萬元。嗣於同年三月一日卯○○、甲○○、子○○完成宣誓後即依約投票選舉寅○○為副議長，因認被告寅○○、亥○○另涉犯刑法第一百四十四條之投票行賄罪嫌。㈢被告午○○係民主進步黨（下稱民進黨）黨員，原計畫於當選高雄縣議會議員後與吳鴻明搭配競選正、副議長。嗣吳鴻明未當選議員，民進黨籍議員候選人又僅當選十一席，本打消競選；惟屬國民黨籍之壬○○於佈署競選副議長後，因國民黨提名吳鶴松、寅○○搭檔競選正、副議長，而轉向尋求支援；經與壬○○於八十三年二月八日評估結果，原支持壬○○競選副議長之議員當選人加上民進黨及無黨籍而支持午○○之十四名，壬○○可得二十五票，距當選安全票數二十八票，僅差三票，有當選希望；午○○則不論競選議長或副議長均無當選可能，且屬民進黨籍議員當選人陳啟昱對午○○與壬○○搭檔競選有意見，乃決議由壬○○競選副議長，午○○象徵性搭配競選議長；並由壬○○出具切結書表明如獲民進黨議員當選人支持願於同年三月一日就職後退出國民黨，以期鞏固原支持午○○競選之民進黨及無黨籍票源；另以金錢引誘陳啟昱支持，由午○○執行，至於其他三票則由壬○○自行尋求支持對象。謀議既妥，壬○○即以立場中立尚未表態支持寅○○之縣議員甲○○、卯○○、子○○為對象。另午○○則委請同黨輔助陳啟昱競選縣議員之被告申○
於八十三年二月廿八日下午投票前夕，前往位於高雄縣鳳山市之陳啟昱議員服務處，對有投票權之陳啟昱進行遊說：民進黨高雄縣黨部有共識，議長支持午○○，副議長支持壬○○等語；並即帶陳啟昱到其服務處後面之辦公室，表明來意後，自手提袋中亮出置於袋內之現款約二百萬元之譜，並另行取出面額各五十萬元之支票二張欲當場交付陳啟昱，行求賄賂，而約其投票支持，陳啟昱當場拒絕收受。申○無奈，收回賄款，並約其於當晚六時半至高雄市海首都餐廳聚餐聯誼，申○返回後即將上情告知午○○。當日晚上陳啟昱依約至海首都餐廳時，午○○親自出面遊說，於餐聚間將陳啟昱請至餐桌一旁，重申行求賄賂，向陳啟昱稱：先拿一百萬元，事後如果不要，再行退還等語，仍為陳啟昱拒絕。餐畢，午○○為恐翌日選舉生變，乃要求在場議員當選人王金雄等十四人住宿高雄市星辰飯店，全部費用二萬五千二百元則由午○○支付，而交付不正利益予王金雄等十四人；並約使王金雄等投票選舉其為議長。翌日投票結果，午○○得十四票，壬○○得廿四票，雙雙落選，因認午○○、申○涉犯刑法第一百四十四條之投票行賄罪嫌。經審理結果，認被告等犯罪均不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知寅○○、宇○○、戌○○、乙○○、己○○、巳○○、庚○○、丁○○、未○○、癸○○、戊○、天○○、酉○○、丙○○、丑○○、辛○○、辰○○、地○○、午○○、申○、亥○○均無罪，固非無見。惟查：㈠刑事法上關於妨害投票罪之行求、交付賄賂或其他不正當利益於有投票權之人，而約其投票權為一定之行使罪，其行求、交付行為，固屬具階段性犯罪態樣；但其構成要件，究亦仍有不同。前者指行賄人自行向對方提出特定賄賂或不正當利益，以備交付之意，即足當之，並不以提供現實之財物為必要，即以言語或文字許諾，給與一定之報酬者亦屬之，尤不以行賄人直接行求為限，其由第三人行求者亦屬無妨，屬行賄人之片面（單方）行為。後者則指行賄者事實上將賄賂或不正當利益交付受賄人收受（包括行賄人囑由第三人交付與受賄人委託他人代為收受之情形），性質上屬行賄與受賄者雙方意思合致之行為。故兩者於犯罪類型上應有所區別。本件原判決關於上訴人壬○○之部分，判決主文諭知其「交付」賄賂；事實欄亦記載其「暗中各『交付』買票款……」；乃理由內則認定其係「行求」賄賂（見原判決第七頁第十五行、第八頁第十三行及第十三頁第七行），致主文宣示與事實記載及理由說明，相互齟齬，而有判決理由矛盾之違法。又，對於有投票權人之投票行賄罪，公職人員選舉罷免法於八十三年七月二十三日修正公布時，已修正增訂第九十條之一條文，該條規定為刑法第一百四十四條之特別規定。原判決就壬○○所犯投票行賄罪部分，未就壬○○以行賄方式，行求有投票權人之其他議員為一定之投票犯行，有無上開特別法之適用；以及犯罪後刑罰法令已有變更，應比較適用新舊法律事項，為必要之說明，仍逕依刑法第一百四十四條論科其刑責，併有判決理由不備與判決未適用法則之欠洽。㈡有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。所謂事實，不僅指犯罪之行為而言，舉凡犯罪之時日、地點與適用法律有關者，均應依法予以明確之認定，方足為適用法律之根據。原判決事實認定壬○○向卯○○、子○○、甲○○三人各行賄一百萬元，約其投票支持伊競選副議長，卯○○等三人均各予收受，許以投票時支持壬○○等情。然其各於何時、何地交付、收受賄款，原判決並未明確認定，僅泛稱「經秘密接觸後，即連續暗中各交付買票款」等語，自不足為適用法律之依據。㈢證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其
自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採取，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。證人即廣人旅行社經理葉璧山於法務部調查局高雄市調查處及檢察官偵查中一致供述：有關出國旅遊團費係於八十三年二月十四日下午，在高雄縣岡山鎮○○路七九號吳鶴松服務處向服務人員統一收取二百零二萬六千元，沒有向出國議員收取任何費用等語，經檢察官前往現場履勘，由葉璧山指認屬實，制有勘驗筆錄，並有廣人旅行社團體收支報表在卷可稽（見八十三年度選偵字第六三四二號第一六○－一六五頁、第一審卷第六二九頁）。倘若屬實，檢察官指控吳鶴松、寅○○經提名為議長、副議長候選人後，為求順利當選，招待具有投票權之縣議員當選人丁○○、未○○、癸○○、巳○○、庚○○、戊○、宇○○、戌○○、天○○、酉○○、丑○○、乙○○、己○○等人赴泰國、新加坡旅遊，似非全然無據。雖葉璧山於原審審理時翻異前詞，改謂出國旅費係向議員各別收取云云，前後所供不一致，但葉璧山於檢警偵訊中所陳述統一收取團費之基本事實既經檢察官勘驗現場屬實，並有廣人旅行社團體收支報表佐證，似與真實性無礙。原審捨前供而不採，認後供為可信，並以證人前後所供兩歧云云之一端，即認其全部證詞均為不可採信。其證據之取捨與證據之判斷力與經驗法則仍不能謂全無違背。㈣判決所認定之事實，與其所憑之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定歐克山莊之食宿費用每人二萬元，係由參加國外旅遊之人各自交付亥○○轉交葉璧山統一支付者。然依證人葉璧山所供：全團出國人數有四十四人（見八十三年度選偵字第六三四二號卷第一六○頁背面），加上未出國之辛○○、地○○、辰○○亦在歐克山莊會合參與食宿，並各繳費用二萬元（見八十三年度偵字第六二二三號卷第六七頁）。如果不虛，則所收總費用，應在九十萬餘元之譜，而歐克山莊之消費總額僅六十萬三千二百二十六元，有該山莊之帳單在卷可查（見八十三年度選偵字第六三四二號卷第一六六頁）。是其所收取之費用與支付之費用豈非不符﹖被告等人所辯歐克山莊之食宿費用均是自付之語，其真實性猶屬可疑。實情究何﹖尤應調查清楚，審認明白，以探求事實之真相。㈤證人於檢察官偵查時，就其本人親身經歷對案情有重要關係之事項，供前或供後具結之證言，如無瑕疵可指，即不容任意予以推翻。申○於八十三年二月二十八日下午，持二張五十萬元之支票及二十綑之現鈔前往高雄縣鳳山市陳啟昱議員服務處向陳啟昱行賄，請求投票支持議長候選人午○○、副議長候選人壬○○，為陳啟昱所拒；午○○於同日晚間又在高雄市海首都餐廳，以先拿一百萬元為條件向陳啟昱行賄，仍為陳啟昱所拒之事實，迭據證人陳啟昱於偵查中指證歷歷，並經目擊證人戴振瑞、蘇瑛惠證實申○確有往找陳啟昱情事，蘇瑛惠並進而證述：陳啟昱聲稱有人以現金二百萬元，支票一百萬元向他買票等語，即申○亦不否認是日往找陳啟昱之事實（見八十三年度選偵字第六三四二號卷第八○－八三、一一一－一一七頁）。按證人陳啟昱、戴振瑞、蘇瑛惠均於供前具結，衡情當知具結之責任。而壬○○、申○、陳啟昱均屬民進黨之黨員，申○又曾為陳啟昱助選，關係亦屬密切，陳啟昱之證言似無甘冒偽證罪之訴追，故為反於事實之陳述情事。陳啟昱所供前後二次行賄之金額縱或不盡相同，自亦無礙於被告投票行賄罪責之成立。原判決以陳啟昱所供被告前後二次行賄之金額不一，即全盤否定其證言之真實性，未再作相當之論敍，逕為有利被告等之判斷，其證據之判斷力，亦屬可議。以上為檢察官及被告上訴意旨分別指摘所及，併為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原
因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 八 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 八 月 十二 日
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