臺灣高等法院民事判決 96年度重家上字第10號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 莊乾城律師
劉明鏡律師
乙○○
被上訴人 丁○○
訴訟代理人 涂惠民律師
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國
96年2月27日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第980號第一審判決
提起上訴，本院於96年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠祭祀公業張逢進派下有7大房，第4房張景致有3男，其中第3 男張返來有獨子張泳煥，張泳煥之子嗣中男丁：長男、次男 、三男、四男、五男、六男均死亡並絕嗣，上訴人丙○○為 養女，未出嫁、於日據時代昭和19年6月25 日招贅高水生而 有派下權；被上訴人丁○○之父張添福，則為張泳煥養女己 ○○之私生子，並非招贅婚所生子女，當無派下權；為此提 起本件訴訟，請求確認被上訴人對於祭祀公業張逢進之派下 權不存在。
㈡己○○原名王寶，雖於昭和13年9月2日入籍成為張泳煥養女 ，更名張寶，惟於民國34年間入住謝金山乙戶，當時已回復 生父姓王，並於38年改嫁謝金池，更名為己○○，且均已取 消「養父母」之登記，應已非張泳煥之養女，故張泳煥於民 國64年過世時，被上訴人之父張添福並非張泳煥子女所生， 自非派下。
㈢張添福自始迄今父親欄均為空白，出生別為「私生子男」， 雖其母己○○與劉燦煌結婚後，亦未變更張添福之父親欄， 由此可知張添福非劉燦煌所生，並無民法準正之適用。 ㈣張泳煥死亡時，按民間一般習俗如無人捧斗為難看之事，而 有找人暫代之事，縱張添福有參與捧斗等事，亦不能因而認 定其為長孫或傳宗接代之人。是以有無派下權並非以戶籍是 否登記為孫，或是否受有撫養為認定標準，亦非以喪禮時捧 斗即可成為派下。
㈤己○○於光復時另嫁他人，留張添福於張家而不得不予以扶 養，然己○○既因改回姓王，且戶籍登記不再有養父之名， 可知應與張家終止收養關係，張添福雖因留在張家未改姓，
但與張家已無親屬關係自明。
㈥並上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，確認被上訴 人對祭祀公業張逢進派下權不存在。
二、被上訴人則以：
㈠原審法院81年度重訴字第239 號確定民事判決，已明確認定 被上訴人之父張添福對祭祀公業張逢進有派下權，且上訴人 亦為該案之當事人，自應受該確定判決所拘束，不得於本案 主張張添福無派下權。則被上訴人為張添福唯一繼承人，自 得承繼派下權，上訴人訴請確認被上訴人對祭祀公業張逢進 派下權不存在，顯然無據。
㈡按祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫 或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限（參照最高法院 70年10月27日70年度第22次民事庭會議決議）。而奉祀本家 祖先之女子及從母姓之子孫，又以家無男子即無男系子孫可 繼承派下員為前提。本件被上訴人曾祖父張泳煥死亡時，並 無男系子輩可得繼承，僅有從母姓直系血親卑親屬孫輩之男 系子孫即被上訴人之父張添福，其自得依習慣繼承派下權。 雖張添福為被上訴人祖母己○○之私生子，唯其既從母姓姓 張，且戶籍登記為張泳煥之「孫」，顯然為奉祀張家從母姓 之男系子孫，其自得繼承派下權實無庸置疑。
㈢由日據時期戶口抄本所示，可明張泳煥養女張氏糖於昭和10 年3月3日招婿劉燦煌，昭和10年8月19 日生女張氏金枝，於 昭和11年6月9日死亡，被上訴人祖母己○○於昭和13 年9月 2日被收養入籍，於昭和14年11月26 日生下被上訴人之父張 添福，於昭和16年10月1日招婿劉燦煌，於昭和16年10 月29 日生女劉金子等情。自己○○乃20餘歲才被收養，非如上訴 人及張氏糖出生即被收養等情，足證己○○乃係為生男子給 張泳煥傳宗接代，而被收養，並與劉燦煌婚姻生子張添福， 但因張泳煥害怕劉燦煌帶走張添福，遲未辦理劉燦煌與己○ ○婚姻登記，直到劉金子將出生時，始辦理婚姻登記。 ㈣被上訴人之父張添福確有派下權：
⒈依據日據時期戶籍謄本記載，張添福固載為私生子（昭和 14年出生），惟實際其為被上訴人祖母訴外人己○○與劉 燦煌所生，劉燦煌為其生父，嗣後昭和16年己○○招贅劉 燦煌，張添福即因父、母親結婚而準正取得婚生子身分， 無異張寶招贅婚而生子，張添福自可取得派下權。 ⒉張添福戶籍上記載為張泳煥之孫，並自幼與張泳煥同住一 起，由張泳煥撫養，張泳煥已將張添福作為繼承其香火之 人，張泳煥死亡時喪禮，張添福係以長孫身分參加，並以 台灣習俗手捧張泳煥骨灰罈（俗稱捧斗），足見張添福係
直接繼承張泳煥派下權，而非源自己○○。
㈤內政部69年5月9日台內民字第9984號函釋：「依台灣民間習 慣，派下女子、養子女、贅婿有下列數種情形之一者，得為 祭祀公業之派下員：一、經公業內部契約規章規定者。二、 經派下員全體同意者。三、經派下員大會通過者。四、其父 或祖雖係養子，均參加族中祭祀公業活動，早為前輩派下員 默認者。」。本件有下列情形足證被上訴人之父張添福及被 上訴人有取得系爭公業派下權：
⒈被上訴人之父張添福連同其餘派下員共129 人經過半數派 下員同意申報申報派下員名冊，足見張添福有過半數派下 員同意為派下員。
⒉上訴人曾經收取被上訴人之父分攤張泳煥之喪葬費用，足 見上訴人與被上訴人之父曾協議承認被上訴人之父對張泳 煥有繼承權利。
⒊被上訴人之父參加系爭公業民國84年12月17日派下員大會 ，及民國85年12月29日派下員大會，並於民國85年12月29 日派下員大會經全體派下員三分之二以上選任為管理人， 另被上訴人之之父處理系爭公業登記事務，均足證被上訴 人之父經派下大會通過承認為派下員，及參加祭祀公業活 動。
⒋被上訴人亦經派下過二分之一開會同意承認為派下員，且 有參加祭祀公業活動。
㈥並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠祭祀公業張逢進派下有7大房，第4房張景致有3男，其中第3 男張返來有獨子張泳煥，張泳煥之子嗣中男丁：長男、次男 、三男、四男、五男、六男均死亡並絕嗣。張泳煥則於民國 64年10月21日死亡。
㈡上訴人丙○○為張泳煥之養女，未出嫁、於昭和19年6月 25 日招贅高水生，並未生有子女。
㈢被上訴人丁○○為張添福（民國90年8月15日死亡）之子， 張添福為己○○之子。張添福自日據時期出生至死亡之戶籍 登記簿上之記載為：私生子、張寶私生子、父不詳、父欄空 白。
㈣原審81年度重訴字第239 號民事判決，確認被上訴人之父張 添福對祭祀公業張逢進有派下權。
㈤張泳煥養女張氏糖於昭和10年3月3日招婿劉燦煌，昭和10年 8月19日生女張氏金枝後，於昭和11年6月9日死亡。 ㈥被上訴人祖母己○○原名王寶，於昭和13年9月2日入張泳煥 家後更名為張寶，在昭和14 年11月26 日生被上訴人之父張
添福，登記為「孫」、「私生子男」，並於昭和 16年10月1 日招婿劉燦煌，昭和16年10月29日生女劉金子。 ㈦劉燦煌死亡後，己○○於台灣光復後，民國35年10月1 日第 一次向台北市松山區戶政事務所申請設籍於謝金池之父謝金 山戶內時，其登記姓名為劉王寶，於民國38年6月12 日與謝 金池結婚後，則更名為己○○。己○○國民身分證上父親姓 名為王成。
㈧台北市頂東勢二百五十一番地之戶籍登記記載「劉寶」為戶 長劉燦煌之「妻」，「張添福」為戶長劉燦煌之 「同居人」 、父欄空白。
四、本件爭執點：
㈠被上訴人之父張添福有無派下權？
㈡被上訴人之父張添福是否劉燦煌所生？
㈢被上訴人之祖母父己○○是否張泳煥養女？
五、本院之判斷：
㈠原審法院81年度重訴字第239 號民事判決，確認被上訴人之 父「張添福」對祭祀公業張逢進有派下權等情，雖有該件民 事判決影本一件在卷足據 （見原審卷第5頁以下）。然確認 判決與形成判決不同，並不發生對世之效力，而僅產生敗訴 之一造就經確認判決之法律關係，不得對於勝訴之一造更為 相反主張之效果；原審法院81年度重訴字第239 號民事訴訟 事件之被告既為訴外人張水返、張溪港、張清風、張金木， 而未包括上訴人在內，自不發生上訴人不得對於被上訴人主 張與該項判決不同認定之效力。是被上訴人抗辯上訴人應受 原審法院81年度重訴字第239 號民事確定判決所拘束，不得 於本案主張被上訴人之父張添福無派下權云云，自不足採。 ㈡被上訴人主張張泳煥之生父為劉燦煌一節，業據證人己○○ 於原審證述：「（劉燦煌有無和妳結婚？）劉燦煌以前和張 泳煥的一個養女結婚，後來養女死了，才把我娶進來。」、 「（妳兒子張添福的父親是誰？）劉燦煌。但我進來的時候 沒有結婚，等於是張泳煥幫他的女婿娶媳婦。」等語綦詳（ 見原審卷第247頁反面至第248頁）；甚至上訴人本人於原審 到庭，亦明確陳述：「（張寶有一個兒子叫張添福，妳是否 知道張添福是張寶跟誰生的？）跟招贅的生的，劉燦煌。」 等情（見原審卷第258頁反面）。觀諸訴外人己○○乃 「張 添福」之生母，對於「張添福」之生父為何人，當有明確之 認知；上訴人既提起本件訴訟，亦無故為不利於己之不實陳 述之可能，所言應均屬可信。是張添福確為己○○與劉燦煌 所生，應堪認定。則己○○嗣後既與劉燦煌結婚，張添福即 因準正而成為該二人之婚生子女；是上訴人依據張添福之戶
籍資料登記為「私生子男」，主張張添福之身分為非婚生子 女，自非可採。
㈢張泳煥養女張氏糖於昭和10年3月3日招婿劉燦煌，昭和10年 8月19日生女張氏金枝後，於昭和11年6月9 日死亡；己○○ 原名王寶，於昭和13年9月2日入張泳煥家後，更名為張寶， 在昭和14年11月26日生被上訴人之父張添福、昭和16年10月 1日招婿劉燦煌，惟於劉燦煌死亡後，於民國35年10月1日第 一次向台北市松山區戶政事務所申請設籍於謝金池之父謝金 山戶內時，其登記姓名為劉王寶，於38年6月12 日與謝金池 結婚後，則更名為己○○，己○○國民身分證上父親姓名為 王成等情，為兩造所不爭執，堪信為真。參諸己○○於原審 證稱：「（妳幾歲的時候被張泳煥收養？）我23歲嫁入張家 ，25歲生我兒子。」、「（妳是嫁入張家，還是被張家收養 ？）我給張泳煥做養女，所以我才姓張。」、「（張泳煥當 時為何要收養妳？）他想要孫子，所以收養我到張家。」、 「（劉燦煌有無和妳結婚？）劉燦煌以前和張泳煥的一個養 女結婚，後來養女死了，才把我娶進來。」、「（妳兒子張 添福的父親是誰？）劉燦煌。但我進來的時候沒有結婚，等 於是張泳煥幫他的女婿娶媳婦。」、「（妳後來有無改嫁？ ）張泳煥說劉燦煌已經死了，又把我嫁給別人，他是要孫子 ，反正他已經有孫子了。」、「（張泳煥在死前，有無跟證 人斷絕收養關係？）沒有，張泳煥跟我很親，也都有往來， 我就像他的女兒一樣。」、「（妳本來叫張寶，為何後來叫 己○○？）我改嫁以後，是老人家幫我改的，我不識字，我 沒有到戶政機關去辦理改名。」等語（見原審卷第247 頁反 面至第248 頁反面），上訴人亦陳述：「（妳養父跟張寶是 什麼關係？）養的。」、「（為何張寶會住到妳家？）她嫁 過來的。」、「（張寶有一個兒子叫張添福，妳是否知道張 添福是張寶跟誰生的？）跟招贅的生的，劉燦煌。」、「（ 張添福當兵之前，是不是跟妳還有妳養父住在一起？）是。 一人一個。」、「（有無住同一個屋子？）有。」、「（當 時張寶和劉燦煌有無和你們一起住？）沒有。」、「（為何 張添福不跟他父母住在一起？）沒有。被招贅。」等情（見 原審卷第258頁反面至第259頁），堪認張泳煥係因膝下無子 ，養女張氏糖招贅劉燦煌，未生男子即死亡，乃以劉燦煌之 家長自居，收養己○○，確認其與劉燦煌生得男子繼承人後 ，始完成招贅劉燦煌之婚配手續；且因己○○產子張添福， 張泳煥已有男系子孫，乃於劉燦煌死亡後，將己○○另許配 謝金池，然改嫁並不影響己○○為張泳煥養女之身分，己○ ○改嫁謝金池亦未攜張添福與之同住，並不影響張添福為張
泳煥孫子身分，此從同為劉燦煌與己○○所生子女，戶籍登 記張添福為孫，劉金子卻為同居人亦可得知。至於己○○之 姓名自張寶更改為劉王寶、己○○，既係於其已經遷入謝金 山（謝金池之父）戶內後，始由他人於台灣光復後首次戶籍 申報時，一併登錄，而無另外向戶政機關提出「更名」或「 終止收養關係」申請之情事，自難以此推論張泳煥已與己○ ○終止收養關係。
㈣上訴人於本院另主張張泳煥六子張土葛並無自幼罹惡疾亦無 長年臥病，張土葛生前尚且種菜、賣菜，且自幼婚配有童養 媳「張李敏子」（見原審卷第73頁之日據時代戶籍謄本）， 何需於張土葛4、5歲時另覓養女招贅生子？然被上訴人之祖 母己○○於昭和13年被張泳煥收養時，張土葛身體就很不好 ，都彎著腰，常咳個不停，不常出門，無法工作，後來也沒 有和「媳婦仔」結婚等情，業經己○○於本院到庭證述明確 （見本院卷第169頁反面）；另證人即張土葛兒時同伴戊○ ○亦到庭證稱：張土葛肺有毛病，痰很多，從小身體就非常 不好，常躺在家裡，身體虛弱沒有當兵，也沒有和童養媳「 敏子」結婚等情（見本院卷第170頁正反面）；至上訴人所 舉證人甲○○於本院證稱：伊小孩時代就看見張土葛用米簍 挑自己種的菜到市場賣等情（見本院卷第182頁反面至第183 頁），然證人甲○○少張土葛14歲，又非同房，張土葛死時 證人只有9 歲，該證人自無從知悉張土葛自幼體弱多病，姑 不論張土葛成年後有無種菜及挑賣，然張土葛自幼體弱多病 ，稍長身體狀況仍無法和童養媳送作堆成親傳宗接代，已甚 明確，由此益發佐證張泳煥確有另覓養女招贅生丁傳承香火 之殷切指望，待確認所收養己○○與劉燦煌生得男子繼承人 後，再行完成招贅劉燦煌之婚配手續。是上訴人前開質疑張 泳煥無另覓養女招贅生子之必要云云，亦無足取。 ㈤按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，依據台灣民間習慣 ，其派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派 下，但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫 ，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下（見 台灣民事習慣調查報告，第754頁，法務部編印，93年5月版 ）。次按祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下； 原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而 取得派下權，惟當時因女子，原則上並無遺產繼承權，故除 有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不 得取得派下權 （見台灣民事習慣調查報告，第783頁，法務 部編印，93年5 月版）。由此可見，依據台灣民間習慣，女 子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招
贅而生有男子或收養男子者，其享有祭祀公業派下權之父親 即屬已有男子繼承人，於該女子之父親死亡之時，即應由該 女子所生男子承繼取得派下權，而非由該女子本身取得派下 權。經查，本件祭祀公業張逢進派下張泳煥因兒子均已死亡 ，養女張氏糖招贅劉燦煌後，未產男子即死亡，乃收養己○ ○，再次招贅劉燦煌婚配，嗣己○○產子張添福，乃於戶籍 登記為張泳煥之孫等情，前已認定。則己○○既係因張泳煥 家中已無男子繼承人，始招贅劉燦煌而生男子張添福，而張 泳煥於民國64年10月21日死亡時，僅有張添福一位男子繼承 人，依據前揭台灣民事習慣，自應由張添福承繼張泳煥之派 下權，而與己○○當時是否生存、是否改嫁等情節毫無關係 。復查，被上訴人為張添福之兒子，張添福於民國90年8 月 15日死亡等情，亦為兩造所不爭執。是依據上開台灣民間習 慣，被上訴人既為張添福之男系一親等子孫，其於張添福死 亡之時，即承繼取得張添福之祭祀公業張逢進派下資格，自 堪認定。從而上訴人主張被上訴人並非祭祀公業張逢進之派 下，請求確認被上訴人對祭祀公業張逢進派下權不存在，自 非可採。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人之父張添福非劉燦煌所生、 被上訴人之祖母己○○非張泳煥養女、被上訴人之父張添福 非派下云云，均不足採，被上訴人抗辯被上訴人祖母己○○ 被張泳煥收養後生子張添福，張添福死後其子即被上訴人取 得祭祀公業張逢進派下資格等情，尚屬可信。是則上訴人執 此主張確認被上訴人對祭祀公業張逢進派下權不存在云云， 自屬無據。原審為上訴人敗訴之判決並無不合。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 28 日 民事第五庭
審判長 法 官 陳博享
法 官 蔡芳齡
法 官 梁宏哲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 12 月 31 日 書記官 廖麗蓮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。