臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(一)字第340號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
南投地方法院93年度訴字第97號中華民國93年4月8日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第4457、4553
號、93年度偵字第68號），提起上訴，經本院判決後由最高法院
第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○未經許可，寄藏衝鋒槍，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之以色列制式烏茲衝鋒槍壹支（含彈匣貳個、槍枝管制編號一一О二О四八一О六號）、ＣＺ制式九０手槍貳支（各含彈匣貳個、槍枝管制編號一一О二О四八一О七號、一一О二О四八一О八號）、改造手槍貳支（槍枝管制編號分別為一一О二О四八一О九號、及一一О二О四八一一О號，依序各含彈匣壹個、貳個）、銅頭九ＭＭ制式子彈捌拾肆顆、鉛頭九ＭＭ制式子彈伍顆，均沒收。
事 實
一、丙○○前曾於民國（下同）八十六年、八十七年間，因分別 犯非法施用麻醉藥品罪、及竊盜罪，經本院依序判處有期徒 刑八月、六月確定，其後因所犯上開二罪被判處之有期徒刑 合於數罪併罰規定，並經本院裁定其應執行刑為有期徒刑一 年確定，並於八十九年六月四日縮短刑期執行完畢，於翌日 （六月五日）出監。詎丙○○仍不知悔改，明知下列之槍枝 、子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍、彈，未經許 可，不得持有、寄藏，丙○○竟基於寄藏槍枝及子彈之犯意 ，於九十一年二、三月間，未經許可，而在台中縣大雅鄉○ ○路○段四九四巷一一О弄四號住處內，受綽號「鱷魚」之 不詳姓名成年男子之請託，即同時代為寄藏保管具有殺傷力 之槍、彈乙批，包括：以色列制式烏茲衝鋒槍一支（含彈匣 二個、槍枝管制編號一一О二О四八一О六號）、ＣＺ制式 九О手槍二支（各含彈匣二個、槍枝管制編號一一О二О四 八一О七號、一一О二О四八一О八號）、業將「仿ＳＩＧ ＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍」更換土造金 屬槍管所改造而成、機械性能良好、可擊發適用子彈而具殺 傷力之改造手槍一支（含彈匣一個、槍枝管制編號一一О二
О四八一О九號）、業將「仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍 製造之玩具手槍」槍身組合土造金屬槍管及土造金屬滑套所 改造而成、機械性能良好、可擊發適用子彈而具殺傷力之改 造手槍一支（含彈匣二個、槍枝管制編號一一О二О四八一 一О號）、及具有殺傷力之銅頭九ＭＭ制式子彈九十四顆（ 另有一顆因欠缺底火、火藥，經鑑定認非完整之子彈，不具 殺傷力）、以及亦具殺傷力之鉛頭九ＭＭ制式子彈五顆，此 後即非法因寄藏而同時持有上開具殺傷力之槍枝與子彈，後 並於九十一年十月間某日，將上開槍枝與子彈攜往其不知情 之小姨子翁玉純在台中縣豐原市○○路一八三號旁「大東區 果菜黃昏市場」所經營「羊肉爐」店內之攤架櫃內藏放。其 間，丙○○並曾於九十二年十月二十二日下午三、四時許， 攜帶其中捷克製ＣＺ七五型口徑九○制式半自動手槍二支及 銅頭九ＭＭ制式子彈五顆，前往南投縣中寮鄉之山區試射其 中一顆子彈。
二、嗣至九十二年十一月間，台中縣警察局東勢分局警員接獲秘 密證人Ａ１檢舉：「丙○○非法持有迷你烏茲衝鋒槍一支、 及九○手槍二支，目前與太太住在台中市○○街五十巷八號 七樓，並另租用台中市○○街八五號四樓或五樓作為置放槍 械、毒品之倉庫」等語，乃於九十二年十一月十四日由內政 部警政署刑事警察局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官指 揮偵辦，並預定聲請通訊監察進行蒐證。惟在此時之前，臺 灣南投地方法院檢察署檢察官依據相關情資認為丙○○除有 施用毒品之行為外，另有涉嫌販賣毒品等罪嫌，已指揮法務 部調查局臺中市調查站人員對丙○○執行通訊監察。臺灣南 投地方法院檢察署檢察官因而要內政部警政署刑事警察局警 員將丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例之情資，併由同署謝 謂誠檢察官（即本案起訴檢察官）偵辦。此時，偵查人員依 據上開秘密證人Ａ１檢舉資料，已合理懷疑丙○○非法持有 槍枝。後至九十二年十二月一日，後述偵查單位乃會同法務 部調查局台中市調查站，向臺灣南投地方法院提出搜索丙○ ○非法持有毒品及槍、彈等違禁物品之聲請，並經該院法官 於同日核准（核准搜索地點有丙○○在台中縣大雅鄉○○○ 路一六一號之戶籍地等十處，搜索票有效時間自九十二年十 二月一日十二時起，至同月四日十二時止），嗣並於同日十 九時十分許，在台中縣大雅鄉○○路○段四九四巷一一○弄 四號其岳母家（亦屬核准搜索地點）查獲其非法持有第一級 毒品海洛因一包（持有第一級毒品部分，由檢察官另案偵辦 ）而逮捕丙○○。其後丙○○乃於九十二年十二月二日凌晨 三時十分許，引導警方至台中縣豐原市○○路一八三號旁「
大東區果菜黃昏市場」內翁玉純所經營之「羊肉爐」店，經 過翁玉純之同意而在店內之攤架櫃內起獲上開槍枝、及具殺 傷力之銅頭九ＭＭ制式子彈九十三顆（鑑定時試射九顆，剩 餘八十四顆）、具殺傷力之鉛頭九ＭＭ制式子彈五顆、另顆 因欠缺底火、火藥，經鑑定認不具殺傷力之銅頭九ＭＭ子彈 一顆。
三、案經台灣南投地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署保三 總隊第一大隊刑事組、法務部調查局台中市調查站、豐原憲 兵隊、內政部警政署刑事警察局偵六隊第二組及台中縣警察 局東勢分局刑事組所組成之專案小組共同偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十 九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件 秘密證人代號Ａ１固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證 據，惟查其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以 提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意 見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言 詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警 詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作 成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以 之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證 據能力。
二、被告、辯護人、檢察官迄本院言詞辯論終結前，均未對由台 中縣警察局東勢分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定之九 十三年一月二十七日刑鑑字第О九二О二三四五五二號槍彈 鑑定書（見九十二年偵字第四四五七號卷第九十至一０四頁 、九十三年上訴字第七六三號卷第八五至九四頁），係警察
機關囑託內政部警政署刑事警察局所為之鑑定，而爭執該槍 彈鑑定書之證據能力；且由於司法警察機關調查中之案件， 或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然 有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於 轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團 體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查 中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關（團體）實施鑑定，業經法務部九十二年九月一日法 檢字第0920035083號函釋在案。而臺灣高等法院檢察署檢察 長概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍彈之鑑定」機關 ，有臺灣高等法院檢察署九十二年九月九日檢文允字第0921 001203號函及臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關 名冊可按。是本件關於槍彈之鑑定，於偵查之前階段，雖由 台中縣警察局東勢分局將採集所得之證物，送請內政部警政 署刑事警察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等 法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，則該局所為鑑定結 果因此所出具之上開鑑驗書及函文，仍屬受檢察官囑託鑑定 ，則鑑定人依刑事訴訟法第二百零六條所出具之上揭鑑定書 ，屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定中之「法律另有 規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自 有證據能力（參照最高法院九十五年台上字第六六四八號、 九十五年台上字第七二九七號判決意旨）。
三、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案扣得之上開槍枝、及具殺傷力之銅頭九Ｍ Ｍ制式子彈九十三顆（鑑定時試射九顆，剩餘八十四顆）、 具殺傷力之鉛頭九ＭＭ制式子彈五顆、另顆因欠缺底火、火 藥，不具殺傷力之銅頭九ＭＭ子彈一顆，均係屬物證；卷附 查獲現場情形之照片，乃以科學、機械之方式，對於當時狀 況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無刑事訴 訟法第一百五十九條第一項規定傳聞法則之適用，以上證物 與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且 無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、實體方面：
一、本案上訴人即被告丙○○（以下簡稱為被告）對其前開未經 許可，受託而同時寄藏前開槍枝與子彈之犯罪事實，已於偵 查、原審法院及本院審理時均坦白承認。又被告確有於九十 二年十月二十二日下午三、四時許，攜帶其中捷克製ＣＺ七 五型口徑九○制式半自動手槍二支及銅頭九ＭＭ制式子彈五 顆，前往南投縣中寮鄉之山區試射其中一顆子彈，亦據其於 偵查及原審中供述甚詳（見九十二年度偵字第四四五七號偵
卷第四一頁、原審法院九十二年聲羈字第一五七號卷內訊問 筆錄、原審卷第二七頁）。又被告確有於九十二年十二月二 日凌晨三時十分許，引導警方至台中縣豐原市○○路一八三 號旁「大東區果菜黃昏市場」翁玉純所經營之「羊肉爐」店 ，經過翁玉純之同意而在店內之攤架櫃內起獲上開槍枝、及 具殺傷力之銅頭九ＭＭ制式子彈九十三顆、具殺傷力之鉛頭 九ＭＭ制式子彈五顆、暨另顆因欠缺底火、火藥，經鑑定認 不具殺傷力之子彈一顆，除有內政部警政署刑事警察局搜索 扣押筆錄（九十二年度偵字第四五五三號偵卷第二三、二四 頁）、及經警查扣之槍枝與子彈可資佐證外，上開槍枝與子 彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：①送鑑以 色列制式烏茲衝鋒槍一支（含彈匣二個、槍枝管制編號一一 О二О四八一О六號），係以色列ＩＭＩ廠製口徑九ＭＭ之 制式半自動手槍，槍管內具四條右旋來復線，機械性能良好 ，可擊發同口徑制式子彈，具殺傷力；②送鑑ＣＺ制式九О 手槍二支（各含彈匣二個、槍枝管制編號一一О二О四八一 О七號、一一О二О四八一О八號），係捷克ＣＺ廠七五型 口徑九ＭＭ制式半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機 械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具殺傷力；③送鑑改 造手槍二支，其中一支係由「仿ＳＩＧ ＳＡＵＥＲ廠半自 動手槍製造之金屬玩具手槍」，更換土造金屬槍管所改造而 成之改造手槍（含彈匣一個、槍枝管制編號一一О二О四八 一О九號），機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力； 另一支係由「仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手 槍」槍身組合土造金屬槍管及土造金屬滑套所改造而成之改 造手槍（含彈匣二個、槍枝管制編號一一О二О四八一一О 號），機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力；④送鑑 銅頭九０子彈九十三顆，均係口徑九ＭＭ之制式子彈，經試 射九顆，均具殺傷力；⑤送鑑鉛頭九０子彈五顆，均係口徑 九ＭＭ之制式子彈，均具殺傷力；⑥另外送鑑銅頭九ＭＭ子 彈一顆，因欠缺底火、火藥，並非完整之子彈，不具殺傷力 ；上情亦有內政部警政署刑事警察局九十三年一月二十七日 刑鑑字第О九二О二三四五五二號槍彈鑑定書一件附卷為憑 （見九十二年偵字第四四五七號卷第九十至一０四頁、九十 三年上訴字第七六三號卷第八五至九四頁）。此外，並有查 獲當時之現場相片二張在卷為憑（見九十二年偵字第四四五 七號卷第三十、三十一頁），堪證被告之自白與事實相符。 事證明確，本案被告之上開犯行堪予認定，應依法論科。二、被告辯稱：原審法院法官核准搜索之十個地點均未被查獲槍 枝、子彈，是伊主動將槍、彈交出去，應符合自首之要件，
伊向警方所為之自白已屬自首，請求依據槍砲彈藥刀械管制 條例第十八條第一項之規定免除其刑云云。經查： ㈠刑法第六十二條於九十四年二月二日修正公布，九十五年七 月一日施行，修正前規定為「對於未發覺之罪自首而受裁判 者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，修正後為 「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定。」，修正後既僅係「得減輕其刑」，對 自首之被告自較不利，故被告如合乎自首之規定，依現行刑 法第二條第一項規定，應依行為時法即九十四年二月二日修 正公布前刑法第六十二條之規定，先此敘明。
㈡按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺 ，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白， 不能認為自首（最高法院二十六年上字第四八四號判例意旨 參照）；次按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑 。」修正前刑法第六十二條前段定有明文。此所謂「發覺」 ，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為 必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當 之。而所謂之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員 ，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真 實內容為必要。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及 犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而 非自首（最高法院九十三年度台上字第六０七號判決意旨參 照）。
㈢本案證人丁靖（即內政部警政署刑事警察局偵六隊警員）於 原審法院審理時雖證稱：九十二年十二月一日其所屬單位與 台中市調查站、台中縣警察局東勢分局等單位，依相關情資 懷疑被告持有槍彈、毒品，但無確切證據，於前往台中縣大 雅鄉○○路○段四九四巷一一○弄四號等十個處所搜索後， 僅在台中縣大雅鄉○○路○段四九四巷一一０弄四號有搜到 海洛因，警詢時被告坦承持有槍械，並稱願意帶同警方去起 出槍械，後即由丙○○帶警方前往豐原市○○路一八三號黃 昏市場羊肉爐攤架內，取出扣案的槍彈，該處並非經核准之 搜索地點等語（見原審卷宗第七一、七二頁）。 ㈣惟查，秘密證人代號Ａ１於本院審理時證稱：「（問：之前 你到東勢分局刑事組檢舉有人持有槍械之事？）有此事。」 、「（問：被檢舉的人為何人？）『阿廉』。」、「（問： 如何知道『阿廉』持有槍枝？）我曾經到台中市○○街看到 壹個叫『阿廉』的人持有槍枝。」、「（問：當初上樓後你 如何知道『阿廉』持有槍枝？）我看到房間內有一支四四方 方的類似烏茲衝鋒槍，但當時我沒有辦法確認那是烏茲衝鋒
槍，還有我看到放在床墊上面有手槍，手槍好像有二、三支 或三、四支手槍（我沒有辦法確定確實數量）。」、「（問 ：發現槍枝之後，你如何向警方檢舉？）因為我與警察莊志 剛很熟，所以我就告訴莊志剛。」、「（問：你如何告訴莊 志剛？）我告訴莊志剛我去『阿廉』那裡。我看到槍枝我告 訴莊志剛，莊志剛問我是否確定，我告訴他應該是有，莊志 剛要我探聽看看，後來莊志剛自己私下也去查，莊志剛後來 查出來告訴我『阿廉』是否丙○○，我說是，是同一個人。 」、「（問：你當時看到的阿廉是否就是剛剛在庭之丙○○ ？）對。」、「（問：你在九十二年十一月一日在東勢分局 刑事組作筆錄時，警察是否知道『阿廉』就是丙○○？）警 察當時都已經知道了。當時警察莊志剛細查之後確定『阿廉 』就是丙○○，我才作這份檢舉筆錄。」、「（問：莊志剛 當時在何地服務？）東勢分局。」等語（見本院卷第五六至 五八頁背面），而台中縣警察局東勢分局警員於九十二年十 一月間，即接獲秘密證人代號Ａ１之檢舉，指證：其曾經親 眼目睹綽號「阿廉」之男子攜有迷你烏茲衝鋒槍一支、九○ 手槍二支，「阿廉」姓蔡，目前與太太住在台中市○○街五 十巷八號七樓，並另租用台中市○○街八五號四樓或五樓作 為置放槍械、毒品之倉庫，聯絡電話為0000－0000 00．．．．．．，「阿廉」現於南投縣草屯鎮○○路○段 六一六號與他人合資開設「成功汽車商行」，並由他太太在 車行擔任會計等語，有內政部警政署刑事警察局於九十三年 十月二十一日以刑偵六（二）字第○九三○二一二九七四號 函檢送本院前審之代號Ａ１秘密證人檢舉筆錄在卷可稽（見 本院九十三年上訴字第七六三號卷宗第一七七至一八一頁） 。而台中縣警察局東勢分局警員於接獲上開檢舉之後，內政 部警政署刑事警察局接獲上開線報，即於九十二年十一月十 四日報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並預定 聲請通訊監察進行蒐證，但因在此之前，臺灣南投地方法院 檢察署檢察官依據相關情資認為被告丙○○除有施用毒品之 行為外，另有涉嫌販賣毒品等罪嫌，已指揮法務部調查局臺 中市調查站人員對被告丙○○執行通訊監察，臺灣南投地方 法院檢察署檢察官因而要內政部警政署刑事警察局警員將被 告違反槍砲彈藥刀械管制條例之情資，併由同署謝謂誠檢察 官（即本案起訴檢察官）偵辦，此後，至九十二年十二月一 日，前開偵查單位乃會同並統一由法務部調查局台中市調查 站，向臺灣南投地方法院提出搜索被告非法持有毒品及槍、 彈等違禁物品之聲請，並經該院法官於同日核准，此亦有內 政部警政署刑事警察局九十三年九月三日刑偵六（二）字第
○九三○一七九五一○號函（見本院九十三年上訴字第七六 三號卷宗第一二八頁及背面）、及原審法院法官核發之搜索 票影本（九十二年度偵字第四四五七號卷第二二頁）在卷可 稽。
㈤被告雖辯稱其綽號並非「阿廉」云云，但0000－000 000行動電話係被告曾經在車行使用之行動電話，已據被 告於本院前審審理時供述在卷（見本院九十三年上訴字第七 六三號卷宗第二○七頁），而被告有在南投縣草屯鎮○○路 ○段六一六號經營「成功汽車商行」，亦有被告在原審之選 任辯護人為聲請具保停止羈押所提出之「南投縣汽車商業同 業公會」會員證書影本一紙在卷足憑（見九十三年度偵聲字 第一四號刑事卷宗）。依據秘密證人代號Ａ１之證詞及內政 部警政署刑事警察局上開函覆本院前審之公文意旨，足認秘 密證人代號Ａ１明確檢舉被告持有槍枝，承辦警員與偵查檢 察官在被告為上開自白之前，均已認定「阿廉」即係被告， 並已依據代號Ａ１秘密證人之檢舉內容，認為被告涉嫌非法 持有槍枝、子彈，進而對其實施偵查，要無可疑。上開代號 Ａ１秘密證人就被告非法持有槍枝、子彈之檢舉內容亦甚具 體，自堪認定上開偵查人員依據秘密證人Ａ１之檢舉內容， 已對被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，產生合理 之懷疑，並非主觀臆測，且警方於九十二年十二月一日對被 告發動搜索，而依秘密證人代號Ａ１前揭證詞可知，警方亦 想在被告居住之處所搜查槍械，益見警方已發覺被告違反槍 砲彈藥刀械管制條例之犯行，縱使被告於員警尚未實際查獲 槍、彈前，即供承寄藏上開扣案槍、彈，惟此既在員警對被 告犯罪產生合理懷疑之後，揆諸上開說明，此僅能認係自白 ，可為量刑之參酌依據，惟被告之行為並不符合刑法自首之 要件，要無從援引刑法六十二條前段規定減輕其刑，亦無槍 砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段減輕或免除其刑之 適用，被告辯稱其符合自首條件云云，尚難採信。三、被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布、刑法施行 法於九十五年六月十四日修正公布，並均於九十五年七月一 日施行，關於本案應適用之新、舊法，茲比較如下： ㈠修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新 從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑 罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，於九十 五年七月一日刑法施行後，應逕行適用新法第二條第一項之 規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年五月二十 三日第八次刑事庭會議決議第一點第一項參照）。又修正後
刑法第十一條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定 者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適 用新法第十一條之規定。
㈡法定刑中罰金刑部分：刑法第三十三條第五款業經修正公布 ，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元 以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規 定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金 刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以九十 五年七月一日修正公布施行前之刑法規定較有利於被告，依 刑法第二條第一項前段規定，本案關於違反槍砲彈藥刀械管 制條例第七條第四項未經許可寄藏衝鋒槍罪之併科罰金部分 ，自應適用行為時之法律（修正前刑法第三十三條第五款） 決定其罰金部分之最低刑。
㈢本件被告犯罪時，刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數 罪名者，從一重處斷」，被告行為後，九十五年七月一日修 正施行之刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數罪名者， 從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。 」，修正後關於但書之規定，僅係想像競合犯科刑之限制， 為法理之明文化，非屬法律變更，對於想像競合犯之認定及 科刑，並不生任何影響，自不生新舊法比較之問題，應依一 般法律適用原則，適用裁判時刑法第五十五條之規定（參見 最高法院九十五年十一月七日九十五年度第二十一次刑事庭 會議）。
㈣又刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所 生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正 ，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重 相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑 法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。修正刑法第 四十七條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪 者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故 意」犯寄藏衝鋒槍罪，不論依九十五年七月一日修正施行前 之刑法第四十七條或修正施行後之刑法第四十七條第一項之 規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形。 依上說明，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新 舊法適用之問題（參見最高法院九十五年度台上字第五五八 九號判決意旨）。是本件關於被告成立累犯部分，毋庸依刑 法第二條第一項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用 原則，適用裁判時刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯 （參照最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議
決議意旨及九十五年度台上字第七二四一號判決）。四、論罪科刑之理由：
㈠按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例有關未經許可寄藏其 他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，業於九十四年一月 二十六日修正公布，並自公布日起第三日即自九十四年一月 二十八日起施行，依被告行為當時即修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第十一條第四項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣 而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑， 併科新臺幣七百萬元以下罰金。」之規定，業經修正刪除， 並另於修正後同條例第八條第四項增列：「未經許可，持有 、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十 年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」規定， 就前開條文修正前、後相互比較結果，應以被告行為時之舊 法即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之規定較 有利於被告，是依刑法第二條第一項後段規定，就被告未經 許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，應適用修 正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定論處。又被 告持有扣案之以色列制式烏茲衝鋒槍、ＣＺ制式九О手槍、 制式子彈後，槍砲彈藥刀械管制條例固於九十三年六月二日 、九十四年一月二十六日修正公布部分條文，惟被告所犯槍 砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏衝鋒槍、 手槍罪、第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪，該二條規 定之條次及法定本刑均未修正，自不生新舊法比較適用問題 。
㈡核被告所為，其未經許可寄藏具有殺傷力之衝鋒槍、制式手 槍、改造手槍及子彈，係分別違反槍砲彈藥刀械管制條例第 七條第四項之未經許可寄藏衝鋒槍、手槍罪、及九十四年一 月二十八日修正施行前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四 項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪 、以及槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可寄 藏子彈罪。被告上開受託寄藏之槍枝、子彈，其各自之數量 雖有複數，惟其行為仍是單一，且均侵害單一社會法益，故 均僅各成立一罪（參照最高法院八十二年度台上字第五三О 三號判決意旨）。
㈢又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，槍砲彈藥 刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、及九十四年 一月二十八日修正施行前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第 四項，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純 之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代
為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」當然 結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另 就「持有」予以論罪（最高法院七十四年臺上字第三四○○ 號判例參照）。被告寄藏上開具有殺傷力之衝鋒槍、制式手 槍、改造手槍及子彈之行為，當然包含持有性質，故其持有 行為應為寄藏行為所吸收，不另論罪。
㈣按槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款之槍 砲、彈藥，包括其主要組成零件，但無法供組成槍砲、彈藥 之用者，不在此限。又槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中 央主管機關公告之，同條例第四條第二項、第三項分別定有 明文。而依內政部警政署八十六年十一月二十四日（八六） 台內警字第八六七○六八三號公告，彈匣係衝鋒槍、制式手 槍、改造手槍之主要組成零件之一。則「彈匣」既為衝鋒槍 、制式手槍、改造手槍之主要組成零件，且有自動填彈以利 手槍擊發子彈之效用，即屬該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍 之從物。若行為人同時寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及 適於該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍使用之彈匣（包括一個 或數個彈匣）者，因該彈匣係屬附隨於該衝鋒槍、制式手槍 、改造手槍之從物，而為該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍整 體之一部分，則其寄藏之範圍自應及該衝鋒槍、制式手槍、 改造手槍及該等彈匣在內。亦即其寄藏彈匣之行為，已包攝 在其寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之範疇內，而為其未 經許可寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍行為之一部，在刑 法之評價上，自應就其同時未經許可寄藏衝鋒槍、制式手槍 、改造手槍及彈匣之整體行為合一論斷，而不能將其未經許 可寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及彈匣之行為予以割裂 論罪，故被告所為應僅成立槍砲彈藥刀械管制條例第七條第 四項未經許可寄藏衝鋒槍、手槍罪、及九十四年一月二十八 日修正施行前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經 許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，而無庸 另論以同條例第十三條第四項之未經許可寄藏衝鋒槍、制式 手槍、改造手槍之主要組成零件罪（參見最高法院九十六年 度台上字第四六五八號判決）。
㈤被告同時地寄藏上開槍、彈，係以一寄藏行為而同時觸犯上 開寄藏衝鋒槍、手槍罪、寄藏其他可發射子彈具殺傷力改造 槍枝、及寄藏子彈等數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五 十五條前段之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條 第四項之未經許可寄藏衝鋒槍罪論處。
㈥被告前曾於八十六年、八十七年間，因分別犯非法施用麻醉 藥品罪、及竊盜罪，經本院依序判處有期徒刑八月、六月確
定，其後因所犯上開二罪被判處之有期徒刑合於數罪併罰規 定，並經本院裁定其應執行刑為有期徒刑一年確定，並於八 十九年六月四日縮短刑期執行完畢，於翌日（六月五日）出 監，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣 高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，被告於受有 期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，應適用裁判時刑法第四十七條第一項之規定加 重其刑。
五、原判決認被告上開未經許可，寄藏槍、彈之犯行，罪證明確 ，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決有下列可議之處： ㈠本案被告不合自首規定，原審判決依據槍砲彈藥刀械管制條 例第十八條第一項前段規定減輕其刑，尚有未合。 ㈡本案被告所託寄藏之具有殺傷力之銅頭九ＭＭ制式子彈僅有 九十四顆（後因至山區射擊一顆，故被查獲九十三顆，經鑑 定射擊九顆，故尚剩餘並應於本案宣告沒收之銅頭九ＭＭ制 式子彈只有八十四顆），原審判決誤認被告所託寄藏之具有 殺傷力之銅頭九ＭＭ制式子彈有九十五顆，經被告至山區射 擊一顆子彈後，尚被查獲銅頭九ＭＭ制式子彈九十四顆（但 又認經鑑定射擊九顆之後，尚剩並宣告沒收之銅頭九ＭＭ制 式子彈有八十四顆），此部分認定亦與事實不合。 ㈢被告行為時刑法第四十二條罰金易服勞役之折算標準業據修 正，比較刑法修正前後之罰金易服勞役折算標準，以修正後 之規定較有利於被告，是有關罰金易服勞役部分，自應適用 修正後之刑法第四十二條第三項規定。又槍砲彈藥刀械管制 條例於九十四年一月二十六日修正，同年月二十八日生效， 其中第十一條第四項之規定業經修正刪除，併入修正後之同 條例第八條第四項。原判決關於被告未經許可寄藏改造手槍 部分，適用修正刪除前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四 項之規定，原審就前揭部分未及為新舊法之比較，並適用最 有利於行為人之法律，自有未洽。
㈣刑事訴訟法第二百八十八條第三項，明定除簡式審判程序案 件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序 之最後行之，以符改良式當事人進行主義之修法精神。此項 被訴事實之訊問，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一， 旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實 ，屬被告行使防禦權最重要之一環。倘審判長於調查證據程 序完畢後，疏未就被告之被訴事實予以訊問，無異剝奪其防 禦權之行使，抑且有害於公平審判及程序正義，其本此有瑕 疵之審判程序所為之判決，自有判決不適用法則之違背法令 。又檢察官之起訴書，雖已依同法第二百六十四條第二項第
二款規定，記載犯罪事實，但於調查被告被訴之犯罪事實時 ，應依前揭規定踐行「訊問」之程序，不得僅依同法第一百 六十四條或第一百六十五條規定，提示檢察官之起訴書或告 以要旨，以取代「訊問」被訴事實。本件原審法院之審判程 序，依審判筆錄記載，審判長並未就被告被訴之犯罪事實， 依法踐行「訊問」之程序，而僅以「對於檢察官起訴書所載 之犯罪事實有何意見？（提示並告以要旨）」一語取代（見 原審卷第七五頁），即為有罪之判決，自屬於法有違（參照 最高法院九十六年度台上字第二０五八號判決、九十六年度 台上字第二０六０號判決）。
六、被告上訴意旨主張原審量刑過重，請從輕量刑，並依法減輕 其刑云云，其上訴雖無理由，惟本案公訴人上訴指摘原審判 決依據槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定減輕 被告刑期不當，其上訴為有理由，原判決既有上開可議之處 ，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌 被告受託寄藏具有殺傷力之衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及 子彈，其所寄藏持有之槍、彈數量不少，對社會治安及人民 生命財產具有潛在之危害威脅，以及其在警方搜索無著之情 況下，尚能在警員偵訊時坦承犯罪，並引導警方人員前往上 開地點取出槍、彈，進而接受裁判，犯後態度良好等一切犯