臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第2009號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字
第4485號中華民國96年9月27日第一審判決（聲請簡易處刑案號
：臺灣臺中地方法院檢察署96年度速偵字第3366號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件）。
二、上訴人上訴意旨略以：刑法第268條之意圖營利，只須主觀 上有圖得利益之意思為已足，不以實際上取得利益為要件。 本件被告既承認自96年7月6日起，在臺中縣龍井鄉○○村○ ○路○段100號「極品檳榔攤」，供綽號「阿益」之成年男 子擺設賭博性電子遊戲機具「小瑪莉」1台，並與綽號「阿 益」之成年男子約定五五分帳，可見被告主觀上有藉由提供 賭博場所獲取利益之意圖，自應成立刑法第268條前段意圖 營利提供賭博場所罪，至被告日後是否經由機台對賭實際獲 利，與該罪之成立不生影響，因此原審未論被告應成立刑法 第268條前段之罪，於法不合，為此提起上訴，請求將原判 決撤銷云云。惟查，刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行 為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行 為。而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法 第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非 自賭博行為本身獲取利益。因此不能以賭博之人，提供賭具 或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該 賭博之人之行為該當刑法第268之罪。另在店家擺設電動賭 博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率 較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代 替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給 賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博不同，且擺設電動 賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得 喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖 營利之要件尚屬有間。是被告與綽號「阿益」之成年男子共 同擺設賭博性電子遊戲機具「小瑪莉」1台，雖是在公眾得 出入之場所，充作電動賭博機具，然係以該機器代替被告與 綽號「阿益」之成年男子，與他人在公眾得出入之場所賭博
，與意圖營利供給賭博場所，由他人參與賭博之情形不同； 雖被告與綽號「阿益」之成年男子約定以該機器之所得利益 五五分帳，惟此項分帳之所得係來自於該賭博性電子遊戲機 具「小瑪莉」與客人對賭輸贏之結果而來，並非由綽號「阿 益」之成年男子另行提供，此均與意圖營利提供賭博場所之 要件不合，尚難認定被告之前開行為與刑法第268條構成要 件相符。是公訴人認被告此部分尚應成立意圖營利提供賭博 場所罪嫌云云，此項見解為本院所不採，併此說明。是上訴 人之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 19 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 文 傑
法 官 何 志 通
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高 麗 淇
中 華 民 國 96 年 12 月 19 日