臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2850號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
丙○○
號8樓
上二人共同
選任辯護人 張慶宗律師
何孟育律師
被 告 甲○○
戊○○
上列上訴人因被告等違反商標法等案件，不服臺灣彰化地方法院
96年度易字第690號中華民國96年6月10日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第723、2815、3273號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○於民國94年間因違反商標法案件，經臺灣雲林地方法 院以94年六簡字第439號刑事簡易判決判處拘役50日確定， 於95年2月23日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。甲○○ 於92年間因違反商標法案件，經臺灣嘉義地方法院以93年度 簡字第92號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定，於93年9月 7日因縮刑期滿執行完畢。
二、丁○○係設於雲林縣斗六市○○路21號1樓「浤琪國際實業 有限公司」之實際負責人，丙○○則係丁○○所雇用之店員 ，丁○○、丙○○均明知如附件一至附件四所示註冊號數： 29776、00000000、00000000、00000000號之商標名稱及商 標圖樣，均係美商利惠國際有限公司（Levi Strauss & Co. ，下稱利惠公司）向我國經濟部中央標準局（該局於民國88 年1月26日起改制為經濟部智慧財產局）先後申請註冊，於 附件一至附件四所示專用期限內，指定使用於「各種男裝、 女裝及童裝、牛仔褲、夾克、皮夾克、襯衫、領袖、馬球衫 、Ｔ恤、毛線衫」或「衣服、帽子及鞋靴、等商品」，取得 商標專用權，均仍在商標專用期限內。丁○○前於95年12月 初某日，至臺北市松山區「五分埔」某處，明知真實姓名、 年籍均不詳之成年男子所販售之衣服、吊牌或所縫之標籤上 ，有如附件一至附件四所示之商標圖樣，均係未得商標權人 利惠公司之同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之圖樣 ；且明知上開衣服之吊牌或所縫標籤上所載之「日本製」、 「棉100％」等字樣，係意圖欺騙他人，而就上開仿冒衣服
之原產國及品質足以表示其用意之證明之虛偽表示，並均印 製有偽造之商品條碼，為生產公司賦予商品辨識標記之準私 文書。竟基於販賣該仿冒商標商品及行使偽造私文書之犯意 ，向該真實姓名、年籍均不詳之成年男子，分別以每件新臺 幣（下同）180元之價格，購入上開仿冒外套，以每件150元 之價格購入上開仿冒Ｔ恤，總計270件後，陳列在其所經營 之位於彰化縣花壇鄉○○路○段41號之「中興紡織倉庫盤點 出清會」攤位上。丙○○與丁○○基於共同犯意之聯絡，自 95年12月9日起至95年12月13日止，以每日薪資1200元之代 價，受僱於丁○○，在上址攤位，接續以每件外套790元、 每件Ｔ恤490元之價格，販賣仿冒外套、Ｔ恤與已成年之不 特定人牟利。且於上開販賣仿冒衣服之際，均同時提出偽載 有上開文字內容及用以表示所出售之衣服出產地為日本及其 品質等用意證明之吊牌、標籤而行使之，並同時行使前開偽 造商品條碼之準私文書，使不詳姓名之購買者信以為真而購 買之，足以生損害於利惠公司對商品之控管、財團法人中華 民國商品條碼策進會對於條碼之管理及購買衣服之不詳姓名 客戶，至被查獲時為止，已經販賣出仿冒外套、Ｔ恤共計20 件。嗣經警方於95年12月13日下午2時50分，在該處攤位查 獲，並扣得丁○○所有且供販賣所用之仿冒外套、Ｔ恤（含 其上之吊牌、標籤、商品條碼）共計250件。三、丁○○於案發後，因恐其前犯之違反商標法案件，為警查覺 而擔負刑責，乃託甲○○為其尋找頂替犯罪之人。甲○○為 為使丁○○免於刑事訴追，竟基於教唆戊○○頂替丁○○犯 罪之意思，於95年12月13日下午2時50分後之某時許，撥打 電話要求戊○○頂替丁○○犯罪，並允支付5萬元作為頂替 之代價，戊○○在臺北縣八里鎮接獲上揭電話，且明知警方 於95年12月13日下午2時50分，在上址攤位查獲，並扣得仿 冒外套、Ｔ恤（含其上之吊牌、標籤、商品條碼）共計250 件，非其所購買並雇請孫蘭芳出售者，竟基於意圖使真正犯 人丁○○隱避而頂替丁○○之犯意，隨即於95年12月13日晚 上7時43分起，在彰化縣警察局員林分局製作偵訊（調查） 筆錄，向警方供稱：「（問：警方於95年12月13日14時50分 前往彰化縣花壇鄉○○村○○路○段41號『中興紡織倉儲盤 點出清會』所查扣之仿冒『LEVIS』長袖運動外套（含Ｔ恤 ）計250件是何人所有？查緝當時你是否在場？）是我所有 。當時我不在店裡，是員工通知我，我才到分局製作筆錄。 ‥‥（問：警方所查扣之上開『LEVIS』長袖運動外套（含 Ｔ恤）計250件係真品或係仿冒商品？）我不知道是真是假 。（問：你於何時開始販賣仿冒『LEVIS』長袖運動外套（
含Ｔ恤）？如何販賣？至今共賣出幾件？獲利多少？）我是 今年12月初開始在中興紡織倉庫盤點出清會設櫃販賣。我將 商品陳列在展示推車上或衣架上供顧客挑選。約賣出20件左 右。約獲利新台幣1萬元左右。‥‥（問：你於何時僱用員 工丙○○？薪資如何計算？）她是臨時聘請約3天左右，薪 資一天新台幣1000元。」等語，以頂替真正之犯人丁○○。 戊○○又接續上開頂替丁○○之犯意，於96年1月26日下午2 時47分，在臺灣彰化地方法院檢察署第一偵查庭，檢察官訊 問時，再度向檢察官供稱上揭犯行係其所為，表示認罪且承 認自己確係犯人而頂替真正之犯人丁○○。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請並經臺灣彰化地方法院檢察 署檢察官主動簽分偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、告訴人、被害人、共同被告） 於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為 證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，檢察 官、被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○及其等選任辯護 人，就本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均同意 作為證據，且至本院言詞辯論終結前，迄未爭執上開證據之 證據能力，本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，並無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法 進行證據之調查、辯論。被告於訴訟上之程序權，已受保障 ，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。二、訊據被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○，於本院審理中 對於上開犯行，均已坦承不諱，核與證人即共同被告丁○○ 、丙○○、戊○○、甲○○分別於警詢、偵查中證述之情形 ，互核相符。並有鑑定報告書、商品估價報告書各1紙、現 場查獲照片及仿冒商品照片共計9張、房屋租賃契約書、公 司基本資料查詢各1紙、中華民國商標註冊證影本4紙附卷， 及仿冒外套、Ｔ恤（含其上之吊牌、標籤、商品條碼）共計 250件扣案，可資佐證。本案事證明確，被告丁○○、丙○ ○、戊○○、甲○○之犯行，均堪認定。
三、按商品條碼係商品之編碼數字，改為平行線條的符號代替， 以便能使裝有掃描器之機器閱讀，經過電腦解碼，將線條符
號之號碼轉為數字號碼，而由電腦處理，主要係作為商品從 製造、批發、銷售一連串作業過程自動化管理之符號。故商 品條碼如同商品之身分證，代表一定之用意，前2位數係國 家代碼，第3位至第6位數係廠商代碼，第7位至第12位數， 則為商品之專用條碼。是商品條碼為生產公司賦予商品之辨 識標記，一經電腦判讀，即可辨識為某國家某廠商所生產之 何種商品，係在物品上之符號，依特約表示一定用意之證明 即表示為特定廠商所製造出品之表徵，且其縱未經電腦判讀 而未顯現刑法第220條第2項之準私文書，然在上開仿品外包 裝上之商品條碼本身，依刑法第220條第1項規定，應屬刑法 上之準私文書無誤，則行為人如於產品上擅自冒用他家廠商 之商品條碼而販售，即屬對顧客主張該條碼之內容而令買受 人誤認該產品為被冒用廠商所生產，致影響被冒用廠商對外 信譽，及該廠商對自身商品倉儲、流通管理之正確性與消費 大眾之權益，且足使商品條碼管理組織對「國碼」、「廠商 代碼」之控管、審核及發給程序失其功能，損害其對條碼管 理之正確性。經查，扣案之仿冒外套、Ｔ恤上均有偽造之利 惠公司字樣及其商品條碼，有照片附卷可參（見偵查卷第19 至22頁）。被告丁○○、丙○○販售與不特定成年客戶以行 使上開仿冒外套、Ｔ恤上之偽造私文書，足以生損害於中華 民國商品條碼策進會對於條碼之管理、利惠公司對商品之控 管及不特定成年客戶甚明。次按刑事法若干犯罪行為態樣， 本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類 ，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於包括之犯意 ，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會 通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者， 於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之 職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例 如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者 是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。而被 告丁○○、丙○○在其二人所經營之「中興紡織倉庫盤點出 清會」攤位上，陳列仿冒之外套、Ｔ恤等，並持續販賣，其 本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，顯係基於單一之犯 意而為，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之 獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅成立一罪， 應予敘明。
四、核被告丁○○、丙○○所為，係犯商標法第82條之明知為仿 冒商標商品而販賣罪、刑法第255條第2項之販賣虛偽標記商 品罪、刑法第216條、第210條、第220條第1項之行使偽造私 文書罪。被告丁○○、丙○○係一行為而觸犯上開數罪名，
應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。 被告丁○○、丙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。本件起訴書雖未敘及被告丁○○、丙○○販賣虛偽標 記商品及行使偽造私文書之犯行，然此部分與已起訴部分有 裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。 又起訴書雖誤引92年5月28日修正前之商標法第63條、第62 條第1款，惟於起訴之犯罪事實並無影響，且經檢察官於原 審審理中更正起訴法條為商標法第82條，附此敘明。核被告 甲○○所為，係犯刑法第29條、第164條第2項之教唆意圖使 犯人隱避而頂替罪，應依其所教唆之罪處罰之。被告戊○○ 所為，係犯刑法第164條第2項、第1項之意圖使犯人隱避而 頂替罪。起訴書雖認被告甲○○、戊○○有犯意之聯絡及行 為之分擔，為共同正犯。然經檢察官於原審審理中，更正起 訴事實為被告甲○○教唆被告戊○○為頂替之犯行，併予敘 明。被告戊○○於同一案件中先、後二次為頂替犯人丁○○ 之行為，侵害同一國家法益，且行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予 以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法 院86年臺上字第3295號判例要旨參照）。查被告甲○○於92 年間因違反商標法案件，經臺灣嘉義地方法院以93年度簡字 第92號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定，於93年9月7日 因縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺 灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽 ，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其 刑。經查中華民國九十六年罪犯減刑條例，於民國96年7月4 日經總統令公布，於96年7月16日施行，被告犯罪之時間， 係在96年4月24日以前，且所犯之罪符合該條例所規定得予 減刑之情形，應依該條例諭知其宣告刑及減得之刑。原審審 酌被告丁○○於94年間因違反商標法案件，經臺灣雲林地方 法院以94年六簡字第439號刑事簡易判決判處拘役50日確定 ，於95年2月23日易科罰金執行完畢（不構成累犯），猶不 知警惕，竟另行起意，再犯本案，無視商標專用權人之權益 ，及被告丙○○係受雇於被告丁○○，被告丁○○、丙○○ 均明知其等所販賣者係仿冒商品，而該商品上之原產國及品 質亦均屬虛偽不實，仍恣意販賣仿冒他人商標之商品，營取 差額利得，其等行為已對利惠公司之商譽及利益造成損害， 亦危害消費者權益及工商企業之正常發展，且販賣仿冒商品 之同時，亦行使偽造之商品條碼，表示為商標權人利惠公司
所製造之標貼之私文書，足以生損害於中華民國商品條碼策 進會對於條碼之管理、利惠公司對商品之控管及不特定顧客 大眾之消費權益，兼衡酌被告丁○○、丙○○販賣仿冒商品 之數量、期間，明顯貪圖小利而蹈法網；另審酌被告甲○○ 、戊○○所為造成司法檢警資源之浪費，危害國家司法權之 運作，惟念及被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○均坦承 犯行且有悔意，犯後態度尚稱良好，且被告丁○○、丙○○ 尚未與被害人利惠公司達成和解等一切情狀，引用刑事訴訟 法第299條第1項前段，商標法第82條、第83條，刑法第11條 、第29條、第164條第2項、第1項、第216條、第210條、第2 20條第1項、第255條第2項、第55條、第47條第1項、第41條 第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華 民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9 條，量處被告丁○○有期徒刑十月，減為有期徒刑五月；被 告丙○○有期徒刑四月，減為有期徒刑二月；被告甲○○有 期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日；被告戊○○有期 徒刑四月，減為有期徒刑二月。並均諭知易科罰金之折算標 準。並以扣案之仿冒商標物品，係被告丁○○、丙○○販賣 之物，不問屬犯人與否，均應依商標法第83條之規定宣告沒 收。認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。五、檢察官上訴意旨略以：㈠原審認定被告丁○○、丙○○意圖 欺騙他人，而販賣扣案仿冒商品，使購買者信以為真而購買 ，則渠等行為是否該當刑法第339條之詐欺罪嫌，未見原審 論述說明。㈡被告戊○○於本件第一次偵訊時（見偵卷第33 至34頁），為頂替之犯行，同時亦以證人身分應訊，竟為不 實證述，自屬以一行為，觸犯偽證及頂替二罪，應論以想像 競合犯，從一重處斷。檢察官雖未起訴其偽證罪嫌，然因屬 裁判上一罪關係，原審乃應一併審理，始為適法，詎原審不 察，漏未就此審認，容有未洽。㈢被告甲○○、戊○○於警 查獲之前，即與被告丁○○串謀頂替，所為不僅危害國家司 法權之運作，浪費司法檢警資源，益見渠等輕忽法紀，蔑視 司法，超弄司法追訴、審判之正確性，幸經檢察官識破，始 在不得已之下坦認犯行。況被告甲○○曾犯違反商標法案件 ，為累犯，據詎其不但不記取教訓，尊重他人商標權，反而 幫助被告丁○○掩飾違反商標法之犯行，原審對被告甲○○ 、戊○○之量刑，尚嫌過輕云云。惟查：㈠販賣仿冒商標物 品罪、販賣虛偽標記物品罪，本即包含詐欺之性質，然因犯 罪之情狀較為特殊，始有單獨處罰之規定，此乃基於立法之 考量，若僅單純販賣上開物品，而無另行施用詐術之行為， 即無再論以刑法第339條詐欺罪之餘地，本件檢察官起訴書
，並未起訴刑法第339條之詐欺取財罪。且依原判決之犯罪 事實記載「‥‥明知真實姓名‥‥所示商標圖樣之衣服，係 意圖欺騙他人，未得‥‥所示商標圖樣，且明知上開衣服之 吊牌或所縫標籤上所載之‥‥等字樣，係意圖欺騙他人，而 就‥‥，竟基於販賣圖利之包括一罪犯意及行使偽造私文書 之犯意，‥‥」（見原判決第2頁第18行至28行），並無如 檢察官上訴意旨所稱「原審認定被告丁○○、丙○○意圖欺 騙他人，而販賣‥‥」之情形，自毋庸就詐欺部分予以論斷 。㈡刑法第164條第2項之頂替罪，與刑法第168條之偽證罪 ，無論在行為態樣、構成要件、處罰之目的等，均不相同， 非謂頂替必然會偽證，或偽證必然會頂替，因此二者之間並 無何必然關係可言，應係各自獨立之犯罪。本院審酌被告戊 ○○前後之行為，其基於頂替之目的，前往警察機關供承其 為犯人之時，頂替罪即已成立，雖嗣後在檢察官偵查中繼續 承認其為犯人，亦屬接續犯。被告戊○○於檢察官偵查中， 另以證人身分供前具結而為陳述，檢察官於命被告戊○○作 證前，尚且告知：「以下就檢察官訊問的問題，有關於你自 己涉嫌的部分，你可以保持緘默不回答，有關他人涉嫌部分 ，你有作證的義務，必須據實陳述，但如果問你問題時，你 怕陳述會導致自己受到刑事追訴或處罰，你可以針對該問題 不回答，你是否願意陳述並作證？」被告戊○○答：「願意 。」檢察官始命具結作證（見偵查卷第34頁）。由此觀之， 被告戊○○於檢察官偵查中，具結作證前，既經檢察官告知 得拒絕證言之情形，其表示願意作證，且經依法具結，縱認 其對於案情有重要關係之事項，有虛偽陳述之情形，亦難認 與頂替係基於同一之犯意，應認係另行起意，且屬另一行為 ，則偽證部分與頂替部分即無實質上一罪或裁判上一罪之關 係，自非起訴效力所及，法院不得加以審判，原審未併予審 理，尚無不合之處。㈢關於量刑部分，檢察官起訴書記載「 若予審理中，仍能據實陳述，非無絲毫悔意請分別從輕量處 被告丁○○、甲○○、戊○○、丙○○有期徒刑6月、6月、 5月、5月之刑，並不予緩刑，以資懲儆。」（見起訴書第3 頁倒數第6行至倒數第4行）。而檢察官於原審審理中，審判 長問：「就被告之科刑範圍有無意見？」檢察官答：「一、 請依法論科，其餘詳如起訴書所載。二、戊○○、丙○○部 分都不予緩刑。」（見原審卷第54頁），並未另行對被告等 求處較重之刑。本院審酌全案情節，認原判決量處被告丁○ ○有期徒刑十月，減為有期徒刑五月；被告丙○○有期徒刑 四月，減為有期徒刑二月；被告甲○○有期徒刑五月，減為 有期徒刑二月又十五日；被告戊○○有期徒刑四月，減為有
期徒刑二月。就被告丁○○部分，原量處之刑期，甚至高出 檢察官之求刑，因此原判決就減刑前原處之刑度而言，尚無 過輕之處。綜上所述，檢察官之上訴，並無理由，應予駁回 。至於被告戊○○涉犯偽證罪嫌，應由檢察官另行依法偵辦 處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 何 志 通
法 官 郭 同 奇
上列正本證明與原本無異。
丁○○、丙○○部分得上訴。
甲○○、戊○○部分不得上訴。
如不服本判決與於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 康 孝 慈
中 華 民 國 97 年 1 月 2 日
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