臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上重更(一)字第6號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張居德律師
楊雯齡律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94
年度訴字第946號，中華民國95年3月20日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第1897、2194、2951、
3378、3749號，併辦案號：94年度偵字第6040號），提起上訴，
，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年陸月。扣案如附表五編號㈠所示之第一級毒品海洛因及如附表五編號㈡所示之第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬之，扣案如附表五編號（三）所示之物均沒收之，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹萬柒仟元及販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣叁萬元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○與林偉民（業經本院判處有期徒刑十五年，並由最高 法院駁回上訴確定）係男女朋友關係，其二人明知海洛因為 毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品 ，甲基安非他命為同條項第二款所列管之第二級毒品，均不 得非法持有、販賣，詎為圖厚利，而分別基於販賣第一級毒 品海洛因與第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意聯絡 ，先由林偉民於不詳時、地，向不詳姓名、年籍，綽號為「 阿宏」之成年男子，販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命（以下稱安非他命，數量不詳）後，以高於進價 之價格，由甲○○與林偉民以其二人所共同持用、屬林偉民 所有之0000000000號、0000000000號 、0000000000號行動電話與欲購毒者聯繫交易毒 品事宜，雙方談妥交易毒品之種類、數量、金額，並約定交 易之時間、地點後，或囑咐亦與之具有共同概括犯意聯絡之 吳崧麒（業經本院判處有期徒刑九年，並由最高法院駁回上 訴確定），或由林偉民搭乘計程車親自將欲交易之毒品攜至 約定之交易地點，以一手交錢，一手交貨之方式，連續於附 表一編號㈠、㈡、㈢所示之時間、地點，販售如附表一編號 ㈠、㈡、㈢所示金額之海洛因予許漢樂 (每次一千元，合計 一萬二千元)、黃泉閔（每次五百元，合計一千元）、葉閔 森（每次一千元，合計二千元）等人多次；另連續於附表二
編號㈠、㈡所示之時間、地點，販售如附表二編號㈠、㈡所 示之金額之安非他命予許漢樂（每次一千元，合計一萬二千 元）、劉明輝（每次一千元，合計一萬二千元）等人（其中 販賣毒品予許漢樂十二次部分，每次均係同時販賣毒品海洛 因及甲基安非他命各一千元，前後共十二次，總計共二萬四 千元）。以上部分林偉民與甲○○共同販賣第一級毒品海洛 因所得為新臺幣（下同）一萬五千元、第二級毒品安非他命 所得為二萬四千元，其中包括其二人囑由吳崧麒交付毒品海 洛因予許漢樂（各一千元二次）及黃泉閩（一次五百元）等 人，而共同販賣第一級毒品海洛因之所得為二千五百元、及 交付毒品安非他命予許漢樂二次（每次各一千元且係同時交 付海洛因及安非他命各一千元）、劉明輝（每次各一千元、 二次合計二千元）之所得為四千元。
二、又謝慶曉（綽號阿南，業經本院判處有期徒刑九年，並由最 高法院駁回上訴確定）因積欠林偉民一萬元之債務遲未償還 ，林偉民乃要求謝慶曉以介紹買主，並代為交付毒品之方式 抵償之，謝慶曉因而與林偉民、甲○○共同基於販賣第一級 毒品海洛因與第二級毒品安非他命以營利之概括犯意聯絡， 於九十四年二月間，告知其染有施用毒品習慣之友人黃俊凱 ，其有管道可以提供毒品，黃俊凱旋於九十四年二月間至同 年三月初，以其所有之0000000000號行動電話撥 打謝慶曉所持用之0000000000號行動電話，或林 偉民與甲○○所共同持用屬林偉民所有之00000000 00號行動電話聯繫購買毒品事宜，雙方談妥欲購買毒品之 種類、金額，並約定交易時間及地點後，由謝慶曉負責攜帶 欲交易之毒品前往約定之地點即彰化縣和美鎮○○路路旁， 或彰化市曉陽國小前，以一手交錢一手交貨之方式，以每包 一千元之價格，每次一包，分別連續販售第一級毒品海洛因 二次（合計二千元），及第二級毒品甲基安非他命六次（合 計六千元）予黃俊凱，合計林偉民、甲○○與謝慶曉共同販 賣第一級毒品海洛因予黃俊凱所得為二千元、販賣第二級毒 品安非他命所得為六千元。
三、嗣經警對林偉民、甲○○所持用之0000000000號 、0000000000號、0000000000號行動 電話施以通訊監察，並於九十四年一月三十日下午六時許， 在彰化市○○路○段五三九巷十號之蔚藍汽車旅館二一五號 房二樓內，查獲林偉民欲販售圖利但尚未及售出之第一級毒 品海洛因共十一包（合計淨重五點七四公克，純度百分之七 十四點八七，純質淨重四點三零公克）及第二級毒品甲基安 非他命共五包（淨重共十九點八一公克），惟林偉民已趁隙
逃逸；復於同年三月七日下午七時二十五分許，經警持原審 法院核發之搜索票至彰化縣伸港鄉○○路○段八０八號住處 執行搜索，當場查獲林偉民及甲○○，並扣得林偉民所有， 已供其等販賣毒品所用之電子磅秤一臺、夾鍊袋一包、葡萄 糖一包、上開0000000000號、00000000 00號、0000000000號行動電話三支及另三支行 動電話暨尚未及售出之海洛因十二包（合計淨重四點五八公 克，純度百分之十九點零一，純質淨重零點八七公克）；及 於同日六時許，在謝慶曉位於彰化縣鹿港鎮頭南里頭庄巷三 十九號之住處，查獲謝慶曉，進而循線查悉上情。四、案經彰化縣警察局和美分局及鹿港分局報請臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。當事人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第 一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第 一百五十九條之五分別定有明文。查證人林偉民於偵訊中之 證述、謝慶曉於警、偵訊中之證述；證人許漢樂、黃泉閔、 黃俊凱、劉明輝、葉閔森分別於警、偵訊中之證述；證人陳 吟鳳及蔡勝富分別於警、偵訊中之證述，雖均係被告以外之 人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然被告及辯護人知有 上情而仍於原審行準備程序時同意將之引為證據，且於原審 及本院審判程序中復未對上開言詞陳述提出任何異議，渠等 知悉該言詞陳述為傳聞證據而未於言詞辯論終結前聲明異議 （見本院卷第一一九至一二一頁），本院再審酌該等言詞陳 述作成時之客觀條件及環境，認其等心理狀態健全，並無受 到脅迫、利誘或詐欺，而所證述之內容又無顯不可信之情事 等一切情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五 規定，認均得採為認定本件犯罪事實所憑之證據，合先敘明 。
二、關於通訊監聽資料之證據能力：紀錄被告甲○○、與同案被 告林偉民、吳崧麒、卓易宗、謝慶曉等於附表三、四所列時 間，以所持有之行動電話互相通聯販賣毒品海洛因或甲基安 非他命情形之通訊監察譯文表內所載之對話，因其中有關被
告甲○○與上述同案被告間陳述內容即為構成犯罪之事實， 核渠等陳述之性質並非傳聞證據，無須受刑事訴訟法第159 條第1項所定傳聞證據排除法則之拘束。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
一、訊據被告甲○○固坦承有接聽欲購毒者之來電，並與之洽談 交易毒品之種類、數量、金額，及約定交易之時間、地點， 監聽錄音帶之女聲為伊本人等情，惟矢口否認有何共同販賣 第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊僅係幫林偉民接聽欲購毒 者之來電，再轉知林偉民，伊並無決定權，且綽號「蝦米」 、「排骨」、「義宏」、「阿平」、「傲讀」、「信哥」、 「阿弟仔」及「阿俊仔」等人，伊並不認識，也不知同案被 告林偉民有無販賣毒品給他們，至林偉民向「阿宏」販入毒 品海洛因及安非他命後，將兩種毒品持以兜售，再視購買者 需要同時出貨，重要事項仍須由林偉民決定，伊係因家庭經 濟困窘、工作不順，並長期沈迷毒癮，受金錢誘惑，始會涉 入本案，惟所參與者僅幫忙接聽電話云云；辯護人則為被告 甲○○辯護略以：被告甲○○雖曾與來電者論及數量及價碼 ，惟此僅係因被告甲○○寄居於同案被告林偉民住處，幫忙 接聽電話再傳達給林偉民，實無任何決定權，是被告甲○○ 所為非屬販賣毒品之構成要件行為，而僅係傳達機關，尚難 認其有何意圖營利，與同案被告林偉民共同為販賣毒品之共 犯行為，其所為應僅能論以幫助犯之從犯等語。經查：（一）被告甲○○與同案被告林偉民係男女朋友關係，均明知海 洛因、安非他命為毒品危害防制條例所列管之毒品，為圖 厚利，而分別基於販賣毒品海洛因與安非他命以營利之概 括犯意聯絡，先由林偉民於不詳時、地，向不詳姓名、年 籍，綽號為「阿宏」之成年男子等，販入第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命（數量不詳），以高於進價 之價格，與被告甲○○以二人所共同持用屬同案被告林偉 民所有之0000000000號、000000000 0號、0000000000號行動電話與欲購毒者聯繫 交易毒品事宜，雙方談妥交易毒品之種類、數量、金額， 並約定交易之時間、地點後，囑咐同案被告吳崧麒，或偶 爾亦會由同案被告林偉民搭乘計程車親自將欲交易之毒品 攜至約定之交易地點，以一手交錢，一手交貨之方式，連 續於附表一編號㈠、㈡、㈢及附表二編號㈠、㈡所示之時 間、地點，販售如附表一編號㈠、㈡、㈢及附表二編號㈠ 、㈡所示金額之海洛因及安非他命予許漢樂、黃泉閔、葉 閔森、劉明輝等人；另因同案被告謝慶曉積欠同案被告林 偉民一萬元之債務遲未償還，同案被告林偉民乃要求同案
被告謝慶曉以介紹買主，並代為交付毒品之方式抵償之， 同案被告謝慶曉因而介紹黃俊凱於九十四年二月間至同年 三月初，或撥打其所持用之0000000000號行動 電話，或撥打林偉民、甲○○所共同持用屬林偉民所有之 0000000000號行動電話向其等購買毒品，並由 同案被告謝慶曉負責攜帶欲交易之毒品前往約定交易地點 即彰化縣和美鎮○○路路旁，或彰化市曉陽國小前等地， 以一手交錢一手交貨之方式，以每包一千元之價格，每次 一包，分別連續販售第一級毒品海洛因二次，及第二級毒 品甲基安非他命六次予黃俊凱等情，業據同案被告林偉民 於偵訊中及原審審理時、及同案被告謝慶曉於偵訊中均坦 承不諱，核與證人即向被告等購買毒品者許漢樂、黃泉閔 、劉明輝、葉閔森於警、偵訊中之證述（分別見警卷㈡第 八頁至第十三頁警詢筆錄、九十四年度偵字第一八九七號 偵查卷第七十八頁至第八十頁偵訊筆錄、第一百二十四頁 至第一百二十六頁警詢筆錄、第一百九十九頁至第二百零 六頁偵訊筆錄、第一百三十二頁至第一百三十四頁警詢筆 錄、第二百頁至第二百零一頁偵訊筆錄、九十四年度偵字 第二一九四號卷第三九至四二頁），及證人黃俊凱於警、 偵訊中及原審法院審理時之證述（詳見九十四年度偵字第 一八九七號偵查卷第一百零四頁至第一百零六頁警詢筆錄 、第二百頁偵訊筆錄及原審卷卷㈡第一百二十一頁至第一 百二十五頁審理筆錄）等情節均屬相符，堪以採信；且 本件經警依臺灣彰化地方法院檢察署九十四年彰檢輝勇聲 監續字第八七號通訊監察書，對被告林偉民、甲○○所共 同持用之0000000000號、000000000 0號及0000000000號行動電話施以通訊監察， 如附表一、二所示許漢樂、黃泉閔等人及證人黃俊凱亦確 有以其等所使用之行動電話，撥打同案被告林偉民、被告 甲○○所持用之上開行動電話，向其表示欲購買海洛因或 甲基安非他命，並洽談交易金額，或約定交易地點等情， 有監聽譯文在卷可稽（附於警卷㈡第十七頁至第十九頁、 九十四年度偵字第一八九七號偵查卷第九十三頁、第九十 四頁、第一百三十一頁、第一百三十六頁至第一百三十九 頁、第一百零九頁至第一百十二頁、第一百四十四頁至第 一百六十五頁；譯文內容詳如附表三編號㈠、㈡、㈢、㈣ 所示）。此外，復有被告林偉民所有，欲販售圖利但尚未 及售出之第一級毒品海洛因共二十三包（其中十一包合計 淨重五點七四公克，純度百分之七十四點八七，純質淨重 四點三零公克；其餘十二包合計淨重四點五八公克，純度
百分之十九點零一，純質淨重零點八七公克，此分別有法 務部調查局九十四年六月十三日調科壹字第一四００一一 六０五號及九十四年五月十七日調科壹字第一四００一一 四八一號鑑定通知書各一紙可憑（分別附於原審卷卷㈠第 七十七頁、第一百零七頁））及第二級毒品甲基安非他命 五包（淨重共十九點八一公克，此有內政部警政署刑事警 察局九十四年八月二十五日刑鑑字第０九四０一０八一五 七號鑑定書一紙可按（附於原審卷卷㈡第二十八頁））扣 案足憑；並有被告林偉民所有，已供其等販賣毒品所用之 電子磅秤一臺、夾鍊袋一包、葡萄糖一包及上開0000 000000號、0000000000號、00000 00000號行動電話三支扣案可資佐證，從而，被告甲 ○○與同案被告林偉民、吳崧麒及謝慶曉確分別有上開販 賣毒品海洛因或安非他命之犯行，事證明確，堪予認定。（二）被告甲○○及其指定辯護人雖辯稱被告甲○○僅係幫被告 林偉民接聽電話，僅屬傳達機關，並無任何決定權云云， 然證人許漢樂、黃泉閔、葉閔森於偵訊中均證述：伊等亦 可直接與甲○○洽談購買毒品事宜等語（見九十四年度偵 字第一八九七號偵查卷第七十八頁至第八十頁偵訊筆錄、 第二百零一頁偵訊筆錄），且如附表三編號㈡及附表四所 示之通訊監察譯文亦顯示被告甲○○確有與欲購毒者直接 洽談交易毒品之種類、金額、地點，並指派同案被告吳崧 麒等人前往交付毒品等情，另同案被告謝慶曉亦有撥打電 話向被告甲○○詢問：一兩三萬之海洛因要賣嗎？被告甲 ○○直接表示：可以，但錢要先拿來等語；而被告甲○○ 亦有直接撥打電話予被告謝慶曉要其將現持有之毒品快點 出清，有新進一批品質不錯之毒品等情；再其亦有要被告 吳崧麒詢問購毒者昨日交易毒品之品質如何等語，此有如 附表三編號㈡及附表四所示被告甲○○與同案被告謝慶曉 及吳崧麒間之通訊監察譯文可按，足徵被告甲○○非但可 與購毒者洽談買賣毒品之重量、價金等重要事項，尚且負 責控管毒品交易之進行，所辯其僅係傳達機關云云，顯係 事後避就詞，委無可採。
（三）復查販賣海洛因及安非他命均係違法行為，非可公然為之 ，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概 而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供 述外，委難察得實情，查本件同案被告林偉民因無法確實
記憶其原取得毒品之確實重量、純度及價格，尚無從精確 算知被告等販售海洛因或安非他命所獲利潤之數額，然同 案被告林偉民於偵訊中及原審審理時均已明確供述其係以 高於進價之價格轉售毒品予他人等情，參以我國政府一再 宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人 共識，被告與林偉民將毒品售與許漢樂、黃泉閔、葉閔森 、劉明輝、黃俊凱等人既僅屬買賣關係，同案被告林偉民 因行動不便、與被告均無業，其等二人當無可能甘冒重典 ，多次按購入價格轉售而不求任何利得之理，是被告與同 案被告林偉民確有販售營利之意圖，應堪認定。（四）又按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意 及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪， 無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯， 其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係 犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為 ，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍 以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同 負責（最高法院九十二年度台上字第五四０七號裁判意旨 參照）。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有 償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成， 故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為， 縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物 、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯 （最高法院八十四年台上字第五六四七號裁判意旨參照） 。查本件被告與同案被告林偉民、吳崧麒及謝慶曉等人， 係由同案被告林偉民負責購入毒品後，以高於進價之價格 ，由被告甲○○與林偉民負責與許漢樂、黃泉閔、葉閔森 、劉明輝、黃俊凱等購毒者洽談毒品交易事宜，或囑咐同 案被告吳崧麒等送交毒品並收取價金；或由證人黃俊凱與 同案被告謝慶曉聯繫交易毒品事宜，再由同案被告謝慶曉 轉知同案被告林偉民或被告甲○○後，由同案被告謝慶曉 送交毒品並收取價金等情，已如前述，被告與同案被告吳 崧麒及謝慶曉等，雖均係主要負責「交付毒品」及「收取 價金」之行為，然依前開裁判意旨，該等行為均屬構成要 件之行為，是縱被告係基於幫助犯罪之意思而為之，仍應 論以共同正犯，縱被告甲○○未參與林偉民關於交易毒品 之販入乙節，惟關於交易價格之決定及交易進行之安排等 毒品交易中重要事項，已參涉其中，被告顯係以自己犯罪
之意思而為共同犯之至為灼然，是依上揭說明，被告甲○ ○與同案被告林偉民、吳崧麒就上開犯罪事實一所示販賣 毒品海洛因予許漢樂、黃泉閔、葉閔森等，暨賣毒品安非 他命予許漢樂及劉明輝之部分，及被告甲○○與同案被告 林偉民、謝慶曉就上開犯罪事實二所示販賣毒品海洛因及 安非他命予證人黃俊凱之部分，自應分別負共同正犯之刑 責。
二、綜上所述，被告甲○○上開所辯均不足採信，本件事證已臻 明確，被告上開犯行均堪認定，均應依法論科。丙、論罪科刑情形
一、被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，於九十 五年七月一日施行，且按行為後法律有變更者，適用行為時 之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃 與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往 原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據 法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法 律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判 時之現行刑法第二條規定，以決定適用之刑罰法律，先予敘 明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形 ，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二 十三日著有九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查 ：
（一）法定刑中罰金刑部分：刑法第三十三條第五款業經修正公 布，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一 千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第 五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前 後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重 ，故以九十五年七月一日修正施行前之刑法規定較有利於 被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案關於被告違反 毒品危害防制條例第四條第一項、第二項販賣第一、二級 毒品罪之法定罰金刑最低度部分，自應適用行為時之法律 （修正前刑法第三十三條第五款）決定其罰金部分之最低 刑（就被告所犯違反毒品危害防制條例第四條第一項、第 二項案件，刑法第三十三條列於總則編，依刑法第十一條 前段規定，亦適用於該罪）。
（二）刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之 行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同
『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實 施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預 備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行 為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排 除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍 既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文 字修正，應有新舊法比較適用之問題，最高法院九十六年 度台上字第九三四號判決採同一見解。是被告甲○○與其 他共犯等之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，本案被告不 論依修正前、後刑法第二十八條規定，均成立共同正犯， 依刑法第二條第一項前段，應適用行為時即修正前之規定 。
（三）被告行為後，修正後之刑法業已刪除第五十六條連續犯之 規定，則被告於修正刑法施行前之多次販賣第一級毒品犯 行，因行為後修正刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖 非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效 果，自屬法律有變更（最高法院九十五年第八次刑事庭會 議決議參照）。被告行為後，刑法第五十六條關於連續犯 之規定業已刪除，而本件被告於刑法修正前所犯之數次販 賣第一級毒品罪及第二級毒品罪，依修正施行前刑法第五 十六條之規定，為連續犯，應論以販賣第一級毒品罪及第 二級毒品罪；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定 ，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑 度顯較修正前應依刑法第五十六條之規定以一連續販賣第 一級毒品罪、連續販賣第二級毒品罪為重，經比較新舊法 結果，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第 二條第一項前段之規定，適用修正前刑法第五十六條之規 定，論以連續販賣第一級毒品罪、連續販賣第二級毒品罪 。
（四）刑法第六十四條第二項有關死刑減輕之刑度部分，修正前 係規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二 年以上有期徒刑」，修正後係規定「死刑減輕者，為無期 徒刑」；刑法第六十五條第二項有關無期徒刑減輕之刑度 部分，修正前係規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期 徒刑」，修正後係規定「無期徒刑減輕者，為二十年以下 十五年以上有期徒刑」，經比較後修正後之規定並非較有 利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，此部分應適 用行為時法即修正前刑法第六十四條第二項、第六十五條 第二項之規定減輕其刑度。
（五）修正前刑法第六十八條規定：「拘役或罰金加減者，僅加
減其最高度。」，惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修 正為新臺幣一千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿 一元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度 同加減之，故併入修正後刑法第六十七條，而規定為：「 有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」 本案被告所犯販賣第一級、第二級毒品罪部分，既因連續 犯而加重其刑，則因修正前刑法第六十八條規定罰金最低 度不予加重，較諸修正後刑法第六十七條規定罰金最低度 亦予加重之規定，顯然較有利於被告，故依刑法第二條第 一項前段規定，仍以被告行為時法律即修正前刑法第六十 八條規定，較有利於被告。
綜上，被告全部罪刑之結果而為新、舊法比較，揆諸前揭 最高法院決議及刑法第二條第一項所定之「從舊從輕」原 則，適用被告行為時即修正前法律，對被告較為有利，自 應適用修正前之刑法規定。
（六）被告行為後，刑法第五十五條關於想像競合犯雖亦有修正 ，修正前刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數罪名， 或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處 斷」；修正後第五十五條則規定：「一行為而觸犯數罪名 者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下 之刑」。亦即修正後，仍保留有關想像競合犯之規定，但 在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化， 非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題（最高法院九十 五年度第八次刑事庭會議決議五、（二）之意旨參照）。（七）刑法第五十九條關於刑之酌減規定，由「犯罪之情狀可憫 恕者，得酌量減輕其刑。」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」僅係 酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應適用裁 判時法，毋庸新舊法律比較。均予說明。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。又以政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝 施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重 罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持 有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲 移送法辦危險之理。且毒品因可任意分裝或增減其份量，而 每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、 需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之 利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，
職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事 證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法 販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者 反得逞僥倖，而失情理之平。又按毒品危害防制條例第四條 所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇 要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即 為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣 出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完 成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒 品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個 販賣既遂罪。然而，其後之販賣行為（即第二次以後之賣出 ），倘成立連續犯（或數罪）時則屬另一次行為，應視其販 賣既遂或未遂予以評價，如第二次以後之賣出行為著手後尚 未完成，仍有未遂犯之適用，不能因原始之販入行為已經既 遂，即認為第二次以後之賣出未遂行為，亦屬既遂；更不能 將第二次以後之各次賣出行為，重復併入原始之販入行為合 併為一次之評價，反覆論以一個販賣既遂罪，最高法院九十 六年台上字第三五五一號判決著有明文。又毒品危害防制條 例第二條第二項第一款及第二款規定，海洛因及甲基安非他 命分屬列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用、轉讓 、販賣。是核被告甲○○就上開犯罪事實一、二所為，係分 別犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及 同條第二項之販賣第二級毒品罪。又被告甲○○與同案被告 林偉民及吳崧麒就犯罪事實一販賣毒品予許漢樂、黃泉閔、 葉閔森、劉明輝部分，及被告甲○○與同案被告林偉民及謝 慶曉就犯罪事實二所示販賣毒品予黃俊凱之部分，分別具有 犯意聯絡及行為分擔，業如前述，均為共同正犯。被告甲○ ○為供販賣而持有毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為， 分別為販賣毒品海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收， 均不另論罪。又被告甲○○先後多次共同販賣第一級毒品海 洛因予許漢樂、黃泉閔、葉閔森及黃俊凱，及販賣第二級毒 品甲基安非他命予許漢樂、劉明輝及黃俊凱之犯行，均時間 緊接，所犯又分別係犯罪構成要件相同之罪，顯各係基於概 括犯意反覆為之，應均依連續犯之規定，分別擇其情節較重 之販賣與許漢樂之犯行，論以連續販賣第一級毒品罪及連續 販賣第二級毒品罪，並除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依 法不得加重外，其餘法定本刑為有期徒刑及罰金部分均予以 加重其刑。又被告甲○○共同販賣毒品予許漢樂時，係一次 同時販賣毒品海洛因及甲基安非他命各一千元予證人許漢樂 ，業據證人許漢樂於偵審中證述明確，被告顯係以一行為觸
犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同 條第二項之販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第 五十五條規定，從一較重之連續販賣第一級毒品罪處斷。又 被告甲○○因施用毒品、工作不順、生計困窘且受男友林偉 民所影響，一時失慮貪念而共同販賣第一級毒品海洛因及第 二級毒品安非他命，致罹重典，然其所共同販賣第一、二級 毒品之次數及數量，尚非龐大，且所得財物非鉅，僅係零星 之小額交易，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大 盤」、「中盤」以販毒維生之毒梟惡性之重大，惟念其於本 案參涉程度尚非首要，顯較同案被告林偉民為輕，衡以毒品 危害防制條例第四條第一項法定本刑為死刑、無期徒刑，觀 諸被告上開犯罪情狀，倘概科以法定本刑之最低度刑無期徒 刑，誠為情輕法重，猶嫌過重，在客觀上顥非不可憫恕，爰 均依刑法第五十九條之規定，酌量減輕被告之刑，並依法先 加後減。
三、原審認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：（1）販 入或賣出毒品，有一於此，其販賣毒品之犯罪即屬完成，但 在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後， 至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立1個販賣既 遂罪。已如前述，原審就起訴書所指被告甲○○與林偉民共 同基於營利之意圖，出資販入第二級毒品安非他命部分，其 中一次係於九十四年三月五日下午某時以一萬五千元向卓易 宗購入第二級毒品安非他命半兩乙節，既認定被告甲○○未 參與林偉民共同「販入」毒品安非他命之犯行，但就此部分 ，漏未論述不另論販賣第二級毒品罪，尚有未合；（2）又 公訴人起訴意旨略以被告甲○○與林偉民、吳崧麒、謝慶曉 四人就附表一係共同販賣毒品海洛因予許漢樂、黃泉閔、葉 閔森、黃俊凱，及附表二亦係共同販賣毒品甲基安非他命予 許漢樂、劉明輝、黃俊凱等，渠等四人就上開販賣犯行既均 參與，惟原審係認被告甲○○與林偉民、吳崧麒係共同販賣 毒品予許漢樂、黃泉閔、葉閔森及劉明輝等，此部分認定同 案被告謝慶曉並未參與，未及敘明；又既認被告甲○○與林 偉民、謝慶曉係共同販賣毒品予黃俊凱，則此部分係認吳崧 麒並未參與，亦未及指明，均有未洽；（3）又起訴書及原 審均以被告甲○○與林偉民、吳崧麒、謝慶曉等四人共同涉 犯販賣毒品海洛因及甲基安非他命予許漢樂等，所犯販賣第 一級毒品罪及第二級毒品罪，犯意各別，應予分論併罰云云 。惟被告甲○○與林偉民等多次共同販賣第一級毒品海洛因 予許漢樂、黃泉閔、葉閔森、黃俊凱等，及販賣第二級毒品 甲基安非他命予許漢樂、劉明輝及黃俊凱之犯行，均時間緊
接，所犯又分別係犯罪構成要件相同之罪，顯各係基於概括 犯意反覆為之，應均依連續犯之規定，分別擇其情節較重之 販賣與許漢樂（此部分販賣海洛因及甲基安非他命金額合計 二萬四千元，即1000×12×2=2400 0）之犯行，論以連續販 賣第一級毒品罪及連續販賣第二級毒品罪，並參酌同案被告 林偉民、吳崧麒均證述係同時販售二種毒品（見本院前審卷 二第六八至七三頁）及證人許漢樂於偵查中之證詞（見九十 四年度偵字第一八九七號卷第八八至八九號卷、警卷二第二 至四頁），既認係每次均同時販售毒品海洛因及安非他命各 一千元，自應為被告甲○○等有利之認定，認其係以一行為 觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及 同條第二項之販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，而從一較 重之販賣第一級毒品罪處斷，原審未予釐清事實，亦有未合 。至被告甲○○上訴意旨猶否認共同販賣毒品犯行，辯以伊 所參與者僅幫忙接聽電話，雖曾與來電者論及數量及價碼， 惟此僅係因寄居於同案被告林偉民住處，幫忙傳達，實並無 任何決定權，所為應非屬販賣毒品之構成要件行為，尚難認 其有何意圖營利之共同販賣毒品犯行，所為應僅能論以幫助 犯之從犯云云，委無足採，已如前述，其上訴為無理由。惟 原判決既有上開可議，自應由本院將原判決就此部分撤銷改