最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四六六八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲 ○ ○
選 任辯護 人 蘇陳俊哲律師
許 文 彬律師
右上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年八月二十
九日第二審判決 (八十五年度上訴字第八三四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察
署八十四年度偵字第八二二三號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○係台南縣安定鄉南安國民小學 (下稱南安國小)校長，為依據法令從事公務之人員，於民國八十二年十一月間，受台南縣政府委託，辦理八十三年度冬令救濟經費勸募工作，計募得新台幣 (下同) 三萬一千七百六十二元。竟意圖從中舞弊，不依規定於每日繳入指定之郵局第三三○四八－二號募款帳戶，而另行存入該校設於台南縣安定鄉農會之第四四七－一號「南安國小雜費」帳戶內。嗣即指示承辦該項勸募業務之陳東木，於八十二年十二月十四日提領七千七百六十二元，除將其中六千零九十元匯入指定之郵局第三三○四八－二號勸募帳戶外，並示意陳東木將其餘領出之一千六百七十二元，購買四十四條黑人超氟牙膏 (每條單價三十八元) 贈予勸募金額超過一千元之十八位級任導師及校長、總務主任、教務主任、訓導主任等人，剩餘募得救濟款二萬四千元則予截留，存於前開「南安國小雜費」帳戶內，供作急難救助之用，而從中舞弊等情，因而撤銷第一審諭知上訴人即被告無罪之判決，改判論處上訴人即被告依據法令從事公務之人員，募集款項，從中舞弊罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定上訴人即被告甲○○受台南縣政府委託，辦理八十三年度冬令救濟經費募款工作，竟意圖從中舞弊，不依規定於每日將募得之款項繳入指定之郵局募款帳戶，而另行存入該校設於台南縣安定鄉農會之「南安國小雜費」帳戶內；並於理由引用證人陳東木之證言，為其所憑之證據。惟陳東木係供稱伊於八十二年十一月二十九日至同年十二月四日，六天內收到勸募款三萬一千七百六十二元，並於八十二年十二月一日、三日、四日分三次將六千零五十二元、八千一百二十元及一萬七千五百九十元分別存入該校設於安定鄉農會之「南安國小雜費」帳戶內，嗣於八十二年十二月四日以後始向甲○○報告有關勸募事宜 (見調查站卷第五、六頁及原判決理由三第二至十三行) ，陳東木不曾言及八十二年十二月四日以前，上訴人即被告甲○○曾經指示伊將募得之款項存入「南安國小雜費」帳戶內，則八十二年十二月四日以前未依規定於每日將募得之款項繳入指定之郵局募款帳戶者係陳東木，非上訴人即被告甲○○。原判決認定上訴人即被告意圖舞弊，不依規定於每日將募得之款項繳入指定之郵局帳戶，另行存入「南安國小雜費」帳戶內，其認定之事實與所採用之證據，及認定之理由不相適合，自屬理由矛盾。㈡依據陳東木
之供述係於八十二年十二月四日以後始向甲○○報告募款之結果，嗣依甲○○之指示花費一千六百七十二元購買牙膏作為贈品及截留二萬四千元作為急難救助金 (見調查站卷第六頁及原判決第四面第一至六行) ，其供詞如果無訛，依原判決認定之事實，上開行為乃募款舞弊罪之犯罪構成要件行為，則陳東木如亦有犯意時，甲○○應依共同正犯論處；如陳東木無犯意時，甲○○應依間接正犯論處，原判決就此部分全未論及，有判決不適用法則之違誤。㈢上訴人即被告始終否認曾經指示陳東木以募得款項購買牙膏作為贈品及截留二萬四千元作為急難救助金，原判決採信陳東木之證詞，謂甲○○係以口頭交辦，並判斷上訴人即被告處理校務習慣以口頭交辦方式為之 (見原判決第七面第一至五行) 。然查台南縣政府社會科承辦人沈麗珠於偵查中已證稱：冬令救濟每年均舉辦；陳東木亦證稱歷年來該校之冬令救濟捐款業務均由伊承辦，而上訴人即被告係於八十一年三月一日至該校任職，迄八十四年四月間被檢舉時止，其間於八十一年十一、十二月間及八十三年十一、十二月間，似亦有舉辦冬令救濟捐款，原審未調閱該校於八十一年十一、十二月間及八十三年十一、十二月間辦理冬令救濟捐款之案卷或其他相關案卷，以查明其是否均以口頭方式交辦，即逕認定上訴人即被告習慣以口頭交辦方式為之，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原判決引用陳東木之證詞謂：「在八十二年十二月四日勸募款收齊後，我製妥『八十三年度籌募救濟經費繳交明細表』，曾至校長辦公室向方校長報告有關勸募事宜，並將繳交明細表拿給伊過目，方校長看完明細表後，即當場指示我對募款達一千元以上之班級導師，給予二條牙膏之慰勞品，……」 (見原判決第三面末二行及第四面第一、二行) ，資為判決之基礎；然而上訴人即被告始終否認其事，並辯稱：「八十三年度籌募救濟經費繳交明細表係陳東木於案發後補行製作之資料」 (見第一審卷第四十五頁背面) ，究竟實情如何？原審未予徹查明白，復未說明不予採納之理由，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。㈤科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決主文諭知：「所得財物新台幣『貳萬伍仟陸佰柒拾貳元』應予追繳，發還臺南縣政府；如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之」；惟理由五卻說明：「所圖得財物僅『二萬四千元』，未逾五萬元，應依……規定減輕其刑」；理由六亦說明：「從中舞弊所得財物『二萬四千元』，依……規定應予追繳，並發還台南縣政府；如全部或一部不能追繳時，應以其財產抵償之」，所宣示之主文，與所載之理由不相適合，自屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。又貪污治罪條例第九條 (修正後為第十條) 所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以所得者為限，其無所得者，自無從再為追繳或發還之諭知 (本院五十四年臺上字第二六五號判例參照) 。原判決既認定上訴人即被告花費一千六百七十二元購買牙膏作為贈品，贈送勸募有功之十八位級任導師及校長、總務主任、教務主任、訓導主任等人，則上訴人即被告僅得二條牙膏而已；另截留之二萬四千元係供急難救助之用，其中已支付一萬二千元急難救助金，其餘一萬二千元，尚在該校之「南安國小雜費」帳戶內，上訴人即被告是否已有「所得」，亦饒有推究餘地。檢察官及被告各自指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，第六條第一項第二款之募款舞弊罪，其法定刑已由「五年以上有期徒刑，
得併科新台幣一百萬元以下罰金」，修正為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，原判決未及依刑法第二條第一項規定為適用法律之比較，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 八 月 七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 八 月 十四 日