臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第288號
上 訴 人 庚○○
訴訟代理人 陳生全律師
被 上訴人 戊○○
甲○○
午○○
乙○○
壬○○
卯○○
辛○○
子○○
寅○○
辰○○
癸○○
酉○○
巳○○○
丑○○
丙○○
丁○○
未○○
申○○
共 同
訴訟代理人 楊景超律師
己○
上列當事人間請求返還共有土地事件，上訴人對於中華民國96年
3月30 日臺灣台北地方法院94年度重訴字第1363號第一審判決，
提起上訴，被上訴人並擴張訴之聲明，本院於中華民國96年11月
20 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人㈠應將坐落台北市○○區○○段二小段 477地號土地上如原判決附圖甲、乙部分所示面積共五十九平方公尺之建物拆除，將土地返還予被上訴人戊○○、甲○○及其他共有人全體。㈡應給付被上訴人戊○○新臺幣肆萬玖仟玖佰叁拾柒元，及自民國九十四年十二月二十九日起至返還前項土地之日止，按月給付捌佰叁拾肆元，並自各期應給付之翌日起至各期清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢應給付被上訴人甲○○新臺幣壹萬零柒佰元，及自民國九十四年十二月二十九日起至返還㈠所示土地之日止，按月給付新台幣壹仟零肆拾玖元，並自各期應給付之翌日起至各期清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣應分別給付被上訴人午○○、乙○○、壬○○、卯○○、辛○○
、子○○、寅○○、辰○○、癸○○、酉○○、巳○○○、丑○○、丙○○、丁○○、未○○及申○○，各新臺幣貳萬肆仟叁佰伍拾柒元、叁萬捌仟陸佰柒拾柒元、陸萬貳仟陸佰陸拾陸元、捌萬肆仟叁佰貳拾柒元、伍萬零柒佰玖拾伍元、伍萬壹仟零叁拾捌元、柒萬叁仟貳佰肆拾元、伍萬零柒佰玖拾伍元、陸萬貳仟伍佰肆拾肆元、叁萬零玖佰陸拾陸元、叁萬零玖佰陸拾陸元、叁萬柒仟柒佰壹拾陸元、伍萬貳仟零玖拾元、貳仟玖佰貳拾叁元、柒萬叁仟伍佰伍拾玖元、伍萬零柒佰玖拾伍元，及均自民國九十四年十二月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。擴張之訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。擴張之訴訴訟費用由被上訴人午○○、乙○○、壬○○、卯○○、辛○○、子○○、寅○○、辰○○、癸○○、酉○○、巳○○○、丑○○、丁○○、未○○及申○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人午○○、乙○○、壬○○、卯○○、辛○○、子○ ○、寅○○、辰○○、癸○○、酉○○、巳○○○、丑○○ 、丙○○、丁○○、未○○及申○○部分，於原審聲明求為 命上訴人分別給付被上訴人午○○、乙○○、壬○○、卯○ ○、辛○○、子○○、寅○○、辰○○、癸○○、酉○○、 巳○○○、丑○○、丙○○、丁○○、未○○及申○○，各 8萬7,603 元、25萬2,872元、37萬6,346元、20萬4,965元、 20萬5,953元、21萬6,883元、20萬4,965元、10萬8,703元、 12萬4,954元、12萬4,954元、6萬9,364元、15萬9,171元、6 萬643元、29萬6,829元、20萬4,965 元，及均自起訴狀繕本 送達上訴人之翌日起（即94年12月29日）至清償日止，按年 息5%計算之利息；經原審判決命上訴人應分別給付被上訴人 午○○、乙○○、壬○○、卯○○、辛○○、子○○、寅○ ○、辰○○、癸○○、酉○○、巳○○○、丑○○、丙○○ 、丁○○、未○○及申○○，各24,357元、38,677、62,666 元、84,327元、5,0795元、51,038元、73,240元、50,795元 、62,544元、30,966元、30,966元、37,716元、52,090元、 2,923元、73,559元、50,795 元，及均自民國九十四年十二 月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其 等（丙○○除外）於本院另擴張聲明，求為命上訴人自94年 12月29日起至如原判決附圖甲、乙部分所示面積共59平方公 尺之建物拆除，將土地返還予共有人全體之日止，按月於月
底日分別再給付被上訴人午○○、乙○○、壬○○、卯○○ 、辛○○、子○○、寅○○、辰○○、癸○○、酉○○、巳 ○○○、丑○○、丁○○、未○○、申○○，各407元、646 元、1,047元、1,558元、849元、850元、1,229元、849元、 1,045元、517元、517元、1,015元、499元、1,229 元、849 元，並自各期應給付之翌日起至各期清償日止，按年息百分 之五計算之利息，為聲明之擴張，無須對造之同意，合先敘 明。
二、被上訴人主張：
㈠除被上訴人丙○○外，兩造均為坐落台北市○○區○○段二 小段477 地號土地（下稱系爭土地）之共有人，及系爭土地 上「環翠儷宮大廈」建物之區分所有權人。又「環翠儷宮大 廈」為地上7層、地下1層之建築物，其全部建築平面面積， 占系爭土地239.68平方公尺，餘206.32平方公尺為法定空地 。惟系爭土地未經共有人協議分管，上訴人復未徵得其他共 有人同意，即擅於系爭土地之法定空地上搭蓋圍牆、屋頂成 為房屋（下稱系爭違建）占為己用，業據台北市政府工務局 建築管理處75 年1月24日查報違建在案。是上訴人系爭違建 無權占有系爭土地部分，被上訴人戊○○、甲○○爰依民法 第767條、第821條規定，請求上訴人拆除系爭違建，並將系 爭違建所佔系爭土地返還予其二人及其他共有人全體。又上 訴人系爭違建無權占有系爭土地部分，依社會通常觀念，可 認受有相當於租金之利益，且被上訴人等其他共有人因此受 有相當於租金之損害，爰依民法第179 條規定，請求上訴人 分別給付自各該被上訴人如訴之聲明第⒉項至第⒋項所示金 額之不當得利。
㈡被上訴人丙○○係於84年10 月5日取得系爭土地持分，權利 範圍為513/10000。嗣於93年11月15 日將其應有部份出售讓 與被上訴人甲○○，雖被上訴人丙○○現已非系爭土地之共 有人，然其係請求該期間之不當得利，未請求上訴人拆屋還 地，自無不可。次依「環翠儷宮大廈」建築竣工一層平面圖 所示，上訴人所有門牌號碼台北市○○○路○段151巷25之1 號之房屋，僅標示落地窗（DW）位置，並無附有台階之標示 ，且依上訴人上址房屋之建物測量成果圖，亦無上訴人所指 所謂台階部分，是被上訴人主張上訴人無權占有之面積並無 錯誤。又上訴人於74年10月間，向建商冠漢實業股份有限公 司（下稱冠漢公司）購屋時，即要求冠漢公司在系爭土地之 法定空地上建築圍牆，是由上訴人所有上址房屋之外觀上， 無從分辨圍牆內之空地是否係大廈共用之法定空地。至「環 翠儷宮大廈」於92年8 月間成立管理委員會，調閱大廈建築
物一層平面圖後，始發現上訴人無權占有該法定空地，各區 分所有權人與上訴人旋於92年12月間開會協調，當時上訴人 雖亦提出賠償方案，然僅有少數人附和之，益證上訴人占用 系爭土地之法定空地迄今，從未徵得其他共有人全體之同意 。其後，「環翠儷宮大廈」管理委員會又於95 年6月30日召 開區分所有權人會議，欲給予上訴人協調機會，然上訴人相 應不理，與會之區分所有權人亦均否認曾同意上訴人得無償 使用系爭土地北、東兩側法定空地。
㈢「環翠儷宮大廈」係地主與冠漢公司所合建，雙方按比例分 配房屋數量，然對於大廈及坐落基地之共用部分並無分管約 定。任一共有人欲就共用部分（如：法定空地）使用收益， 應徵得他共有人全體之同意。縱令上訴人與冠漢公司間土地 房屋買賣契約約定大廈北側空地由上訴人管理使用，亦僅屬 渠二人間之債務約定，並不能拘束其他共有人。而上訴人所 指圍牆及打地樁柱四根，係上訴人要求冠漢公司所建，冠漢 公司交付上訴人時，所有權即移轉於上訴人，其後上訴人更 於其上擴建搭蓋圍牆、屋頂等設施。是系爭違建顯為上訴人 所有。又訴外人耀德營造有限公司（下稱耀德公司）承造「 環翠儷宮大廈」隔鄰之「大安富貴大廈」（即建造執照號碼 台北市77 建字第250號工程），施工中損壞「環翠儷宮大廈 」房屋，遂與大廈全體住戶簽訂損害賠償和解書，縱上訴人 因系爭建物受損而受領損害賠償金，亦不得據此推論其他共 有人明示或默示同意上訴人占有使用系爭土地之法定空地。 ㈣「環翠儷宮大廈」之合建地主有訴外人康有禮、劉世謹、李 茜、被上訴人卯○○、訴外人余伴金、李國華、李歐修、被 上訴人申○○及冠漢公司等九人，證人劉代瑞並不在其列， 被上訴人復已提出李茜、卯○○等人與冠漢公司之合建契約 ，證明該等合建契約並未對於大廈一樓之法定空地為分管協 議，冠漢公司自亦無權擅自劃分管理使用，是證人劉陳錢妹 所述，僅屬其個人意見，不足以證明分管契約存在。又系爭 土地之法定空地，為大廈之共用部分，上訴人對之有無專用 權，應以共有人間有無分管協議為據，非以上訴人購屋價格 為斷，且一樓房屋出入便利，又可作商業用途使用，上訴人 購屋價格較高亦屬正常。上訴人所涉竊佔刑事案件，係認追 訴權時效已過，而為免訴判決，不得據此認定上訴人係有權 占有。
㈤租金之定期給付請求權，固因五年間不行使而消滅，惟無權 占用他人之土地者，其所受利益，為使用本身，「相當之租 金」僅係原受利益依其性質不能返還時所計算之價額，不得 僅因不當得利請求權之標的為「相當於租金之利益」，即適
用該五年之短期時效，故本件不當得利返還請求權，仍應適 用民法第125條所定15年時效期間。
㈥系爭土地之法定空地，係供「環翠儷宮大廈」住戶停車及防 空避難、火災逃生出入巷道之用，詎上訴人罔顧公共安全， 明知系爭土地之共有人間就法定空地並無分管協議，竟擅自 占有使用且加蓋違建，且將位於渠房屋東側空地上之大廈地 下室逃生出入口，以鋼筋水泥封堵。嗣至94年間台北市政府 工務局要求上訴人拆除並恢復原狀，上訴人亦僅將逃生出入 口打通，至該出入口上方，仍為上訴人占用中（即上訴人搭 蓋之廚房、浴室、房間部分），並未回復該處出入巷道之原 狀，上訴人所為顯然侵害其他共有人權益，影響公安甚鉅， 是上訴人故為侵權行為而負擔之債，依民法第339 條規定， 不得主張抵銷。又被上訴人亦否認上訴人所指位在大廈屋頂 平台、一樓法定空地、樓梯間等處之使用面積數據，況被上 訴人是否侵害上訴人之共有權，亦與本案無涉。聲明求為判 決：⒈上訴人將系爭違建面積59平方公尺之建物拆除，將該 部分土地返還被上訴人戊○○、甲○○及其他共有人全體； ⒉上訴人應給付被上訴人戊○○138,510 元，及自起訴狀繕 本送達上訴人之翌日起（即94年12月29日）至返還系爭土地 之日止，按月給付1,191 元，並自各期應給付之翌日起至各 期清償日止，按年息5%計算之利息；⒊上訴人應給付被上訴 人甲○○14,985元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起（ 即94年12月29 日）至返還系爭土地之日止，按月給付1,498 元，並自各期應給付之翌日起至各期清償日止，按年息5%計 算之利息；⒋上訴人應分別給付被上訴人午○○、乙○○、 壬○○、卯○○、辛○○、子○○、寅○○、辰○○、癸○ ○、酉○○、巳○○○、丑○○、丙○○、丁○○、未○○ 及申○○，各87,603元、252,872元、376,346 元、204,965 元、205,953元、216,883元、204,965元、108,703元、124, 954元、124,954元、69,364元、159,171元、60,643元、296 ,829 元、204,965元，及均自起訴狀繕本送達上訴人之翌日 起（即94年12月29日）至清償日止，按年息5%計算之利息等 語。
三、上訴人則以：
㈠被上訴人丙○○並非系爭土地之共有人，其提起本件訴訟， 並無理由。又系爭一樓建物附有台階，面積7.11平方公尺， 該部分並未佔用法定空地，被上訴人請求上訴人拆除，自無 理由。另如原判決附圖所示甲、乙部分範圍內之圍牆、鐵門 及圍牆內側四根地樁，為「環翠儷宮大廈」建商冠漢公司於 74年間所修築，附屬於法定空地；至該複丈成果圖所示丙部
分空地，面積6 平方公尺，則為大廈主體建物之一部，不屬 法定空地範圍。故被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地面 積為59平方公尺，顯然有誤；其請求上訴人拆除上開複丈成 果圖所示甲、乙及丙部分範圍內之建物，即屬無理。 ㈡系爭違建於79 年4月以前即已存在，且與目前上訴人所有門 牌號碼為台北市○○○路○段151巷25之1號之房屋外觀相符 ，僅上址房屋之屋頂加蓋而已。又被上訴人卯○○、申○○ 等二人為74年間與建商合建「環翠儷宮大廈」之地主；被上 訴人戊○○、丁○○、丙○○等三人，則為另一合建地主李 茜之繼承人；被上訴人壬○○、辛○○、未○○、辰○○、 酉○○、巳○○○等六人，則於74年間，向建商購得大廈房 地；至其餘被上訴人則為其後轉手購得大廈房地，76年間「 環翠儷宮大廈」隔鄰之「大安富貴大廈」進行地基施工發生 鄰損，經台北市建築師公會於79年3月9日勘定，上訴人使用 大廈一樓空地搭蓋系爭違建之受損情形，且鑑定上訴人應受 分配賠償金63,450元，嗣至79年9月27 日再經「環翠儷宮大 廈」全體住戶18人，其中包括被上訴人卯○○、戊○○、丁 ○○、丙○○、壬○○、辛○○、未○○、辰○○、酉○○ 、巳○○○及申○○等人，均與房屋鄰損加害人耀德公司簽 訂和解書，且均同意上訴人受領上述賠償金，足證被上訴人 等系爭土地其他共有人，當時即知悉且同意上訴人管理使用 一樓空地之現況及上訴人所增建方式。其後，上訴人亦曾與 「環翠儷宮大廈」管理委員會協調，復經被上訴人丙○○（ 時任管理委員會主任委員）及其他出席住戶卯○○等八人簽 名同意上訴人搭蓋系爭違建。被上訴人等人均長期居住於「 環翠儷宮大廈」，被上訴人戊○○、丁○○、丙○○等人又 繼承自地主李茜而成為「環翠儷宮大廈」之區分所有權人與 系爭土地之共有人，均應繼受前手之法律關係，且歷年來因 上述鄰損事件之協調過程，被上訴人等人應均已知悉並同意 上訴人在系爭土地上搭蓋系爭違建，臺灣高等法院93年度上 易字第902 號刑事判決亦同此認定，是以，兩造間至少存在 默示之分管契約，上訴人自有權管理使用如原判決附圖所示 甲、乙部分之法定空地，被上訴人提起本件訴訟，違反民法 第148條規定，有濫用權利之嫌。
㈢「環翠儷宮大廈」自74年間建築完成使用時起，區分所有權 人及系爭土地之共有人實際上即已劃定使用範圍，分別使用 共有部分，且彼此間對各自占有管領收益部分，均互相容忍 ，未予干涉，已歷年有所，如被上訴人甲○○、戊○○、訴 外人楊涵馨等三人，即分別於大廈頂樓加蓋；被上訴人丁○ ○、卯○○等二人，則分別於門牌號碼各為台北市○○○路
○段151巷31號一樓、29 號一樓之房屋後方空地上加蓋；被 上訴人何玉玲、申○○、寅○○及訴外人楊涵馨又在同上址 25號7樓、6樓之1及4 樓之1等處樓梯間加裝鐵門，其餘住戶 亦於大廈地下室加設障礙物。上訴人購屋當時，「環翠儷宮 大廈」建商表示七樓頂三戶，與底樓二戶後面均加蓋，建商 提供之土地房屋買賣契約書附帶條款第7 條亦約明：「本戶 北側空地由乙方（指上訴人）管理使用」，且建商於一樓空 地築牆，又特別打四根柱子供上訴人日後隔鄰比照加蓋。另 「環翠儷宮大廈」全體合建地主與建商約定，門牌號碼為台 北市○○○路○ 段151巷25之1號之房屋歸建商所有，該房屋 周圍一樓空地由建商管理使用，同意建商在一樓空地周圍興 建圍牆等，而上訴人既向建商購得上址房屋，即同受該等約 定之拘束。凡此亦證系爭土地之共有人間存在默示分管契約 ，上訴人並非無權占有系爭土地。
㈣系爭土地之北側及東側空地，原即由「環翠儷宮大廈」建商 在大廈之北側及東側修築圍牆銜接，且建造鐵門，復在圍牆 內側舖打地樁四根，上訴人自74 年10月2日向建商購屋後， 迄未變動或擴增其範圍，自不得謂上訴人有何侵權行為。而 「環翠儷宮大廈」之區分所有權人，除上訴人外，均未經由 系爭土地之北側空地出入，上訴人與建商間土地房屋買賣契 約書附帶條款第7 條，亦已約明系爭土地之北側空地由上訴 人管理使用，故系爭土地之北側及東側空地，具有構造上及 利用上的獨立性，由上訴人單獨使用管理，於法並無不合。 況上訴人之區分所有建物位在一樓，並非面向復興南路2段1 51巷道，所購價格又比其他樓層高出許多，綜觀位在其他大 廈之一樓房屋，前後空地多歸由一樓住戶管理使用，無須付 費，已為房地產市場之消費者所普遍接受，而成為社會習慣 ，故上訴人單獨使用系爭土地之北側及東側空地，並無不當 。
㈤租金之請求權時效為五年，是被上訴人請求上訴人給付相當 於租金之不當得利，距今逾五年部分，已罹於時效，故被上 訴人該部分請求為無理由。
㈥如認系爭土地之所有權人或「環翠儷宮大廈」之區分所有權 人間並無分管協議存在，則被上訴人甲○○、戊○○、卯○ ○、丁○○、楊安勝、丑○○等人分別於大樓屋頂平台、一 樓基地上其餘空地、四樓及樓樓梯間等處，加蓋、搭建水泥 磚造建物或裝設鐵門，均逾越其等應有部分而為使用收益， 侵害上訴人權利，依社會通念，其等亦獲有相當於租金之不 當得利，且致上訴人因此受損害，上列各被上訴人自應負賠 償責任，上訴人爰以此不當得利返還請求權為主動債權，各
對被上訴人甲○○主張抵銷13,647 元並按月抵銷227元、對 被上訴人戊○○主張抵銷9,125元並得按月抵銷152元；另對 被上訴人卯○○、丁○○、寅○○及丑○○則依序主張抵銷 8,940元、19,944元、319元及319元等語，資為抗辯。四、原審判命上訴人將系爭土地上如原判決附圖甲、乙部分所示 面積共59平方公尺之建物拆除，將土地返還予被上訴人戊○ ○、甲○○及其他共有人全體。上訴人應給付被上訴人戊○ ○49,937元，及自民國94年12月29日起至返還前項土地之日 止，按月給付834 元，並自各期應給付之翌日起至各期清償 日止，按年息5%計算之利息。上訴人應給付被上訴人甲○○ 10,700元，及自民國94年12月29日起至返還第一項所示土地 之日止，按月給付1,049 元，並自各期應給付之翌日起至各 期清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人應分別給付被上 訴人午○○、乙○○、壬○○、卯○○、辛○○、子○○、 寅○○、辰○○、癸○○、酉○○、巳○○○、丑○○、丙 ○○、丁○○、未○○及申○○，各24,357元、38,677元、 62,666元、84,327元、50,795元、51,038元、73,240元、50 ,795 元、62,544元、30,966元、30,966元、37,716元、52, 090元、2,923元、73,559元、50,795元，及均自民國九十四 年十二月二十九日起至清償日止，按年息5%計算之利息。駁 回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服 ，已確定。
五、上訴人就其敗訴部分提起上訴，求為將其敗訴部分廢棄，並 駁回上被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請；並求為駁 回擴張之訴。其除引用於原審之陳述外，補陳略以： ㈠冠漢公司與地主合建時即約定一樓空地由一樓住戶使用，七 樓頂由七樓住戶使用。
㈡上訴人使用系爭土地已達20年，而被上訴人何玉玲於25 號7 樓之1頂樓加蓋；被上訴人戊○○於25號7 樓之2頂樓加蓋； 被上訴人丁○○於31號一樓後空地上加蓋；住戶楊涵馨於25 號七樓頂樓加蓋；被上訴人卯○○於29號一樓後空地上加蓋 ；被上訴人何玉玲及住戶楊涵馨於25號七樓加設鐵門（參原 審被證4、5、6、9、10、11），全體住戶對此長期以來亦均 無任何干涉而相戶容忍。而76年間隔壁大安富貴大廈施工時 ，本大廈之建物嚴重受損，於鑑定勘查受損情形時，全體住 戶亦均知上訴人有使用本件土地之事實，亦均未干涉，而容 許上訴人繼續使用本件土地，亦可認全體住戶間有默示之分 管契約存在，最高法院87年台上字第1359號、83年台上字第 1282號、83年台上字第1377號判決，亦同此旨。 ㈢本件土地內之圍牆、鐵門及圍牆內之四根地樁乃冠漢公司所
修建，被上訴人請求上訴人拆除，於法無據。
六、被上訴人求為駁回上訴。被上訴人午○○、乙○○、壬○○ 、卯○○、辛○○、子○○、寅○○、辰○○、癸○○、酉 ○○、巳○○○、丑○○、丁○○、未○○、申○○並擴張 訴之聲明，求為命上訴人自94年12月29日起至系爭土地上如 原判決附圖甲、乙部分所示面積共59平方公尺之建物拆除， 將土地返還予共有人全體之日止，按月於月底日分別依序給 付肆佰零柒元、陸佰肆拾陸元、壹仟零肆拾柒元、壹仟伍佰 伍拾捌元、捌佰肆拾玖元、捌佰伍拾元、壹仟貳佰貳拾玖元 、捌佰肆拾玖元、壹仟零肆拾伍元、伍佰壹拾柒元、伍佰壹 拾柒元、壹仟零拾伍元、肆佰玖拾玖元、壹仟貳佰貳拾玖元 、捌佰肆拾玖元，並自各期應給付之翌日起至各期清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。其除引用於原審之陳述外， 補陳略以：
㈠地主與冠漢公司合建時對於法定空地並無分管協議，冠漢公 司更無權擅自劃分管理使用。
㈡本件並無明示或默示分管契約存在。上訴人辯稱自74年系爭 房屋建築完成使用起，共有人間各自占有管領之部分，互相 容忍，認有默示分管契約之存在，不足為採。
㈢本件土地內之所築圍牆、鐵門及圍牆地樁柱四根，係上訴人 向建商冠漢公司要求交屋所建造，上訴人有所有權及處分權 ，上訴人系爭違建，亦經台北市政府工務局建築管理處於75 年1月24 日違建查報在案，被上訴人等系爭土地其他共有人 ，本於所有權請求上訴人一併拆除築圍牆、鐵門及圍牆地樁 柱四根等設施，即屬有據。
㈣使用執照建築竣工一層平面圖中（見原證三），上訴人之一 樓房屋並無標示附有台階，而是標示落地窗（DW）位置，且 被上訴人調閱上訴人一樓房屋位置及面積之建物測量成果圖 ，亦無顯示台階部分（見原證十一）。
㈤丙○○持分513/10000系爭土地登記日期為84年10月5日，於 93年11月15日買賣讓與甲○○，丙○○雖然現非系爭房地所 有權人，但其係請求其共有權利期間遭上訴人占有系爭空地 相當於租金之不當得利，難謂非無理由。
㈥上訴人對於被上訴人戊○○、甲○○為抵銷抗辯，請求測量 該二人占用面積及鑑價云云，惟查戊○○、甲○○所有之七 樓房屋之屋頂平台，非屬於「環翠儷宮大廈」建物區分所有 權人之共用部分（參附件四），即其二人所有之七樓屋頂建 物所占用之屋頂平台非屬於全體住戶共用部分，且屋頂之建 物係屬公寓大廈管理條例公佈實施前之建物，縱令使用執照 記載「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」，亦僅屬於違建問
題，與共用部分無關，無侵害他共有人之權利。七、被上訴人主張除被上訴人丙○○外，兩造均為系爭土地之共 有人，及系爭土地上「環翠儷宮大廈」建物之區分所有權人 。又「環翠儷宮大廈」為地上七層、地下一層之建築物，其 全部建築平面面積，占系爭土地239.68平方公尺，餘206.32 平方公尺為法定空地。上訴人於系爭土地之法定空地上搭蓋 如原判決附圖系爭違建，占為己用等情，為兩造所不爭，亦 有系爭土地登記簿謄本可稽，並經原審履勘現場及函請台北 市大安地政事務所派員鑑測，有勘驗筆錄及複仗成果圖，在 卷可稽（見原審卷第54 -57頁），堪信被上訴人此部分主張 為真實。上訴人則否認無權占有，並以前揭情詞置辦。是本 件首應審酌者為：系爭土地及其建物之共有人間有無分管之 協議，茲分述如下：
㈠按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有 使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利 之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有 人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。 至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物 者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同。而未經共有 人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益 ，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共 有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權 請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然共有 物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示 之意思表示，亦包括在內。所謂默示之意思表示，係指依共 有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。 再者，共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人 間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍 ，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉， 已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。 ㈡查系爭「環翠儷宮大廈」於竣工日期為74 年5月11日，同年 月28日核發使用執照；上訴人則於74年10 月2日與冠漢公司 簽訂系爭土地及房屋買賣契約書，有兩造所提出之74使字第 0606使用執照存根、土地房屋買賣契約書可稽（見原審94年 度北調字第496號卷6 -7頁及第26-31頁）。而上訴人所購買 系爭房屋於同年12月25日交屋，於訂約時要求出賣人冠漢公 司於「圍牆請打地樁四根」，並約定「本戶北側空地由乙方 （指上訴人）管理使用」及修築圍牆（上開買賣契約書附帶 條款），上訴人即則加蓋鐵皮，做為廚房及放置物品之用， 是上訴人自74年間即占有如原判決附圖甲、乙部分之空地，
83年間並拆除改建，被上訴人戊○○等自訴上訴人犯有竊佔 罪嫌，已逾追訴權時效期間，經原審及本院刑事庭判決免訴 ，亦有原審法院93年度自字第31號及本院93年度上易字第90 2號刑事判決可稽（見前揭卷第33-39頁及第42 -46頁）。且 系爭違建部分，據台北市政府工務局資料記載，前於74 年6 月25日查報，並於74年8月17日拆除結案，75年1月24日再以 拆後重建查報在案，因屬84年1月1日以前之既存違建，依「 台北市違章建築處理要點」規定，列入分類分期計畫處理， 經原審函請台北市政府工務局查覆，有該局95年1月18 日北 市工建字第09560759500號函及查報文號000-00-00局稿000- 00000000及000-00-00局稿000 -00000000之違章建築案件明 細表各一紙可稽（見原審卷第50 -52頁）；再者，「環翠儷 宮大廈」建物之區分所有權人及住戶，於79 年9月間，因耀 德營造公司於鄰地建造大樓（台北市77 建字第250號建造執 照），致「環翠儷宮大廈」建物傾斜及室內損壞，於79 年9 月27日達成和解，由耀德營造公司賠償「環翠儷宮大廈」建 物之區分所有權人及住戶五百五十萬元，其賠償金額則由「 環翠儷宮大廈」建物之區分所有權人及住戶自行分配，有和 解書及「環翠儷宮大廈」住戶及所有權人名冊可稽（見原審 卷第160 -164頁）。是上訴人抗辯系爭違建迄今已20餘年， 並為全體住戶所明知等語，尚非無據。
㈢次查「環翠儷宮大廈」係由地主與建商所合建，有合建契約 書及舊式土地登記簿謄本可稽（見原審卷第208 -227頁）。 前地主劉代瑞其父劉世謹、母劉陳錢妹，並出具證明書，表 示「環翠儷宮大廈」於72年合建時，即約定25-1號房屋歸建 商所有，該房屋周圍一樓空地由建商管理使用，即本廈一樓 空地歸相鄰一樓管理使用，七樓樓頂歸七樓管理使用，有證 明書可稽（見原審卷第192 頁）。嗣經原審訊問證人劉陳錢 妹結稱：「一樓歸一樓用，七樓歸七樓用，大家都知道被告 可以使用一樓的空地，證明書的內容實在。房子於興建時我 就與建商談，我要分七樓的房子」、「（為何知道全體知道 均知道同意被告繼續管理使用一樓空地？）因為被告住很久 了，但是我沒有聽說其他住戶有表示同意。因為住很久了， 所以我認為大家都同意。但我沒有聽過其他住戶有口頭或書 面表示同意邱先生使用。」、「（七十二年時其他住戶有無 同意將一樓空地由建商管理使用？）我有答應一樓給建設公 司用，但我沒有聽過其他住戶是否同意一樓空地給建商使用 。我也沒有聽過其他住戶表示不同意一樓空地給建設公司用 ，同意或不同意均沒有聽過。」、「（易媽媽（李茜）是否 是地主，他分幾樓？）一樓及七樓。因為一樓可以做店面，
易媽媽一樓後面有使用空地，七樓有加蓋，大家都知道。」 （見原審卷第243 -245頁）。證人劉陳錢妹之上開證言，雖 無從證明全體共有人業經同意有協議分管，但其表示「被告 住很久了．．．，我也沒有聽過其他住戶表示不同意一樓空 地給建設公司用，同意或不同意均沒有聽過。」衡之「環翠 儷宮大廈」前後住戶，歷時20餘年未曾就被占有使用之空地 或空間，表示異議，甚且，被上訴人丙○○已非系爭土地之 共有人，為其所自認，則其為共有人時亦未就上訴人之違建 為表示反對之意思，並請求上訴人拆違建還地；被上訴人戊 ○○、甲○○亦自認於「環翠儷宮大廈」之頂樓加蓋建物供 己使用（見原審卷第265 頁）；被上訴人卯○○、丁○○、 寅○○及丑○○並因其違建而同意上訴人以渠不當得利返還 請求權為主動債權，對其等依序主張抵銷8,940 元、19,944 元、319元、319元（見原審卷第265 頁）。而被上訴人對其 他被上訴人戊○○、甲○○、卯○○、丁○○、寅○○及丑 ○○之違建占有使用其他共有人應有部分，容忍迄於本件訴 訟中仍未為表示反對，進而主張被上訴人戊○○、甲○○蓋 於屋頂上為有權使用云云，依此共有人之舉動並容忍其餘共 有人繼續使用其違建占有之情形以觀，若謂「環翠儷宮大廈 」就空地、屋頂、陽台等處無默示之分管契約，有誰能信？ 再就「環翠儷宮大廈」空地及屋頂空間使用情形觀之，於「 環翠儷宮大廈」建造完工，住戶即各自於其空地及屋頂空間 加蓋違建使用迄今，其違建之加蓋又非一、二日間即可完成 ，鄰居均可共見共聞，「環翠儷宮大廈」住戶當無不知之理 ，而其歷時20餘年，相安無事，是上訴人於「環翠儷宮大廈 」空地加蓋系爭違建，全體住戶未為反對之意思，顯非單純 之沈默，而係默許同意其分管之協議。是則，上訴人辯稱「 環翠儷宮大廈」就一樓空地及七樓樓頂等空間，有默示分管 之協議，依分管協議其有權使用系爭空地，非無權占有等語 ，揆諸前揭說明，即非無據。
㈣按集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂 樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋 頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影 響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全（最高法院82年 度台上字第2284號判決參照）。故「環翠儷宮大廈」之屋頂 平台，係大樓之共同構成部分，依民法第七百九十九條規定 ，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失 其共有之性質，自不能分割而獨立為區分所有之客體，尤不 能離區分所有之各層樓而存在，其共有權應隨同各層樓房各 戶區分所有權之移轉而移轉，法理甚明。被上訴人主張被上
訴人戊○○、甲○○於七樓屋頂加蓋違建為有權使用云云， 益證上訴人抗辯有分管契約，並非虛語。
八、末按民法第八百十八條規定：各共有人按其應有部分，對於 共有物之全部，有使用、收益之權。故共有人全體就共有物 之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，非法之所不許 ，是為共有物之分管契約，而共有物分管之約定，不以訂立 書面為要件，共有人默示之意思表示，亦包括在內。共有人 於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，即非無權占有。 本件上訴人就原判決附圖甲、乙部分之空地，因全體住戶默 示之分管協議而為使用收益，難謂為無權占有，有如前述， 則被上訴人請求上訴人應將如原判決附圖甲、乙部分之系爭 違建拆除，將如原判決附圖甲、乙部分之土地返還全體共有 人，並按被上訴人之應有部份比例，請求給付相當於租金之 不當得利，難謂有據。
九、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張，為不足 採。從而，被上訴人戊○○、甲○○依民法第767條、第821 條規定，訴請上訴人拆除如原判決附圖甲、乙部分所示之建 物（面積計59平方公尺），並返還所占系爭土地予全體共有 人；暨全體被上訴人依民法第179 條規定，分別請求上訴人 應給付：㈠被上訴人戊○○49,937元，及自94年12月29日起
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