臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第90號
上 訴 人 遠東建築經理股份有限公司
法定代理人 甲○○
號
上 訴 人 庚○○
乙○○
1
丁○○
上列四人共同
訴訟代理人 蔡慧玲律師
龍毓梅律師
被上訴人 戊○○ 住
丙○○ 住
己○○ 住
共 同
訴訟代理人 林辰彥律師
複代理人 呂紹聖律師
陳佑仲律師
共 同
訴訟代理人 蔡明熙律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國92年11
月24日台灣桃園地方法院92年度重訴字第88號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，本院96年12月4日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下開第二、三項先位之訴部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人己○○、戊○○應依序連帶給付上訴人遠東建築經理股份有限公司新台幣壹仟陸佰零捌萬肆仟零玖拾參元、上訴人庚○○新台幣壹佰貳拾玖萬肆仟壹佰零貳元、上訴人乙○○新台幣壹佰參拾陸萬捌仟捌佰捌拾參元、上訴人丁○○新台幣壹佰參拾伍萬伍仟參佰肆拾元，及均自民國九十年七月二十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被上訴人己○○、丙○○應依序連帶給付上訴人遠東建築經理股份有限公司新台幣陸佰柒拾陸萬伍仟陸佰陸拾伍元、上訴人庚○○新台幣伍拾肆萬肆仟參佰伍拾伍元、上訴人乙○○新台幣伍拾柒萬伍仟捌佰壹拾壹元、上訴人丁○○新台幣伍拾柒萬壹佰壹拾伍元，及均自九十年七月二十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人己○○、戊○○連帶負擔十分之七，餘由被上訴人己○○、丙○○連帶負擔。 事實及理由
一、程序方面：
㈠上訴人法定代理人原為周添財，嗣變更為甲○○，有公司基 本資料查詢明細一份在卷可稽，並經其具狀聲明承受訴訟， 核無不合，應予准許，合先敘明。
㈡上訴人於原審僅對被上訴人丙○○、戊○○起訴為請求，嗣 上訴於本院前審時追加己○○為被告，業經准許在案。 ㈢按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基 礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款及第446條第1項定 有明文。上訴人於上訴時原備位聲明請求：「㈠被上訴人戊 ○○應給付廣泰興股份有限公司（下稱廣泰興公司）新台幣 （下同）2,010萬2,418元，及自民國92年3月6日起至清償日 止按年利率5%計算之利息，其中之1,608萬4,093元及利息由 上訴人遠東建築經理股份有限公司（下稱遠東建經公司）代 位受領，其中129萬4,102元及利息由上訴人庚○○代位受領 ，其中136萬8,883元及利息由上訴人乙○○代位受領，其中 135萬5,340元及利息由上訴人丁○○代位受領。㈡被上訴人 丙○○應給付廣泰興公司845萬5,946元，及自92年3月6日起 至清償日止按年利率5%計算之利息，其中676萬5,665元及利 息由上訴人遠東建經公司代位受領，其中54萬4,355元及利 息由上訴人庚○○代位受領，其中57萬5,811元及利息由上 訴人乙○○代位受領，其中57萬0,115元及利息由上訴人丁 ○○代位受領。」嗣於本院前審變更備位之訴其聲明為：「 ㈠被上訴人戊○○應將臺灣桃園地方法院89年度執字18064 號執行事件如附件一所示分配款金額6,636萬4,877元中之 2,010萬2,418元，及其利息領取之權利，返還由廣泰興公司 受領，其中1,608萬4,093元及利息領取權由上訴人遠東建經 公司代位受領，其中129萬4,102元及利息領取權由上訴人庚 ○○代位受領，其中136萬8,883元及利息領取權由上訴人乙 ○○代位受領，其中135萬5,340元及利息領取權由上訴人丁 ○○代位受領。㈡被上訴人丙○○應將臺灣桃園地方法院89 年度執字18064號執行事件如附件二所示分配款金額2,805萬 2, 492元中之845萬5,946元，及其利息領取之權利，返還由 上訴人廣泰興公司受領，其中676萬5,665元，及其利息領取 權由上訴人遠東建經公司代位受領，其中54萬4,355元及其 利息領取權由上訴人庚○○代位受領，其中57萬5,811元及 其利息領取權由上訴人乙○○代位受領，其中57萬0,115元
及其利息領取權由上訴人丁○○代位受領」。復於本院更審 中再變更備位之訴其聲明為：「㈠被上訴人戊○○應給付廣 泰興公司2,010萬2,418元，及自92年3月6日起至清償日止按 年利率5%計算之利息，其中1,608萬4,093元及利息由上訴人 遠東建經公司代位受領，其中129萬4,102元及利息由上訴人 庚○○代位受領，其中136萬8,883元及利息由上訴人乙○○ 代位受領，其中135萬5,340元及利息由上訴人丁○○代位受 領。㈡被上訴人丙○○應給付廣泰興公司845萬5,946元及自 92年3月6日起至清償日止按年利率5%計算之利息，其中676 萬5,665元及利息由上訴人遠東建經公司代位受領，其中54 萬4,355元及利息由上訴人庚○○代位受領，其中57萬5,811 元及利息由上訴人乙○○代位受領，其中57萬0,115元及利 息由上訴人丁○○代位受領。」經核與上開規定相符，程序 合法。
二、上訴人主張：
㈠被上訴人己○○於84年3月17日出賣其所有、桃園縣桃園市 ○路段1740之35地號土地（下稱系爭土地）予訴外人廣泰興 公司，惟因廣泰興公司遲未給付價金尾款2,800萬元，該公 司遂自89年1月1日起至89年2月20日止陸續簽發本票8張、面 額共5,185萬元予己○○。己○○因恐無法足額受償，又與 廣泰興公司於89年10月20日、90年1月16日通謀，而使該公 司虛偽簽發附表一所示本票，並於90年1月16日通謀訂立虛 偽和解書，故己○○並未取得附表一所示本票債權。而己○ ○復與被上訴人丙○○、戊○○通謀虛偽意思表示，使丙○ ○、己○○分別取得附表一所示編號1、2本票，其意思表示 無效，丙○○、戊○○並未取得附表一所示本票債權。但丙 ○○、戊○○先後於89年11月、90年1月間，分持附表一所 示本票向台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請裁定准許 強制執行後，再分別聲明以本票債權金額7,600萬元、1億 3,430萬元，參與89年度執字第18064號債務人廣泰興公司給 付票款強制執行事件之分配。而廣泰興公司所有之系爭土地 及其上建物經拍賣結果，除土地拍賣價金由第一順位抵押權 人即訴外人遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東商銀 ）優先部分受償外，遠東商銀就其分配不足部分，即與其餘 債權人就建物拍賣之價金1億9,453萬元按債權額比例受償， 經桃園地院於90年7月4日作成分配表，並於90年7月25日實 行分配，丙○○、戊○○因而獲得分配款各為2,805萬2,492 元、6,636萬4,877元。而就建物部分參與分配之普通債權額 ，由於丙○○及戊○○以虛偽本票債權參與分配，導致上訴 人等債權人得受分配之金額減少，因此於剔除該二筆虛偽本
票債權後，上訴人等得增加分配之金額，即為被上訴人所應 賠償之損害（詳如附表二所示）。（原審及本院前審均駁回 上訴人之請求，上訴人提起第三審上訴，經第三審廢棄，發 回本院更審）。
㈡上訴人爰依民法第184條第1項後段上訴，先位聲明求為判命 ：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人己○○與戊○ ○應連帶給付上訴人遠東建經公司1,608萬4,093元、上訴人 庚○○129萬4,102元、上訴人乙○○136萬8,883元、上訴人 丁○○135萬5,340元，及均自90年7月4日起至清償日止，按 年利率5%計算之利息。㈢被上訴人己○○與丙○○應連帶給 付上訴人遠東建經公司676萬5,665元、上訴人庚○○54萬4, 355元、上訴人乙○○57萬5,811元、上訴人丁○○57萬115 元，及均自90年7月4日起至清償日止按年利率5%計算之利息 。上訴人又主張丙○○、戊○○以不實債權參與分配，為無 法律上之原因而受利益，致廣泰興公司受有損害，爰一併起 訴代位廣泰興公司依民法第179條規定，備位聲明求為判命 ：㈠被上訴人戊○○應給付上訴人廣泰興公司2,010萬2,418 元，及自92年3月6日起至清償日止按年利率5%計算之利息， 其中之1,608萬4,093元及利息由上訴人遠東建經公司代位受 領，其中之129萬4,102元及利息由上訴人庚○○代位受領， 其中之136萬8,883元及利息由上訴人乙○○代位受領，其中 之135萬5,340元及利息由上訴人丁○○代位受領。㈡被上訴 人丙○○應給付上訴人廣泰興公司845萬5,946元，及自92年 3月6日起至清償日止按年利率5%計算之利息，其中676萬5, 665元及利息由上訴人遠東建經公司代位受領，其中之54萬 4,355元及利息由上訴人庚○○代位受領，其中57萬5,811元 及利息由上訴人乙○○代位受領，其中之57 萬0,115元及利 息由上訴人丁○○代位受領（嗣於本院前審就備位聲明變更 如前所載，復於本院再變更回復原聲明）。
三、被上訴人辯稱：
被上訴人己○○因與訴外人廣泰興公司間多年來之不動產買 賣契約糾紛，對該公司之負責人林正用提起刑事詐欺自訴， 雙方於該案第二審審理期間達成和解，由林正用簽署和解書 及系爭二紙本票交予己○○，己○○再分別轉讓予被上訴人 戊○○、丙○○等二人，戊○○等二人以該本票聲請裁定後 ，參與對廣泰興公司之執行分配，並無不當得利或侵權行為 。廣泰興公司尚積欠上訴人買賣價金尾款5,185萬元，加計7 年之違約金後始為2億餘元。爰答辯聲明：上訴及變更之訴 均駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠訴外人林正用於84年3月17日，以訴外人廣泰興公司名義， 向被上訴人己○○購買系爭土地，預備建屋出售牟利，雙方 約定總價金為1億2,950萬元，分四期給付，其中尾款應於85 年2月20日付清，惟屆期林正用仍積欠部分尾款未付。嗣林 正用以上揭土地為擔保，向訴外人遠東商銀借款，並於85年 12月3日，以上開土地為遠東商銀設定本金最高限額3億5,00 0萬元之第一順位抵押權。嗣林正用因上揭購地尾款始終未 能付清，遂於87年6月4日，再以上開土地，為己○○設定本 金最高限額3,000萬元之抵押權；其後林正用並自89年2 月1 日起至89年2月20日止，以廣泰興公司之名義陸續簽發面額 各為1,000萬元、405萬元、50萬元、15萬元、3,265萬元、 50萬元、50萬元及350萬元之本票共8張，交予己○○作為償 還上開尾款之用。嗣於89年初，廣泰興公司因周轉不靈，無 力償債，遂遭債權人即訴外人黃豐欽於89年1月12日，向桃 園地院聲請對系爭土地強制執行（案列89年度執字第1212號 、第18064號），並各函知遠東商銀及己○○等債權人參與 分配，於89年1月27日分別送達通知予遠東商銀及己○○在 案。遠東商銀因此於89年2月3日，以3億5,000萬元債權額向 桃園地院聲請參與分配，另於89年2月21日聲請將該土地上 之建物併付拍賣，嗣系爭土地及其上建物於90年4月26日併 付拍賣結果，共拍得3億4,453萬元。
㈡而林正用以清償系爭土地尾款為名，先於89年10月20日，在 己○○之住處，以廣泰興公司名義簽發如附表一編號1所示 金額、但日期空白之本票1張，交予己○○，由己○○於其 上倒填發票日為89年2月20日，到期日為89年3月20日。己○ ○再將該本票轉讓予被上訴人丙○○，復由丙○○具名，委 請訴外人即代書黃金潭於89年11月間，持該本票向桃園地院 聲請裁定強制執行，經該院於89年11月4日以89年度票字第 6701號裁定准許後確定，丙○○因此於90年3月7日，以該本 票裁定為執行名義，向桃園地院聲明參與分配，而使該院將 上開債權列入分配表，並據此分配丙○○得受償2,805萬2, 492元。
㈢林正用又於90年1月16日與己○○訂立和解書，雙方約定如 系爭土地遭法院拍賣，同意己○○以土地原售價之二倍參與 分配等語。林正用同時並以廣泰興公司名義，簽發如附表一 編號2所示金額、但日期空白之空白本票1張，交予己○○在 其上倒填發票日為85年2月20日，到期日為87年2月20日。己 ○○再將該本票轉讓予被上訴人戊○○，由戊○○具名，委 請黃金潭持該本票向桃園地院聲請裁定強制執行，經該院於 90年2月1日以90年度票字第608號裁定准許後確定，戊○○
因此於90年3月21日，以該本票裁定為執行名義，向桃園地 院聲明參與分配，而使該院將該債權列入分配表，並據此分 配戊○○得受償6,636萬4,877元。惟因訴外人遠東商銀就丙 ○○與戊○○之上開分配款執行假扣押，桃園地院並將上開 款項予以提存，故戊○○、丙○○尚未領得該等款項。林正 用、己○○、戊○○、丙○○業經本院刑事庭認定有罪並分 別判處有期徒刑確定在案，有土地登記簿謄本、不動產買賣 契約書、和解書、系爭本票、本票裁定暨確定證明書、參與 分配聲請狀、桃園地院89年度執字第18064號函、假扣押裁 定、分配表、本院前審言詞辯論筆錄、本院95年度上易字第 767號刑事判決影本在卷可稽（見原審卷第26至31、34至35 、113至114頁、發回前本院卷一第366至426、430頁、卷二 第171頁、第三審卷第298至316、325至345頁）。五、本件爭執要點為：㈠訴外人廣泰興公司與被上訴人己○○所 訂立和解契約，是否有效？㈡被上訴人己○○、戊○○、丙 ○○三人是否有效取得系爭本票債權？㈢被上訴人是否故意 共同侵害上訴人之債權分配利益？上訴人得請求賠償之金額 應為若干？㈣上訴人得否依不當得利規定代位為請求？茲就 兩造爭點分述本院得心證理由如下：
㈠廣泰興公司與己○○間之和解契約效力：
⒈按民法第72條規定，法律行為，有背於公共秩序或善良風俗 者，無效。查訴外人林正用於桃園地院89年度自字第48號被 訴刑事詐欺等案件審理中具狀辯稱：「……被告（即林正用 ）迄今既僅欠自訴人（即己○○）少部分之土地價款2,800 萬元未付，且復已依約提供土地設定本金最高限額3,000萬 元之抵押權予自訴人作上項欠款之擔保……至自訴人雖指稱 被告迄今尚欠其尾款4,785萬元未給付，實係加計算入87年2 月20日至89年2月20日該段期間之利息所致，實際上被告確 僅欠自訴人2,800萬元之價款未償……」，有刑事答辯狀影 本一份可稽（見本院前審卷二第68頁）。且林正用復曾於90 年6月18日提出聲明書，載明「本公司積欠己○○之實際債 務為本金2,800餘萬元至為明確」，有聲明書影本一份可證 （見本院前審卷一第39頁）。而林正用事後因無力支付尾款 ，遂於87年6月4日，以系爭土地為己○○設定本金最高限額 3,000萬元抵押權，已如前述，亦與林正用前揭所述互核相 符。從而若廣泰興公司尚積欠己○○尾款5,185萬元，則上 開本金最高限額抵押權所設定之金額即不可能僅為3,000萬 元，綜此足證被上訴人己○○對訴外人廣泰興公司就系爭土 地買買價金債權僅餘2,800萬元。故上訴人此部分主張，應 屬有據。
⒉廣泰興公司既然對於己○○僅欠尾款債務2,800萬元，且廣 泰興公司業於87年6月4日以系爭土地，供己○○設定本金最 高限額3,000萬元之抵押權；則廣泰興公司復自89年2月1日 起至89年2月20日止，陸續簽發面額總計5,185萬元之本票8 張予己○○，已如前述，足證己○○與廣泰興公司應已達成 合意結算其尾款與損害賠償債權共為5,185萬元。且林正用 亦於桃園地院94年度易字第218號戊○○、丙○○、己○○ 被訴刑事詐欺案件審理中到庭證稱：真正和解債權金額應該 就是5,185萬元等語，有言詞辯論筆錄影本一份在卷可按（ 見最高法院卷第159至160頁）。惟廣泰興公司卻於90年1月 16日復與己○○訂立和解書，和解書第5條並約定：「倘若 甲方（即廣泰興公司）之不動產不以拍賣方式處理，乙方（ 即己○○）願以甲方所立之本票新台幣伍仟壹佰捌拾伍萬元 正參加分配」，第6條約定：「倘若甲方之不動產受到法院 拍賣，甲方同意乙方以第1條所言之土地款之總價兩倍參與 分配，雙方不得異議」（見原審卷第114頁），卻並未記明 何以己○○得參與分配之債權額，竟因法院拍賣與否而有不 同，且亦未記載己○○對於廣泰興公司有何其他債權存在， 顯然有違常情。準此足證廣泰興公司與己○○訂立系爭和解 書之目的，係合謀於系爭土地遭執行法院強制執行拍賣時， 虛偽增加己○○之債權額以參與分配甚明。
⒊被上訴人己○○雖曾於桃園地院92年度重訴字第419號侵權 行為損害賠償事件中，以書面表列其所受損害為：其向民間 借貸高利率損失1億5,400萬元、工程停滯致施工成本增加之 損失3,000萬元、因工程延滯造成銷售所得損失400萬元、因 工程延滯賠償客戶損害600萬元、賤賣高價購買之土地損失 2,000萬元、及其因不動產遭法院查封造成身心、名譽、信 用受創損害8,000萬元，有陳報狀影本一份可按（見本院前 審卷二第162至164頁）。惟己○○就此並未舉證以實其說， 且復於本院審理時具狀陳稱：因系爭土地上之房屋尚未辦理 保存登記，無法設定抵押權，若房屋遭法院拍賣，己○○對 房屋價金無優先受償權，對其保障顯有不足，因此系爭和解 書第6條始約定由己○○以土地總價金之2倍參與分配云云， 有上訴答辯狀一份可稽（見本院卷第65頁）。準此益加足以 證明，己○○對廣泰興公司全部之實際債權僅為5,185萬元 ，而系爭和解書第6條之約定，僅係廣泰興公司為「彌補」 己○○無法就建物拍賣價金優先受償所遭受之「不利益」， 而虛偽增設己○○之債權額甚明。
⒋按債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應 為一切債務之總擔保，故依強制執行法第38條規定，參與分
配之債權人，除依法優先受償者外，應按其債權額數平均分 配。從而債權人為確保個人債權，固得向債務人追償，或與 債務人達成和解，但債權人若與債務人達成和解並虛增債權 額，持以向執行法院聲請參與分配，以獲取較多之分配款， 勢必減少其他債權人應取得之分配款成數，當然造成其他債 權人之損害，有害於客觀經濟交易安全及法律公平秩序，顯 然背於善良風俗。從而被上訴人己○○對於訴外人廣泰興公 司既然僅有尾款債權2,800萬元，連同損害賠償債權亦僅計 為5,185萬元，且己○○與廣泰興公司間所訂立之系爭和解 契約，其目的竟為避免己○○遭受不能就建物賣得價金優先 受償之不利益，顯然即為損害其他債權人公平受償之利益， 應認為違背善良風俗，依民法第72條規定，系爭和解契約應 屬無效。且訴外人遠東商銀於桃園地院起訴請求己○○、戊 ○○、丙○○給付侵權行為損害賠償事件，亦經該院認定系 爭和解書因違反民法第72條規定而無效，有桃園地院92年度 重訴字第419號民事確定判決影本一份可稽（見最高法院卷 第274頁）。是上訴人此部分主張，應屬可信。 ㈡被上訴人丙○○、戊○○、己○○三人是否有效取得系爭本 票債權：
⒈按票據固然為無因證券及文義證券，其原因關係存在與否及 其效力如何，於票據行為之效力不生影響，又票據行為之內 容，均以票據上所記載之文義為準。惟票據行為屬於法律行 為，於票據債務人與持票人通謀而為虛偽意思表示者，並無 轉讓票據權利之意思，依民法第87條第1項本文規定，其意 思表示仍為無效。且因民法第87條規定之適用對象包括契約 及有相對人之單獨行為（參照王澤鑑大法官著，民法總則， 第385、386頁，2000年版），從而無論票據行為之性質為契 約行為或單獨行為，均有該條規定之適用。另第三人主張表 意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證 責任；但表意人如主張其意思表示並非虛偽，則表意人就其 意思表示之真正即應負舉反證證明之責。
⒉己○○對於訴外人廣泰興公司既然僅有尾款債權2,800萬元 ，連同損害賠償債權亦僅計為5,185萬元，廣泰興公司亦已 自89年2月1日起至89年2月20日止簽發面額總計5,185萬元之 本票8張予己○○；但廣泰興公司竟然先後於89年10月20日 、90年1月16日復簽發如附表一所示本票2張予己○○，金額 高達2億1,030萬元，而己○○並未證明其對廣泰興公司有何 其他債權存在，已如前述。且己○○於89年10月20日即廣泰 興公司簽發如附表一編號1所示本票之同時，曾出具承諾書 載明：「……茲因廣泰興建設（股）公司為依買賣契約書及
切結書內容所載之規定，同意立新台幣七千六百萬元正之金 額，補償立書人（即己○○）因該不動產拍賣所造成之損失 ……」，有承諾書影本一份在卷可查（見原審卷第236頁） 。足證廣泰興公司簽發該張本票之原因，乃因己○○認系爭 土地經拍賣後，其債權恐難以全額受償，為減少損失起見， 而與廣泰興公司謀議，由廣泰興公司簽發如附表一編號1所 示本票予己○○，以便於向法院聲請准許本票強制執行裁定 ，藉此虛增己○○參加分配之債權額。又廣泰興公司與己○ ○於90年1月16日訂立和解契約，其目的亦在於虛偽增設己 ○○之債權額，有如前述；則廣泰興公司於同日簽發如附表 一編號2所示本票予己○○，顯然亦係以虛增己○○之債權 額為目的。此外廣泰興公司先於89年10月20日簽發如附表一 編號1所示金額、但日期空白之本票1張，交予己○○，由己 ○○於其上倒填發票日為89年2月20日，到期日為89年3月20 日；廣泰興公司復於90年1月16日簽發如附表一編號2所示金 額、但日期空白本票1張，交予己○○在其上倒填發票日為 85年2月20日，到期日為87年2月20日，亦如前述，則己○○ 若確實對廣泰興公司享有系爭本票債權，何須倒填本票發票 日與到期日？且實際日期與票載日期相去甚遠？顯然違背常 情。足證廣泰興公司與己○○間簽發附表一所示本票之票據 行為，係通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項本文規定 ，該等票據行為無效，己○○並未取得附表一所示本票債權 。
⒊另桃園地院92年度簡上字第245號民事確定判決雖認為，廣 泰興公司之法定代理人林正用與己○○之間，因系爭土地買 賣發生糾紛，己○○並對林正用自訴詐欺，雙方顯已撕破情 面而處立對立狀態，難認有通謀虛偽簽發系爭本票之情事， 有該判決影本一份可稽（見本院卷第77頁）。惟己○○自訴 林正用詐欺一案，經桃園地院於89年8月24日以89年度自字 第48號判決林正用無罪後，己○○復提起上訴（案列本院89 年度上易字第4225號）；至於廣泰興公司簽發附表一所示本 票時間為89年10月20日、90年1月16日，而己○○則於89年 12月13日撤回對林正用自訴案件之上訴，有上開刑事判決、 撤回上訴聲請書影本各一份可按（見本院前審卷一第41至46 頁、卷二第60頁）。足證廣泰興公司先後簽發附表一所示本 票，與己○○撤回刑事上訴之時間緊密相接，顯然係通謀以 己○○撤回上訴及廣泰興公司簽發虛偽本票二者互為條件， 分別達到林正用免遭刑事訴追及己○○虛增債權額之目的。 是上開民事判決之認定，亦不足為己○○有利之判斷。 ⒋又上訴人主張被上訴人丙○○、戊○○並無資力出借己○○
各7,600萬元及1億3,430萬元，且戊○○為己○○之胞弟， 丙○○則與己○○育有一女，三人關係密切，足證被上訴人 等係通謀而設立虛偽之本票債權等語。經查被上訴人己○○ 自承：戊○○為伊之胞弟，丙○○為伊之表妹，有言詞辯論 筆錄在卷可稽（見原審卷第79頁），且丙○○與己○○確實 育有一女，有法務部戶役政查詢資料一份在卷可按（本院前 審卷三第55頁）。又依上訴人聲請本院前審調查丙○○及戊 ○○自80年至91年之全部報稅暨財產總歸戶資料所示，可知 丙○○自87年至91年之所得金額總計為6萬4,549元，且多為 股利或利息所得，歷年之不動產財產總額則均為103萬240元 ；而戊○○任職財政部台北關稅局，為一公務員，自87年至 91年5月間之所得資料，總計為475萬3,054元，每年平均不 到100萬元，歷年之不動產財產總額則均為2,323萬2,011元 ，有本院務電子閘門資料查詢表一份在卷可證（見本院前審 卷一第197至220頁）。又依上訴人聲請本院前審調查丙○○ 之勞工保險投保資料所示，丙○○投保單位為桃園縣針車職 業工會，投保紀錄從74年到87年，投保薪資至多僅為1萬9, 200元，有勞工保險局書函在卷可證（見本院前審卷一第242 至244頁）在卷可憑，並為兩造所不爭執。則依丙○○及戊 ○○之財產資料所示，是否有足夠資力出借巨款予己○○， 確實可疑。此外丙○○雖於原審自陳，己○○曾陸續向伊借 款七、八百萬元；但己○○則稱向丙○○借款之本金約一千 萬元，二人之陳述差異甚大，且就借款時間、次數與歷次金 額之陳述均不相同，至於戊○○則未陳報（見原審卷第84、 85頁）。又己○○於桃園地院檢察署91年度他字第1284號案 偵查中陳稱：伊欠丙○○九百多萬元，欠戊○○二千多萬元 ；復於桃園地院92年度簡上字第245號確認本票債權不存在 事件審理中陳稱：因為與丙○○、戊○○為親人，所以一直 沒有結算清楚，也沒有記錄借款情形，有訊問筆錄影本在卷 可稽（見本院前審卷二第87、97頁）。嗣經本件原審、本院 前審諭知丙○○、戊○○應證明與己○○間之債權債務關係 後（見原審卷第161頁、本院前審卷一第183頁言詞辯論筆錄 ），被上訴人等人仍未就此加以說明，亦未提出任何金錢往 來之證據。從而上訴人既已舉證證明被上訴人共謀虛構債權 參與分配，已如前述；但被上訴人等人並未盡舉反證之證明 之責，亦未證明己○○與丙○○、戊○○二人之間有何原因 關係存在，從而己○○憑空轉讓鉅額本票予丙○○與戊○○ ，顯然違背常情。此外己○○、戊○○、丙○○因相互勾結 ，製造不實之假債權，均經本院刑事庭認定有罪並分別判處 有期徒刑確定在案，已如前述，因此上訴人主張被上訴人三
人通謀而為虛偽票據行為，其意思表示無效，丙○○及戊○ ○並未取得系爭本票債權等語，應屬可信。
㈢被上訴人是否故意共同侵害上訴人之債權分配利益： ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；又數 人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法 第184條第1項、第185條第1項定有明文。經查被上訴人己○ ○對訴外人廣泰興公司全部之實際債權僅為5,185萬元，但 二人卻通謀而虛偽訂立和解書，而使己○○取得土地總價金 2倍之債權，二人復通謀而為虛偽票據行為，使己○○另行 取得如附表一所示高達2億1,030萬元之鉅額本票債權；嗣後 己○○再與丙○○、戊○○通謀而為虛偽票據行為，使丙○ ○及戊○○取得系爭本票債權，並進而持以聲請本票裁定並 於強制執行程序參與分配，導致上訴人得受分配清償之債權 金額因而減少，是被上訴人等之上開故意行為，顯然違背善 良風俗，與上訴人所受該等損害間，具有相當因果關係，從 而被上訴人等即應依民法第184條第1項後段、第185條第1項 規定連帶賠償上訴人所受損害。
⒉按桃園地院89年度執字第18064號強制執行事件中，債務人 廣泰興公司所有之系爭土地及其上建物經拍賣結果，除土地 拍賣之價金由第一順位抵押權人即訴外人遠東商銀優先部分 受償外，遠東商銀就其分配不足部分，即與其餘債權人就建 物拍賣之價金按債權額比例受償。而就建物部分參與分配之 普通債權額，由於丙○○及戊○○以虛偽本票債權參與分配 ，導致上訴人等得受分配之金額減少，因此於剔除該二筆虛 偽本票債權後，上訴人等得增加分配受償之金額，即為被上 訴人所應連帶賠償之損害。又全部普通債權人就建物部分拍 賣價金聲明參與分配之債權總數為3億2,872萬1,149元，其 中上訴人遠東建經公司之債權額合計為8,081萬3,100元，占 全部參與分配債權（不包括上開虛偽債權）比率為24.5841% ；上訴人庚○○為650萬2,027元，比率為1.9780%；乙○○ 為687萬7,808元，比率為2.0923%；丁○○為680萬9,753元 ，比率為2.0716%，有分配表影本及上訴人計算書在卷可證 （見最高法院卷第330至339頁、原審卷第10頁即本判決附表 二）。
⒊而剔除被上訴人丙○○之上開虛偽本票債權2,752萬492元後 ，上訴人等因此得增加受分配之金額分別為遠東建經公司67 6萬5,665元（2,752萬492元×24.5841%）、庚○○54萬4,35 5元（2,752萬492元×1.9780%）、乙○○57萬5,811元（2,7 52萬492元×2.0923%）、丁○○57萬115元（2,752萬492元
×2.0716%）。故上訴人主張被上訴人己○○與丙○○應連 帶給付上訴人各如上開金額，應屬可採。
⒋另剔除戊○○之上開虛偽本票債權6,542萬4,777元後，上訴 人等因此得增加受分配之金額分別為遠東建經公司1,608萬4 ,093 元（6,542萬4,777元×24.5841%），庚○○129萬4,10 2元（6,542萬4,777元×1.9780%）、乙○○136萬8,883元（ 6,542萬4,777元×2.0923%）、丁○○135萬5,340元（6,542 萬4,777元×2.0716%）。故上訴人主張被上訴人己○○與戊 ○○應連帶給付上訴人各如上開金額，亦屬可採。 ⒌末按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀；因回復原狀而應給付金錢 者，自損害發生時起，加給利息；遲延之債務，以支付金錢 為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法 第213條第1項、第2項、第233條第1項前段分別定有明文。 本件被上訴人共同以背於善良風俗之方法加損害於上訴人， 而上訴人受有損害之時間，應為執行法院作成分配表後實行 分配之日即90年7月25日，故上訴人請求被上訴人己○○與 丙○○、己○○與戊○○分別連帶給付自該日起至清償日止 ，按年利率5%計算之法定遲延利息，應屬有據。至於上訴人 主張被上訴人應自侵權行為完成日起負遲延責任，亦即執行 法院作成分配表即90年7月4日起算遲延利息云云，惟執行法 院尚未實行分配之前，上訴人尚未受有損害，則被上訴人自 尚不因此而對上訴人負有損害賠償責任，亦無遲延責任可言 。是上訴人此部分利息之請求，尚非正當，應駁回上訴。六、綜上所述，上訴人主張被上訴人己○○與訴外人廣泰興公司 通謀虛偽訂立和解書，復通謀而為虛偽之票據行為，使己○ ○另行取得如附表一所示之鉅額本票債權；嗣後己○○再與 被上訴人丙○○、戊○○通謀而為虛偽之票據行為，使丙○ ○及戊○○取得系爭本票債權，並進而持以聲請本票裁定並 於強制執行程序參與分配，導致上訴人受有損害，從而訴請 己○○與丙○○應連帶給付遠東建經公司676萬5,665元、庚 ○○54萬4,355元、乙○○57萬5,811元、丁○○57萬115元 ，及己○○與戊○○應連帶給付上訴人遠東建經公司1,608 萬4,093元，庚○○129萬4,102元、乙○○136萬8,883元、 丁○○135萬5,340元，並自90年7月25日即執行法院實行分 配之日起至清償日止，按年息5%計付利息，為有理由，應予 准許。其逾此部分之利息請求，為無理由，應予駁回。原判 決未予詳酌，就上訴人請求有理由部分，遽行駁回上訴人之 請求，尚有違誤，上訴人此部分上訴為有理由，應由本院廢 棄改判如主文第2、3項所示。又上訴人勝訴部分，上訴人先
位聲明既屬有理由，其備位聲明本金部分即無庸審究；而先 位之訴一部利息請求無理由部分，與備位聲明內容無涉，備 位之訴亦無須對之另為審酌，附此敘明。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據， 經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此 敘明。
八、據上論結，本件上訴先位聲明為一部有理由，一部無理由， 依民事訴訟法第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文 。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日 民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
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