臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1619號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案在臺灣臺中監獄執行中）
選任辯護人 張淑琪 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95
年度訴字第2671號中華民國96 年4月23日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第11567、11568號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：乙○○前於民國（下同）92年1 月間，因施用 第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院92年度訴字第35 8 號判決分別處有期徒刑5月及8月確定，並合併定應執行刑 為有期徒刑1年確定， 於93年11月10日執行完畢。其明知海 洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款及第2 款之第一級毒品及第二級毒品，不得運輸、販賣， 竟意圖營利，基於運輸及販賣第一級毒品、第二級毒品之犯 意，於95年5月24日22、23時許， 在南投市南崗工業區附近 某處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子，以新 臺幣（下同）5萬元之價格，販入第一級毒品海洛因約10 公 克後，將之運輸帶回臺中縣大里市○○街44號住處，再予摻 入葡萄糖粉，以夾鏈袋分裝成數10小包，旋於同年月25日凌 晨某時許，攜帶已分裝完成之第一級毒品海洛因19小包，連 同其於不詳時間所販入之第二級毒品甲基安非他命6 小包外 出，駕駛車牌號碼A4-2508號自小客車， 前往臺中市○○路 與華美街口附近「金錢豹遊藝場」，而運輸海洛因毒品及安 非他命毒品，以此為方法，欲伺機向不特定人兜售海洛因毒 品及甲基安非他命毒品，並在上開遊藝場外，以其所持用之 行動電話撥打李文興（綽號師公）所持用之0000000000號行 動電話，向李文興兜售海洛因毒品及安非他命毒品時，適李 文興與陳嘉琪、陳鈞盛等人因另涉槍砲、毒品案件，於同年 月24日22時45分許， 在臺中市○○區○○路170號8樓之3為 臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮海巡署海洋巡防總局第 十三海巡隊、刑事警察局偵六隊一組、南投縣警察局刑事警 察大隊、南投縣警察局草屯分局、埔里分局、集集分局員警 查獲，乃當場由警授意李文興佯應邀約赴會，相約於上址遊 藝場外交易毒品，旋即由員警帶同李文興前往查緝，並於同 年月25 日凌晨4時30分許，在上址查獲乙○○，並扣得第一
級毒品海洛因19小包（毛重分別為0.32公克、0.57公克、0. 35公克、0.63公克、1.12公克、0.34公克、0.45公克、0.57 公克、1.49公克、0.78公克、0.94公克、0.57公克、0.58公 克、0.38公克、0.55公克、0.55公克、0.45公克、0.55公克 、3.99公克）、第二級毒品甲基安非他命6 小包（毛重分別 為0.66公克、1.77公克、0.58公克、0.84公克、0.38公克、 0.38公克，合計毛重約4.61公克），再由乙○○帶同員警於 同日6 時許，前往臺中縣大里市○○街44號住處，扣得第一 級毒品海洛因12小包（毛重分別為4.02公克、8.98公克、5. 36公克、7.70公克、3.75公克、2.02公克、1.79公克、1.31 公克、2.01公克、0.61公克、1.49公克、0.35公克）、第二 級毒品大麻煙草3小包（總淨重7.82公克）、大麻種子1小包 （淨重0.23公克）、 吸食器2組、分裝吸管1支、電子磅秤1 個、分裝夾鏈袋94個、葡萄糖1 包等物（乙○○涉嫌施用第 一、二級毒品罪嫌，另案偵辦）。因認乙○○涉犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌、運輸第一級毒 品罪嫌及同條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌、運輸第二級毒 品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。另事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，且認定不利於被告之 事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ，此有最高法院40年台上字第86號、30 年上字第816號判例 可資參照。
三、公訴意旨認被告乙○○涉有上開罪嫌，係以：上開事實業據 證人李文興、陳嘉琪證述在卷，足證被告乙○○確有於上開 時地攜帶海洛因毒品及甲基安非他命毒品，撥打電話予李文 興兜售海洛因毒品及甲基安非他命之舉，且被告為警方在遊 藝場外查獲之海洛因十九包、甲基安非他命六包，參以行政 院衛生署管制藥品管理局93 年10月1日管檢字第0930009353 號函所示：海洛因之吸食施用，於無成癮者若以靜脈注射使 用量為每4小時使用5至10毫克，成癮者則為20至40毫克，以 煙吸方式，約每4小時使用15-25毫克，推估最低致死劑量為 2百毫克， 施用超過該劑量極有致命之可能；甲基安非他命 之使用劑量為每天口服2.5-25毫克，靜脈注射為每天10至15 毫克，最低致死劑量1 克等情，本件被告僅係短暫外出，苟 非出於販賣毒品之意，又豈有攜帶已分裝完成之大量海洛因
毒品及甲基安非他命毒品外出之理？且海洛因毒品及甲基安 非他命毒品，量少價昂，查緝甚嚴，取得不易，苟無利益可 圖，被告又豈有干冒重典，鋌而走險販賣之理？是其於販入 上開毒品之初，主觀上即有販賣毒品營利之意圖甚明，其上 開所辯，無非卸責之詞。 此外，並有員警職務報告1紙附卷 及上開第一級毒品海洛因31 小包（合計淨重47.38公克）、 第二級毒品甲基安非他命6 小包（合計毛重約4.61公克）、 分裝吸管1支、電子磅秤1個、分裝袋94個、 葡萄糖1包等扣 案可稽；及有法務部調查局95年6月30日調科壹字第1200181 07號鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局95 年7月12 日管檢字第0950007251號鑑定書各1 紙在卷可稽等為其論據 。訊據被告乙○○固坦承於上開時地販入海洛因毒品後，再 攜帶海洛因毒品及甲基安非他命毒品前往金錢豹遊藝場，及 為警查獲並扣得上開毒品工具等事實，惟矢口否認涉有何上 開販賣、運輸第一級毒品、第二級毒品犯行，辯稱：扣案之 三十一包海洛因及六包甲基安非他命，均係伊自己要施用的 ，伊被查獲當天，並沒有撥打電話給李文興，而是李文興打 電話給伊，伊的行動電話開頭是0920（後面號碼忘記了，是 跟朋友借的），伊當時在金錢豹遊藝場玩，李文興在電話中 叫伊出去，詎伊一出去就被一、二十個警察抓住，又伊當天 所以會在車內放置十九包海洛因及六包甲基安非他命，是因 為伊預計天亮後要跟女友到外地遊玩四、五天，伊毒癮很大 ，準備帶在身邊施用的等語。
四、本件行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十三海巡隊之本件刑 事案件報告書中，並未記載本件係因被告打電話向李文興兜 售毒品，警察使李文興佯裝應允購買，而查獲被告等情（參 偵卷第1～2頁報告書）。而公訴人根據於偵訊中李文興證稱 ：「5 月24日和陳鈞盛分別被查獲毒品槍砲案件，乙○○是 打0000000000號，乙○○電話中直接問還要不要東西，當時 是警察接他的電話，乙○○當時就感覺聲音不是很熟，警察 就叫我再回撥電話，乙○○就和我說他在華美路、向上路那 邊，電話中我還沒跟他講我要多少量，電話中他是說他人在 那裡，我以前是經由朋友介紹認識，因互相有留電話，這次 是剛好我被查獲，而他剛好打電話過來，電話中沒有講要看 那種毒品，但確定是要看毒品，乙○○他來電號碼好像是09 22的」等語；及證人陳鈞盛證稱：「我不認識乙○○，李文 興的手機被查扣，剛好乙○○打電話給李文興，當時我被逮 捕留置在查獲地點大樓內，是李文興和陳嘉琪被檢警帶出去 追查，剛好乙○○打電話進來」等語；暨證人陳嘉琪證稱： 「我和乙○○不熟，李文興和他是朋友，他綽號叫阿順，乙
○○打電話給李文興時我在旁邊，打來問是什麼內容我不是 很清楚，後來警察就開我們的車載我們到遊藝場那邊，我們 都在車上等著，警察自己下車去，後來再把我們押回警察局 」等語（以上見偵查卷第124、125頁）。而認被告乙○○確 有於上開時地攜帶海洛因、甲基安非他命，撥打電話予李文 興兜售海洛因毒品及甲基安非他命之舉。然查：（一）起訴書記載證人李文興係於95 年5月24日22時45分許為警 查獲，被告乙○○係於95年5月25日凌晨4時30分許被警查 獲，李文興當天所使用之電話號碼為0000000000號等節。 又被告乙○○於原審行準備程序時先稱95 年5月25日被查 獲當天是李文興打電話給伊，李文興是打伊的手機0920（ 是朋友借的），正確號碼忘記了（原審卷一第36頁），於 原審審理中再次確認其所使用之電話號碼為0000000000號 （原審卷一第176頁）。而證人李文興於95年7月28日在檢 察官偵訊中稱：「（乙○○他來電號碼？）我忘了，好像 是0922」；陳嘉琪於95 年5月25日在警詢中稱「阿順」的 聯絡電話是0000000000號（原審卷一第221 頁）。而經查 0000000000號電話通聯， 該電話自95年5月24日19時41分 起至95年5月25日凌晨3時46分止，僅有發話紀錄，並無受 話紀錄，期間於95年5月25日凌晨2時2分、2時23分、3時3 0分、3時46分，共撥打了四通電話到0000000000號電話， 另於被告被查獲前之4時23分， 雖有一通受話紀錄，但發 話方之號碼開頭既不是0920也不是0922，有台灣大哥大資 料查詢所顯示之雙向通聯紀錄可稽（偵查卷第154 頁正、 反面）。
（二）證人李文興於偵訊時雖稱：伊為警查獲後，乙○○有打00 00000000號，電話中直接問伊還要不要東西云云；陳鈞盛 稱：李文興的手機被查扣，剛好乙○○打電話給李文興云 云；陳嘉琪稱：乙○○打電話給李文興時伊在旁邊云云。 然此顯與上開通聯紀錄所顯示之情形不合，所述均非可信 。嗣證人李文興於原審審理時證述：「（你於95 年5月24 日晚上被警察查獲後，乙○○有無主動打電話給你？）沒 有」等語（原審卷二第97頁），應與事實相符，而足採信 。另證人陳鈞盛證稱：「（95 年5月24日晚上10點45分， 你是不是在臺中市○○區○○路170 號8樓之3為警查獲？ ）是的」、「（你在學府路被警查獲的時候，有發現李文 興有接到別人打來的電話？）我不知道，我被警察抓的時 候，我被控制在現場，李文興、陳嘉琪就被帶離開」等語 （見原審卷二第109- 110頁），證稱不知情，亦屬可信。 又依證人即員警施文村於原審證述：「我們先查獲李文興
的案件。我們先查獲李文興持有安非他命及海洛因，在場 還有其他人，當時查獲以後，李文興說要帶我們去找毒品 的來源，是一個綽號叫阿順的人，李文興主動帶我們去台 中市○○路與華美街口，當時先去看阿順的車子在不在， 當時他的車子停在金錢豹遊藝場的騎樓裡面，車牌是Ａ4- 2508號，當時承辦的是南投地檢署檢察官帶隊的，我們就 到遊藝場內找阿順這個人，當時進去店內有二十個同事， 就把裡面的客人逐一過濾，再打李文興提供的阿順的電話 ，讓阿順的電話響，確認阿順，我們就找到乙○○，我們 盤查乙○○的時候，他就趁機將車鑰匙丟在地上，被我們 發現，我們詢問是不是那部車子，乙○○就有承認車子是 他開的，經過他同意搜索後，我們就在車上查獲扣案筆錄 所記載的毒品」等語（原審卷一第178 頁），亦未證述被 告乙○○有於李文興被查獲之後，撥打李文興持用之上開 電話給李文興之情。再就證人陳嘉琪於原審所證「（偵訊 中妳說李文興打電話給乙○○時，妳在旁邊，是什麼時候 發生的事情？）95 年5月24日被警察查獲，在我住處樓下 那邊，當時乙○○打給李文興，他們兩個通電話，我在旁 邊有點距離，不知道他們在說什麼」、「（妳說被查獲之 後，在妳住處樓下，乙○○有打一通電話給李文興，妳是 否能夠確認該通電話是乙○○打給李文興？）那時有點距 離，我不太確定是乙○○打的，他們講完電話就直接到金 錢豹遊藝場，我是聽李文興講我才知道是乙○○打的」、 「（這通電話是李文興打出去還是李文興接到，請妳確認 ？）我轉過去的時候，李文興已經在講電話了，所以我不 確定」等語（見原審卷二第105、107頁）；及證人即員警 曾景平於原審所證：「（之前李文興證述說乙○○有打00 00000000的電話，在電話中問要不要看東西，當時是警察 接的，乙○○感覺聲音不是很熟，警察就叫我回撥，乙○ ○就跟我說他在華美街向上路那邊，請問當天你們查獲李 文興之後，是否有發生他跟乙○○電話往來的情形？）我 當時不在李文興旁邊，我跟陳鈞盛在樓上，我當時負責帶 隊，李文興那時有陳述綽號叫順仔在金錢豹遊藝場那邊， 他說那邊有東西，去那邊，他身上會有毒品」等語（原審 卷二第115頁）， 亦均不能證實李文興為警查獲後，被告 乙○○有打電話給李文興要販賣海洛因、甲基安非他命給 李文興之情。
（三）次查，依證人李文興於原審所證：「（你記得你是什麼時 候打電話給乙○○？）那天被抓的當時。警察查看我手機 內撥出去的電話號碼，一一詢問我這些電話號碼是誰的，
叫我交代清楚，剛好手機顯示的最後一通就是我打給乙○ ○的，警察就問我說這是誰，我就說朋友，他就帶我去找 乙○○」、「（你說警察叫你打給乙○○，當天警察是怎 麼講的？）警察查獲我們，說這是誰的電話叫我講出來， 問我找乙○○幹什麼，我說以前曾經有叫他幫我拿毒品， 警察就叫我趕快打給他，問看看他有沒有毒品」、「（你 打給被告之後，乙○○如何回答？）他說他在華美街打電 動玩具，叫我過去」、「（乙○○有叫你過去拿毒品？） 沒有，毒品是我問他，他叫我過去」、「（辯護人剛剛問 你跟乙○○在電話中交談的時候有沒有提到毒品，你回答 說沒有，他只叫我過去電動玩具店，為何你在偵訊中說乙 ○○在電話中問我還要不要東西？）在偵訊中我是說被警 查獲之前乙○○曾經打電話給我問我要不要東西，並不是 被查獲之後我打給乙○○的時候講的」等語（見原審卷二 第94-102頁）；及證人曾景平於原審證述：「（依照卷內 資料是先查獲李文興案再查獲乙○○，兩案有何關連？） 那天是主要查陳鈞盛的槍砲，查獲後，李文興有主動表示 要提供毒品的上游供我們追查，李文興就說有一個上游現 在在金錢豹遊藝場，我們有帶他去現場，李文興還有確認 乙○○的車子在現場，我們才進去請乙○○出來，後來乙 ○○同意搜索，我們才搜查」、「（你們當時去查阿順， 是根據李文興提供的資料認定他涉及什麼犯罪去查阿順的 ？）李文興提供阿順的電話，到金錢豹遊藝場確認身分， 因為李文興用電話確定人，再確定車輛，我們根據車輛去 做搜索，李文興當時說他有跟阿順拿一、兩次毒品，所以 我們認為阿順是涉及販賣毒品」（原審卷二第114至116頁 ）；並參酌證人施文村、陳嘉琪於原審之前述證詞可知： 李文興為警查獲後，被告乙○○並未主動打電話向李文興 兜售海洛因或甲基安非他命，當時是因李文興、陳鈞盛、 陳嘉琪因施用毒品之行為先被警查獲，警察叫渠等供出毒 品來源，李文興才以其持用之0000000000號電話打給被告 ，確認被告有在遊藝場，好讓警察前往調查，且被告與李 文興於通話中，僅謂其人在何處，並未提及毒品乙事。又 李文興被查獲時，縱然曾向警察供稱毒品來源是被告，然 其於原審證稱不曾向被告買過或拿過毒品，其稱：「（你 剛剛說警方看到我最後一通電話紀錄是乙○○，我請乙○ ○幫我拿毒品，你所謂「拿毒品」是什麼意思？）我打電 話給乙○○，是請他幫我問看看有沒有可以拿安非他命」 、「（本案被查獲前，你有沒有向乙○○購買毒品？）沒 有」、「（本案發生之前，乙○○有沒有幫你跟別人拿過
毒品？）沒有，但是我曾經有拿錢給乙○○過，請他幫我 拿毒品，但是他找不到朋友，錢又還給我」、「（你之前 拜託乙○○幫你跟他的朋友拿毒品，乙○○有沒有跟你說 幫你拿毒品，你要給他任何的好處？）沒有，因為他自己 也有在吸毒品等語（原審卷二第98頁）；另證人陳鈞盛於 原審亦證稱：「（95年5月24日當天李文興、陳嘉琪被警 查獲持有安非他命及海洛因你是否知道？）知道」、「（ 查獲現場你有沒有聽他們兩人說毒品來源是向誰取得？） 沒有」等語（見原審卷二第110 頁）。是亦不能遽認被告 乙○○曾販賣海洛因或甲基安非他命予李文興，併予敘明 。
（四）員警帶同李文興前往查緝被告乙○○，經被告同意，在台 中市○○路與華美街口被告停於該處之車牌號碼 A4-2508 號自小客車上，扣得白粉19小包、白色或無色透明結晶或 結晶性粉末6小包， 再由乙○○帶同員警於前往臺中縣大 里市○○街44號住處，扣得白粉12小包、 大麻煙草3小包 （總淨重7.82公克）、 大麻種子1小包（淨重0.23公克） 、吸食器2組、 分裝吸管1支、電子磅秤1個、分裝夾鏈袋 94個、葡萄糖1包等物， 有搜索、扣押筆錄、扣押物品清 單等在卷可稽。而該等合計31包之白粉，經法務部調查局 鑑定結果， 均含海洛因成分、合計淨重47.38公克（空包 裝總重9.60公克），純度25.46％，純質淨重12.06公克， 有該局95年6月30日調科壹字第120018107號鑑定通知書在 卷可稽（偵查卷第64頁）。 另6包白色或無色透明結晶或 結晶性粉末， 經抽驗其中1包鑑定結果，檢出甲基安非他 命成分（Methamphetamine）， 送驗數量4.934公克（含6 個塑膠袋及12張標籤），驗餘數量：4.919公克（含6個塑 膠袋及12張標籤），亦有行政院衛生署管制藥品管理局95 年7月12日管檢字第0950007251 號鑑定書一份在卷可參（ 偵查卷第133頁）；原審復將該6包海洛因送內政部警政署 刑事警察局鑑定（編為A1、A2、A3、A4、A5、A6），該局 抽取編號A2、A4鑑定，均檢出甲基安非他命成分（Metham phetamine）；本院復將未鑑定之4包（編為A1、A3、A5、 A6）再次送請該局鑑定，結果亦檢出甲基安非他命成分（ Methamphetamine），有該局96年3月6日刑鑑字第0960026 586號、96年8月31日刑鑑字第0960125068號鑑定書各一份 在卷可參（原審卷二第162頁、本院卷第76頁） 。然被告 自83年間起，即有多次施用海洛因及甲基安非他命之前科 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，而本件查 獲時，經警採其尿液送鑑定結果，亦呈嗎啡及甲基安非他
命陽性反應，檢察官因此提起公訴，並經原審法院以95年 度訴字第1557號判決，就其施用海洛因部分判處有期徒刑 一年六月，另就施用甲基安非他命部分判處有期徒刑一年 ，並定應執行刑為有期徒刑二年四月確定，本件扣案之海 洛因31包、甲基安非他命6包、大麻（煙草、總子）4包， 均併予宣告沒收銷燬之（另夾鏈袋、電子秤、吸食器、葡 萄糖、吸管均沒收），此有該判決書在卷可稽（偵卷第13 4～136頁）。足徵被告確有施用海洛因及甲基安非他命之 惡習，且已施用十幾年，其毒癮應該不小，是其謂扣案之 海洛因及甲基安非他命均是其自己要施用的，尚非全然不 可採信。雖公訴人認依行政院衛生署管制藥品管理局93年 10月1日管檢字第0930009353 號函所示：海洛因之吸食施 用，於無成癮者若以靜脈注射使用量為每4小時使用5至10 毫克，成癮者則為20至40毫克， 以煙吸方式，約每4小時 使用15-25毫克， 推估最低致死劑量為二百毫克，施用超 過該劑量極有致命之可能；甲基安非他命之使用劑量為每 天口服2.5-25毫克，靜脈注射為每天10至15毫克，最低致 死劑量1克等情所示， 而認被告持有為數不少之海洛因與 甲基安非他命，顯然是為販賣之用。然依行政院衛生署管 制藥品管理局91年5月13日管檢字第10562 8號函所示：「 依文獻Clarke's Isolation and Identifi cation of Dr ugs第2版記載，正常人之安非他命（安非他命硫酸鹽）或 海洛因之最低致死劑量均為200毫克， 甲基安非他命（甲 基安非他命鹽酸鹽）最低致死劑量為1克， 若單次使用超 過此劑量即有致命之可能，但久用成癮者對該藥物產生耐 受性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而 異，可使其致死量增至數倍或十倍以上。重複施用藥物後 ，人體組織對藥物之感受性降低，為達到和前次使用的相 同效果，需不斷的增加用量，稱為對該藥物產生耐受性。 耐受性之程度與使用劑量、使用次數及用藥時間長短等因 素有關，因個案而異。依據Remington：The Science and Practice of Pharmacy第20版，每日使用數公克的安非他 命，會產生明顯的藥物耐受性。另依據Clinical Pharmac y and Therapeutics 第4版，連續施用海洛因數週後，會 產生藥物的耐受性」。被告長時間有施用海洛因及甲基安 非他命之惡習，其對海洛因及甲基安非他命之耐受性，依 上說明，衡情自屬較高，其致死量可增至一般量之數倍或 十倍以上。而扣押之海洛因31包，經鑑定結果，其純質淨 重為12.06公克，甲基安非他命初次送驗時之重量為4.934 公克（含6個塑膠袋及12張標籤）， 以該等重量而觀，若
認係供己施用，亦非顯不合理。公訴意旨未斟酌被告長期 服用毒品對毒品產生之耐受性一情，遽認以該毒品之數量 ，足認係供被告販賣之用，自嫌速斷。另警方雖在被告住 處查扣吸管1支、電子磅秤1個、夾鏈袋94個、葡萄糖1 包 等物，該等物品雖可供分裝毒品或稀釋海洛因純度之用， 然分裝毒品或稀釋海洛因純度，原因不一，亦有為吸食毒 品而為之者，非必以販賣毒品為唯一目的，自亦不能以該 等物品之扣押，遽認被告當初買入海洛因或甲基安非他命 時，即存有販賣營利之意圖，而論以販賣海洛因及甲基安 非他命之罪。
五、公訴人又認被告有運輸第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之行為。然查：「毒品危害防制條例所稱之運輸， 係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於 搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（本院 二十四年上字第一六七三號判例、二十四年七月總會決議事 項三八參照）。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒 品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入 毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行 為，與此情形不同）」（最高法院92年度台上字第1184號裁 判意旨參照）；「毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之 「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出 國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之，至於運輸之動 機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運 、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者， 雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販 賣之意圖者為限」（最高法院94年度台上字第2845號判決意 旨參照）。經查，本件並無積極明確之證據足以證明被告係 意圖營利而販入上開31包海洛因、6 包甲基安非他命；且經 查又無證據足以證明被告於被查獲時，係先主動打電話與當 時為警查獲之證人李文興聯絡，要向李文興兜售海洛因或甲 基安非他命。而被告有長期施用海洛因與甲基安非他命之情 ，則被告辯稱該等被查獲之海洛因、甲基安非他命，係為供 己施用而購入等語，亦非不可採信，且經原審法院另案判決 被告罪刑並將該等毒品沒收銷燬在案，已如前述。被告購入 該等毒品之後將之攜回家中，其後又將之攜帶外出，既係為 己施用之目的，又無「運輸」犯行所指轉運輸送之意圖，依 上說明，自不構成運輸第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之罪行。
六、此外，復查無其他積極明確之證據足資證明被告乙○○有何 公訴人所指之販賣、運輸第一級毒品海洛因、第二級毒品甲
基安非他命之犯行，不能證明被告犯罪。原審因而為被告無 罪之諭知，並無不當。檢察官上訴意旨以依證人曾景平於原 審之證述、李文興於偵查之證述及查獲被告時扣得之毒品等 物暨依查扣毒品之數量之多顯非供被告施用所需，而認被告 有販賣、運輸第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 之犯行，而指摘原判決不當。然查，本案檢察官認被告涉嫌 運輸、販賣第一、二級毒品之犯行，係認被告意圖營利而販 入該等毒品，帶回分裝後攜帶海洛因、甲基安非他命外出至 金錢豹遊藝場，欲伺機向不特定人兜售，並於遊藝場外打電 話給李文興向李文興兜售毒品等情。惟被告並未於李文興被 查獲之後主動打電話給李文興，已明如前述，起訴書此部分 所認已有所誤；另由查扣之毒品數量及夾鏈袋等器物，亦不 足以證明被告係意圖營利而販入、運輸毒品，亦詳如前述。 至依證人曾景平於原審所述，其雖稱當時係根據李文興之供 述而前往查緝被告乙○○等語。然被告於李文興在本案被查 獲之前是否有販賣毒品予李文興一情，並未據起訴書犯罪事 實欄記載，自不在起訴範圍內，況依前述，亦難以遽認被告 乙○○於本案之前曾販賣海洛因或甲基安非他命予李文興， 均如前述。原審對被告被起訴之犯行審理結果，為被告無罪 之諭知，本院審理結果亦認不能證明被告有公訴人所指之上 開犯行。從而，檢察官之上訴即無理由，自應駁回。七、公訴檢察官雖復以陳嘉琪於95 年5月24日被警查獲時，經警 扣得甲基安非他命4包，而該4包甲基安非他命據陳嘉琪供稱 係向「阿順」之人所購買，「阿順」的電話是0000000000號 等情，認被告有販賣甲基安非他命給陳嘉琪。但查：（一） 證人陳嘉琪於95年5月25日於警詢中雖稱： 伊使用之的電話 有0000000000、0000000000、0000000000，被查扣的四包甲 基安非他命是95年5月24日20時，向阿順買的， 阿順的電話 是0000000000號」（原審卷一第220～222頁）。然經查0000 000000號電話通聯， 該電話於95年5月24日整日均未曾有與 陳嘉琪使用之該三支電話通話之紀錄（原審卷一第63～67頁 ）。 陳嘉琪供稱該四包甲基安非他命係95年5月24日20時許 所購買，依常情其應會於購買當天與販毒者聯絡，以便確認 交易時間及地點，然其所使用之三支電話於該日均無與被告 所使用之0000000000號電話聯絡之紀錄，顯屬違情。且依陳 嘉琪使用之0000000000行動電話通聯紀錄所顯示之基地台位 置：陳嘉琪於95 年5月24日19時15分40秒起至同日19時24分 58秒，在南投縣草屯鎮○○路1782號，19時40分18秒在同鎮 ○○路2257號、同日20時07分30秒起至20時42分18秒在台中 縣大里市○○路○段702號， 其後即移往台中市○○街（原
審卷一第62、63頁）。而0000000000號電話通聯紀錄所顯示 之基地台位置為： 於95年5月24日19時13分16秒在台中縣太 平市、同日19時20分43秒在台中縣大里市、19時23分52秒起 至20時41分48秒止，位置分別在台中市○區○村路○○○路 、霧峰鄉○○路、草屯鎮○○段、光華段、南投市○○路、 南崗路、彰化縣芬園鄉○○段、台中縣霧峰鄉○○路，至20 時47分11秒才出現在台中縣大里市○○路（原審卷一第66頁 ）。兩相對照下，證人陳嘉琪於當日下午7- 8時間，既未出 現在大里市， 則證人陳嘉琪於警詢時陳稱其於95年5月24日 20時許，在大里市○○路立人橋上向阿順購買四包安非他命 云云，自難與事實相符，而不足採信。（二）況證人陳嘉琪 於原審證稱：「（當時在妳住處查扣妳持有安非他命四小包 ？）是的」、「（查扣安非他命四小包的來源？）是我在遊 樂場向綽號叫小胖買的」（原審卷二第103 頁），則其於原 審所述益難遽採而為不利於被告之認定。（三）又，原審將 陳嘉琪所持有之該四包甲基安非他命及本件在被告車內所扣 得之六包甲基安非他命送請內政部警政署刑事警察局鑑定成 分及純度是否相同，結果認為：「被告所持有之該六包甲基 安非他命編號A1至A6，陳嘉琪所持有之該四包甲基安非他命 編號B1至B4，其中A1至A3外觀型態均相似，抽驗A2檢出甲基 安非他命成分，純度約98.5%。 A4至A6外觀型態均相似，抽 驗A4檢出甲基安非他命成分，純度約98.8%。 B1至B4外觀型 態均相似，抽驗B1檢出甲基安非他命成分，純度約 97.0%」 等情，亦有該局96年3月6日刑鑑字第0960026586號鑑定書一 份在卷可參（原審卷二第162 頁）。查，經鑑定結果，被告 持有之該六包甲基安非他命純度為98.8%或98.5%，極為近似 ，而陳嘉琪所持有之該四包甲基安非他命之純度卻為 97.0% ，相差1%以上，亦可為證人陳嘉琪被查扣之四包甲基安非他 命非購自被告之佐證。（四）再，本院審理時經採取被告之 指紋連同本院調取之陳嘉琪持有而被另案查扣之甲基安非他 命四包，送請法務部調查局鑑定指紋，鑑定結果雖在包裝袋 上未發現有清晰可供比對之指紋， 有該局96年9月29日調科 貳字第096004241 00號鑑定書一份在卷可參（本院卷第100- 102頁）。 然果若被告曾經販賣交付甲基安非他命給陳嘉琪 ，極有可能在包裝袋上留下指紋，而此項證據調查為被告主 動聲請（本院卷第72頁），設非被告未販賣甲基安非他命給 陳嘉琪，衡情應不敢於提出此項證據調查。縱上所述，尚不 能證明被告有販賣甲基安非他命給陳嘉琪。此部分係原審公 訴檢察官於原審審理時提出被告販賣甲基安非他命給陳嘉琪 之證據，企圖說服原審，惟被告有無販賣甲基安非他命予陳
嘉琪部分，並未經公訴人起訴，是以縱然被告確有販賣甲基 安非他命給陳嘉琪，但檢察官起訴之事實既經本院認定無法 成立，自與販賣甲基安非他命給陳嘉琪部分無任何裁判上一 罪之關係，何況經查結果，亦無證據可資證明被告有販賣甲 基安非他命給陳嘉琪之事實，爰附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 6 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 陳 欣 安
法 官 江 德 千
上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 96 年 12 月 6 日