臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2496號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
國民
選任辯護人 林瓊嘉律師
上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字
第12 13號中華民國96年8月10日第1審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署95年度偵字第16421號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同犯強制罪，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 事 實
一、丙○○為甲○○之前女友，丙○○以甲○○積欠其新臺幣（ 以下同）3萬元之債務未還，遂與綽號「小偉」之真實姓名 年籍不詳之成年人【此人身高較矮、皮膚較白、體型較胖】 及另1名真實姓名年籍不詳之成年人【此人身高較高、皮膚 較黑、體型較瘦，以下簡稱「甲男」】，共同基於以強暴使 人行無義務之事之犯意聯絡，於民國（以下同）95年3月8日 下午19時10分許，前往甲○○位於臺中市○○路○段215巷16 之3號住處樓下，由丙○○出面按電鈴向甲○○聲稱：要上 樓拿取之前遺留之物品等語，甲○○開啟樓下之大門後，丙 ○○隨即與綽號「小偉」、「甲男」一同上至甲○○居住之 4樓，丙○○至該址4樓後又按甲○○住處之電鈴，由乙○○ 即甲○○之弟為丙○○開啟大門，丙○○與綽號「小偉」及 「甲男」進入屋內，乙○○認無關己事即返回房間內，甲○ ○之友人丁○○原於客廳中觀看電視，該綽號「小偉」者先 將1把黑色短槍（未據扣案，又無證據證明係屬槍砲彈藥刀 械管制條例所列管之槍枝）放置於客廳桌面上，並要丁○○ 進入房間內且嚇以不得報警等語，之後，綽號「小偉」持該 黑色短槍指著甲○○，並稱：甲○○積欠丙○○借款，要求 還款等語，甲○○回稱：並無積欠丙○○任何金錢，無須還 錢等語，綽號「小偉」者即動手毆打甲○○，並要甲○○先 行返還1萬元，因甲○○僅有3千元之現金，綽號「小偉」與 「甲男」復動手毆打甲○○，要求甲○○向友人借款還錢， 甲○○只得撥打電話給友人蕭維豪借得7千元，約10分鐘後 ，蕭維豪將7千元送至甲○○住處樓下，由「甲男」下樓向 蕭維豪取款；嗣後，該綽號「小偉」與「甲男」認甲○○返 還款項不足而繼續毆打甲○○，並將於房間內之乙○○、張
纖瑋亦拖至客廳毆打，致丁○○受有頭皮血腫、下巴擦傷、 前胸瘀挫傷等傷害；甲○○受有前胸、後背、額部、枕部及 右耳後多處瘀挫傷等傷害（傷害部分已據告訴人撤回告訴） ，以逼令甲○○還款，然甲○○仍無法全數清償，綽號「小 偉」遂以黑色短槍頂著甲○○之頭，要求其簽發本票，以供 擔保尚未清償之債權2萬元之用，並恫稱：若不簽本票會遭 殃等語，惟因該支黑色短槍似發生故障，綽號「小偉」又取 出另1支銀色短槍（亦未據扣案，亦無證據證明係屬槍砲彈 藥刀械管制條例所列管之槍枝）指著甲○○，甲○○只得按 其指示簽發票面金額分別為30萬元及60萬之本票2紙，以此 強暴方式，使甲○○為無義務之簽發上開2紙本票之事，嗣 甲○○將上開2紙本票交予綽號「小偉」，綽號「小偉」再 交「甲男」收在皮包內，丙○○與綽號「小偉」及「甲男」 始行離去。
二、案經甲○○、乙○○、丁○○分別訴由臺中市警察局第2分 局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。是本件證人甲○○、乙○○、丁○ ○於警詢（中分2偵字第0950019559號警卷第6～13頁）、證 人甲○○、丁○○於偵查中（95年度偵字第16421號偵查卷 第10～13、21～24頁）之證述雖屬被告以外之人於審判外之 陳述，惟被告丙○○暨其辯護人於本院96年10月5日上午10 時20分行準備程序中對於該證言之證據能力均表示無意見（ 本院卷第22～24頁），並經本院於96年11月22日上午10時15 分審理中分別提示並告以要旨，該等證言筆錄製作過程本院 復查無有何違背程序規定情形，是該證言均應具有證據能力
。
二、次按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列 文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職 務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況 外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書。三、除前2款之情形外，其他於可信之特 別情況下所製作之文書。」，此係因公務員職務上製作之紀 錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽 攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責 任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性 及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過 程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載 ，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證 據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭 方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難， 二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況 外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開 公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體 育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況 外，基於同一理由，亦應具有證據能力。是本案臺中市警察 局第2分局職務上製作、檢附之編號BN81NO-020667號受理刑 事案件報案三聯單、指認犯罪嫌疑人紀錄表、受理各類案件 紀錄表各1件、診斷證明書2紙（同上警卷第14、16～19頁） 等文書證據，均無顯不可信情事，各應具有證據能力。貳、實體理由：
一、訊據被告丙○○對於上揭犯罪事實，於偵查（95年度核交字 第1025號偵查卷第8～9頁、95年度偵字第16421號偵查卷第 13、24頁）、原審法院審理、本院審理中自白不諱，核與證 人甲○○、乙○○、丁○○於警詢（同上警卷第6～13頁） 、證人甲○○、丁○○於偵查中（95年度偵字第16421號偵 查卷第10～13、21～24頁）、證人甲○○、乙○○、丁○○ 於原審法院96年5月14日下午14時15分、96年6月20日下午15 時10分審理中、證人乙○○於本院96年11月22日上午10時15 分審理中證述情節大致相符，並有被告提出由證人甲○○簽 署之本票2紙扣案、本案臺中市警察局第2分局職務上製作、 檢附之編號BN81NO-020667號受理刑事案件報案三聯單、指 認犯罪嫌疑人紀錄表、受理各類案件紀錄表各1件、診斷證 明書2紙（同上警卷第14、16～19頁）等文書證據附卷可資 佐證，是被告之自白應與事實相符，堪可採認。是本件事證 明確，被告犯行，堪以認定。
二、新舊法比較：
被告於行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於 95年6月14日修正公布，並均於95年7月1日施行，關於本案 應適用之新、舊法，茲比較如下：
㈠刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律 比較適用之準據法，於95年7月1日刑法施行後，應適用刑法 第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年 5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。 ㈡刑法第28條有關共同正犯之規定，僅作文字修正，對於狹義 共同正犯（指有犯意聯絡及行為分擔之數行為人）之認定， 不生任何影響，不論依修正前、後之規定，均應論以共同正 犯，是於本案新舊法對被告而言並無有利或不利之情形。 ㈢刑法第55條關於想像競合犯之規定，於94年2月2日修正公布 95年7月1日施行之修正刑法第55條增列但書「但不得科以較 輕罪名所定最輕本刑以下之刑」」之修正，係屬科刑之限制 ，為法理之明文化，非屬法律之變更，應無刑法第2條第1項 新舊法比較適用之問題，附此敘明。
㈣本件被告犯罪時之刑法第41條第1項係規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘 役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當由 ，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下（按：業經修正前 罰金罰鍰提高標準條例第2條提高100倍）折算1日，易科罰 金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法 秩序者，不在此限」；嗣刑法後第41條第1項修正為「犯最 重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有 期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000 元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯 正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，是關於刑法第 41條第1項易科罰金規定之適用，經比較行為時法及裁判時 法後，以行為時之修正前刑法第41條第1項關於易科罰金之 規定對被告較為有利，自應適用修正前刑法第41條第1項前 段規定，就對被告所處有期徒刑諭知易科罰金之折算標準。 ㈤刑法第304條第1項之強制罪，罰金刑部分係處300元以下罰 金，依修正後刑法施行法第1條之1之規定：「中華民國94年 年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位 為新臺幣。」、「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修 正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其 所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或 修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，及刑法第33條 第5款修正為：「主刑之種類如下：‥‥五、罰金：新臺幣
1千元以上，以百元計算之。」等規定觀之，依修正後之法 律，刑法第304條第1項之強制罪所得科處之罰金刑最高額為 新臺幣9千元（3百乘以30倍）、最低額為新臺幣1千元；而 依被告等行為時即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低 額銀元1元計算，刑法第304條第1項之強制罪之罰金刑之最 高額為銀元3千元（因提高10倍）即新臺幣9千元，最低額為 銀元10元（因提高10倍）即新臺幣30元。因此，比較上述修 正前、後之刑罰法律，自應以被告行為時即修正前刑法關於 科處罰金刑之法律較有利於被告。
三、核被告丙○○上揭所為，係犯刑法第304條第1項之以強暴使 人行無義務之事罪，被告與綽號「小偉」、「甲男」之人， 於以強暴使甲○○、乙○○、丁○○3人行無義務之事之行 為繼續中，曾對甲○○等人有多次之恫嚇行為（如將短槍放 置於客廳桌面上；要丁○○進入房間內且嚇以不得報警等情 ），致甲○○等人心生畏懼，自屬包含於以強暴使人行無義 務之事之同一意念之中，縱其所為，合於刑法第305條恐嚇 危害安全之情形，亦僅屬犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危 害安全罪之餘地，最高法院84年臺非字第194號判決參照， 附此敘明。被告就上開所犯強制罪之犯行，與綽號「小偉」 及「甲男」等成年男子彼此間，有犯意聯絡與行為分擔，應 依修正後刑法第28條之規定，以共同正犯論處。被告以1行 為，同時強制被害人甲○○、乙○○、丁○○3人行無義務 之事，係1行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條 規定，以1強制罪處斷。原審酌被告前無前科紀錄，於法院 審理中對犯罪行為坦承不諱，態度尚稱良好，知所悔悟，又 因係被害人甲○○積欠款項遲未歸還始犯本罪，非無起因蓄 意為犯罪，並於事後與甲○○、乙○○、丁○○3人達成和 解（原審法院調解筆錄3份在卷可稽），賠償被害人損失， 甲○○等3人於原審法院審理時亦均當庭表示願意原諒被告 等一切情狀，量處有期徒刑1年，資以懲儆。次查，中華民 國96年罪犯減刑條例已於96年6月15日由立法院3讀通過，經 總統於96年7月4日以華總一義字第096 00083761號令公告至 96年7月16日生效施行，本件被告犯罪係於該減刑條例規定 96年4月24日減刑基準日前所犯，合於該減刑條例之第2條第 1項第3款、第3條第1項第15款所列減刑規定，爰減輕其刑為 有期徒刑6月，並依修正前刑法第41條第1項規定諭知易科罰 金之折算標準。末按，刑法第38條第1項第3款之沒收，以由 被告因犯罪取得之物為限，始得宣告沒收之，本件由被告提 出而扣案之本票2紙（原審卷第21頁），既係由甲○○簽發 擔保伊積欠被告餘欠2萬元債務清償使用，於甲○○清償餘
欠2萬元債務後，被告自仍需將系爭2紙本票返還予甲○○， 自非被告因本件犯罪取得之物；又上開犯罪事實欄所載之黑 色短槍及銀色短槍各1支，並無任何證據證明係屬槍砲彈藥 刀械管制條例所列管之槍枝而屬違禁物，又未據扣案，為免 沒收上執行之困難，均不另為宣告沒收，附此說明。四、另檢察官起訴書關於犯罪事實欄記載被告與綽號「小偉」者 及甲男之成年人，對甲○○、乙○○等傷害之行為認定係犯 刑法第330條第1項之強盜罪之方法，而甲○○、乙○○均已 於原審法院審理中就此傷害行為部分撤回告訴有聲請撤回告 訴狀2紙附於原審卷可按，此傷害行為部分，與上開經判決 有罪之強制罪部分，有方法、目的之牽連關係，為裁判上之 一罪，依審判不可分原則，自另不受理之諭知，併此敘明。五㈠公訴意旨另以：被告與共犯「小偉」、「甲男」等3人係基 於加重強盜取財之犯意聯絡，於95年3月8日下午19時10分許 ，前往甲○○位在臺中市○○路○段215巷16之3號住處，由 其中「甲男」先將1把不具殺傷力，但質地堅硬，客觀上足 以對人之身體、生命、安全構成威脅可供兇器使用之手槍放 置於桌面上，並要丁○○進入房間內且不得報警，後「甲男 」持上開手槍指著甲○○，並稱甲○○積欠被告借款，要求 還款等語，於甲○○回稱：並無積欠丙○○任何金錢，無須 還錢等語，綽號「小偉」即動手毆打甲○○，並要甲○○先 行返還1萬元，因甲○○僅有3千元之現金，「小偉」、「甲 男」2人復動手毆打甲○○，嚇令甲○○向友人借款，至使 甲○○不能抗拒，遂撥打電話給友人蕭維豪借用7千元，蕭 維豪將7千元送至甲○○住處樓下，由「甲男」下樓取款。 嗣後，被告與「小偉」、「甲男」復基於加重強盜得利之犯 意聯絡，由「小偉」、「甲男」2人，將於房間內之乙○○ 、丁○○拖至客廳後，繼續徒手及持上開槍枝毆打甲○○、 乙○○、丁○○3人，「甲男」並持上開手槍指著甲○○， 喝令甲○○在已填妥金額分別為30萬元、60萬元之2張本票 上，填上發票年月日及簽署自己之姓名、按捺手印，復恫稱 ：若不簽本票會遭殃等語，甲○○因已達於不能抗拒之程度 ，心生畏懼，不得不依從該人之指示為之，並交予該人收執 2張本票，被告與「小偉」、「甲男」而對甲○○取得總計 90萬元債權之不法利益。嗣被告與該「小偉」、「甲男」復 接續前揭同一加重強盜取財之犯意，由其中1名年籍不詳之 成年人命被害人甲○○等人交出身上財物，因甲○○、乙○ ○、丁○○3人遭受上述毆打均受傷，已使甲○○等3人不能 抗拒後，分別由甲○○交出行動電話2支、乙○○交出現金7 百元及行動電話1支、丁○○交出現金約1千餘元及行動電話
1支給該「小偉」、「甲男」2人，被告與「小偉」、「甲男 」取得上開財物後遂行離去。因認被告係犯刑法第330條第1 項、第328條第1項、第2項、第321條第1項第3款、第4款之 結夥3人攜帶兇器強盜取財及結夥3人攜帶兇器強盜得利罪， 且該2罪為想像競合犯，應從一重之加重強盜取財罪處斷等 語。
㈡惟按「刑法上之強盜罪，以有為自己或第3人不法所有之意 圖為構成要件之一，若奪取財物係基於他種目的，而非出於 不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪。」、 又「共同正犯之要件，不僅以有共同行為為已足，尚須有共 同犯意之聯絡，如果事先並未合謀，縱多數人同時為相同之 加害行為，亦祇應就各人所實施之部分，各負其責，不得概 依共犯之例處斷。」、「共同正犯之所以應對其他共同正犯 所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為 限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難 預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同 正犯論。」，最高法院著有21年上字第18號判例、50年臺上 字第1060號判例參照）88年度臺上字第5447號判決參照。再 按，「債權人意圖促債務之履行，以強暴脅迫方法，將債務 人所有物搶去，妨害其行使所有權，應成立刑法第304條第1 項之罪，但須注意同法第57條及第59條」，司法院25年院字 第1435號解釋亦可資參照。
㈢經查：
１證人甲○○於95年11月27日偵查中證稱：「拿她（指被告） 的現金卡借了將近6萬元，但有先還她1萬多，後來... 還2 萬，後來她說不夠，我又還她3萬元」等語（95年度偵字第 16421號偵查卷第23頁）；於原審法院95年5月14日下午14時 15分原審法院審理時證稱：案發前曾使用被告之現金卡預借 現金6萬餘元，另曾向被告借過1萬多元，欠被告7萬5千元左 右，住在一起時之水電費、管理費大部分都是被告在付、被 告有向伊要求還3萬元、雙方就債權債務並未經會算、與被 告分手後，於95年農曆過年前約在1月份時已還清欠被告之 債務云云。則被害人甲○○已證稱確曾向被告借貸款項，於 偵查；原審法院審理中分別證稱有向被告借貸6萬元、及7萬 5千元2種金額，所證述向被告借貸金額雖有不一，惟就向被 告借貸款項一節，則與被告所辯並無出入。又甲○○雖證稱 已清償完畢該借款，惟就如何清償、及清償證明均未提出明 確之單據資以證明，且甲○○所稱向被告所借款之金額、事 後清償金額前後既有不一，更陳稱與被告間之債權債務未經 會算，是甲○○陳稱向被告借款已全部清償云云，顯僅為其
個人之主觀認定，尚非屬一般無所疑慮之客觀事實。再者被 告自偵查、原審法院、本院審理均一致堅稱甲○○總計積欠 8萬元，事後甲○○僅清償5萬元，尚欠3萬元，而此積欠3萬 元之金額又與甲○○於偵查、原審法院審理中所稱被告對伊 催討3萬元借款一節相符，是者，被告所辯與甲○○間確有 借貸糾紛存在，始有討債之舉等語，應非憑空杜撰。被告主 觀上既係認定對甲○○尚有3萬元之借貸款未清償，被告與 綽號「小偉」、「甲男」向甲○○催討借款，即難遽認具有 不法所有之意圖。
２次以，甲○○雖僅積欠被告3萬元未清償，而被告與綽號「 小偉」、「甲男」卻嚇令甲○○簽發扣案之本票2紙，面額 亦達90萬元之數，與被告向甲○○催討之3萬元借貸數額雖 不相當；惟此查：
⑴本案甲○○所簽發之扣案本票2紙之面額合計雖達90萬元之 數；然甲○○已於原審法院審理中證稱與被告共同生活期間 所應繳付之水電費、管理費大部分都是被告負擔，並使用被 告之信用卡預借現金、及向被告借貸現金花用之事（原審卷 第57頁）。而被告核算甲○○所借用款項、應付水電費用、 預借現金卡應償還金額及利息等款項金額，被告尚有3萬元 未清償，乃多次向甲○○催討，甲○○並未清償一節，為甲 ○○所不爭執（原審卷第56～58頁），復本案發生之時點， 經「小偉」、「甲男」對甲○○催討，甲○○又僅歸還1萬 元，於尚欠2萬元未還之情況下，被告認甲○○有簽發本票 以供擔保清償餘欠2萬元債務之必要，尚與常情無違。 ⑵又參以本票乃有價證券，得以轉讓予第3人而為行使，或聲 請法院裁定強制執行，此為一般人所共知常情，並無疑義。 然被告於95年3月8日下午19時許取得系爭本票2紙後，並未 轉讓予第3人，而由第3人持以對被告請求，或聲請法院裁定 准予強制執行，卻於原審法院96年4月25日下午14時25分行 準備程序中提出交由原審法院承審法官予以扣案，即被告於 95年3月8日下午19時許取得系爭本票迄至96年4月25日下午 14時25分提出時已有1年餘之期間從未持以轉讓第3人加以行 使，更未聲請法院就系爭2紙本票裁定強制執行，此復參以 證人乙○○於本院96年11月22日上午10時15分審理中具結證 稱：「（問：在場的人有無提到本票多出來的錢如何處理？ ）沒有。」、「（問：甲○○簽本票時，有無看到？）有， 當時那2個男生叫我哥哥簽本票，我哥哥不簽，他們就打我 哥哥，那個女生都沒有講話。」等語，足認被告取得系爭2 紙本票之目的當在於作為甲○○擔保餘欠2萬元款項清償一 節應屬明確。則系爭2紙本票既係供擔保債權之用，被告取
得系爭2紙本票自不得以該本票票面金額高於所擔保債權2萬 元之金額以推論被告於取得系爭2紙本票之初係具有強盜之 不法所有意圖。
３再者與被告同至甲○○、乙○○上揭住處之「小偉」、「甲 男」2人，於離去甲○○、乙○○2人住處前，雖曾強取甲○ ○、乙○○、張纖瑋3人之行動電話及身上財物之事實，已 據甲○○、林健宏、丁○○3人分別於警詢、偵查、原審法 院審理中各指訴在卷，亦為被告所不否認。
然此查：
⑴共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責 任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為 ，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知 之程度，令負責任，未可概以共同正犯論，故被告是否應就 上述「小偉」、「甲男」取走甲○○、乙○○、丁○○3人 行動電話及身上財物行為負共犯之責，自應審究被告於此與 「小偉」、「甲男」2人是否具有犯意之聯絡。 ⑵證人甲○○於原審法院96年5月14日14時15分審理時之具結 證稱：「丙○○從頭到尾都沒說過半句話；其中小個者（即 「小偉」）衝到我房間找丁○○，因為他說丁○○瞪他、他 們離去時，那個小個者要我們4支手機放桌上，我要求將手 機晶片卡還我，小個的那個同意還我們」、「丙○○從頭到 尾沒有說過半句話」、證人丁○○於原審法院同日審理中具 結證稱「就我當天所看，那2個人（即「小偉」、「甲男」 ）是要對付甲○○」等語、乙○○於原審法院同日審理時具 結證稱：「當天白的那個人（即指「小偉」）情形是很異常 ，我覺得他神情上有異常，且身上散發一些酒精與什麼東西 摻雜在一起的味道，所以他的情緒起伏很大，且邏輯思考很 怪，像他會衝進房間問我為何瞪他，也會問我是否也是在混 的」、於本院96年11月22日上午10時15分審理中具結證稱： 「（問：當時有無拿走手機的SIM卡？）後來我有對他們說 ，所以他們有留下來。」、「（問：甲○○簽本票時，有無 看到？）有，當時那2個男生叫我哥哥簽本票，我哥哥不簽 ，他們就打我哥哥，那個女生都沒有講話。」、「（問：何 人叫你們拿出來的？）陪被告去的另外2個男生。」等語以 觀，綽號「小偉」之人在案發當時之精神狀況顯異於常人， 無法控制，被告得否指示「小偉」、「甲男」2人施以何種 行為，實有疑義；又於證人甲○○、乙○○2人住處時間內 被告從頭至尾並未對「小偉」、「甲男」2人指示、或告知 如何強取甲○○、乙○○、丁○○等人之財物，此亦據甲○ ○、乙○○、丁○○3人證述無誤，被告就「小偉」「甲男
」2人突為強取甲○○、乙○○、丁○○3人所有行動電話、 身上財物行為是否與渠2人具有共同犯意聯絡，亦非無疑， 是被告所辯稱並不知悉「小偉」、「甲男」會強取甲○○、 乙○○、丁○○3人之行動電話及身上財物等語，應非無憑 ；另者，本件卷內相關積極事證亦無法認定「小偉」、「甲 男」2人於事後有將自甲○○、乙○○、丁○○3人身上強得 現金交予被告收受之情事，尚不得以「小偉」、「甲男」2 人自甲○○、乙○○、丁○○3人處強取現金行為均認定與 被告有關。況且，被告於96年4月25日下午14時25分原審法 院行準備程序中，更當庭提出由「小偉」、「甲男」2人強 行取走甲○○、乙○○、丁○○3人所有之行動電話4具，於 此被告抗辯稱係於下樓後由「小偉」、「甲男」2人處要回 等語，此參諸被告於持有該4具行動電話將近1年並未將之出 售取款花用或加以隱匿未予歸還一節，被告上揭辯解洵堪採 信；更者，茍被告與「小偉」、「甲男」於上開時地對甲○ ○討債之初，即有強盜甲○○、乙○○、丁○○3人財物之 意圖，實無於甲○○、乙○○、丁○○3人請求歸還手機之 晶片卡時當場予以返還、及持有系爭2紙本票未加以轉讓第3 人與聲請強制執行裁定、暨持有該4具行動電話而未加以販 售取款花用事後歸還之理，被告就「小偉」、「甲男」2人 於對甲○○、乙○○、丁○○3人強取行動電話及身上財物 之行為部分，顯不足遽論與該2人有何犯意聯絡，而令被告 應負共犯之責。
㈣是綜上所述，本件依卷內積極事證，尚不足以遽認被告有與 「小偉」、「甲男」共同犯有加重強盜取財及加重強盜得利 犯行成立，而此公訴人所指之本犯行部分與被告上開有罪判 決間係實質上一罪之關係，自不另為無罪之諭知。且「裁判 上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法 第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分 原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事 實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審 理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由 內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此 為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定， 有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用 之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯 罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本 社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三 者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、 乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯
罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實 部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭 知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分 原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題。」，最高法 院著有92年度臺上字第1841號判決可資參照，從而本件公訴 人雖以加重強盜取財罪、加重強盜得利罪起訴，而本院則認 定被告係犯強制罪，為犯罪事實之減縮，自無庸變更起訴法 條，併此敘明。
六、原審判決以被告共同犯制罪，事證明確，公訴人起訴被告犯 加重強盜罪部分不能證明，並依據刑事訴訟法第299條第1項 前段，刑法第2條第1項、第28條、第304條第1項、第55條、 第38條第1項第3款、修正前第41條第1項前段、修正法第33 條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，修正前 罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算 新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項 第3款、第7條、第9條等規定予以論科，並審酌被告並無任 何前科紀錄、素行尚佳，犯罪後於法院審理中坦承犯行、尚 知悔悟，並與被害人甲○○、乙○○、丁○○達成和解等一 切情狀，量處有期徒刑1年，並依據中華民國96年罪犯減刑 條例規定減輕其刑，並諭知易科罰金之折算標準等語，固非 無見。惟查：刑法第38條第1項第3款之沒收，以由被告因犯 罪取得之物為限，始得宣告沒收之，本件由被告提出而扣案 之本票2紙，原審法院與本院均認係由甲○○簽發擔保伊積 欠被告餘欠2萬元債務清償使用，於甲○○清償餘欠2萬元債 務後，被告自仍需將系爭2紙本票返還予甲○○，系爭本票2 紙自非被告因本件犯罪取得之物，原審判決遽為沒收之宣告 不無違誤，檢察官以被告上揭犯行應構成加重強盜罪為由提 起上訴，雖無理由，惟原審判決紀有上開疏誤之處，自應由 本院將原判決予以撤銷，另為適當之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第304條第1項、第55條、修正前刑法第41條第1項前段、第33條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官吳 到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 6 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 蔡 紹 良
法 官 梁 堯 銘
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 麗 玉
中 華 民 國 96 年 12 月 6 日