臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第271號
上 訴 人 丁○○○
樓
訴訟代理人 洪戩穀律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 沈志成律師
複代理人 張錦春律師
丙○○
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國96
年4月20日臺灣臺北地方法院95年度訴字第10078號第一審判決提
起上訴，本院於96年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：其係台北市○○區○○段41之22地號土地 及建號3726號即門牌號碼台北市○○○路○段213號2樓房屋 （下稱系爭房地）所有權人，嗣系爭房地經原法院民事執行 處以94年度執字第46101號拍賣抵押物強制執行事件（下稱 系爭執行案件）予以拍賣，拍賣所得金額為新台幣（下同） 1300萬元，民事執行處已於民國 (下同)95年8月15日就上開 拍賣所得金額扣除應繳之土地增值稅132萬2464元後，所剩 餘之1167萬7536元做成分配表（下稱系爭分配表），被上訴 人所得分配之金額為1167萬7536元，被上訴人係主張為第1 順位抵押權人，參與分配之債權額包括本金1200萬元，利息 230萬4000元，遲延利息1036萬8000元之債權，合計為2467 萬2000元。惟被上訴人參與分配之抵押權係於88年9月22日 登記，權利價值為1200萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權 ），則被上訴人應於88年9月22日抵押權設定時，即已交付 抵押債權之金額予債務人乙○○，上訴人屢次請求被上訴人 提出債權證明文件，惟被上訴人始終無法提出，是以被上訴 人所得分配之金額應非實在，為此爰依強制執行法第41條第 1項之規定提起本件分配表異議之訴。並聲明：㈠原判決駁 回下列第二項請求部分廢棄。㈡前廢棄部分，台灣台北地方 法院94年度執字第46101號拍賣抵押物強制執行事件，就被 上訴人所分配1167萬7536元之債權額，應減為567萬7536元 。(上訴人於原審請求系爭強制執行事件就被上訴人所分配 1167萬7536元之債權額應減為367萬7536元，原審為其敗訴 之判決，上訴人僅就其請求將被上訴人所得分配之債權額減 為567萬7536元所受敗訴判決部分提起上訴，對於其餘受敗
訴判決部分並未聲明不服。）
二、被上訴人則辯稱：訴外人乙○○自86年7月10日起即陸續向 被上訴人借款，迄88年9月16日止，被上訴人確已由其開立 於聯邦銀行西盛分行第000-00 -000 000-0號帳戶（即原中 興銀行新莊分行第000-00-0 00000 -0號帳戶）依乙○○之 指示先後匯款予訴外人乙○○或成果建材有限公司（下稱成 果公司）、陳素春或瑩豐建材有限公司（下稱瑩豐公司）、 陳進榮、李連進、王木仁、陳福成、徐正雄、陳雪娥、林源 實業股份有限公司（下稱林源公司）、全隆建材股份有限公 司（下稱全隆公司）、長琳工程有限公司（下稱長琳公司） 、何敦鄉等人之帳戶，金額合計為5117萬0030元。乙○○遂 請上訴人提供其所有系爭房地設定1200萬元之抵押權予被上 訴人作為擔保，乙○○並交付其個人、成果公司（負責人為 乙○○）、瑩豐公司（負責人陳素春為乙○○之妻）、實踐 建材五金行（負責人陳素春）及陳進榮（乙○○之妻舅）等 人所開立之支票共54紙，以為調借現金之借據，足見被上訴 人確已將款項交付予乙○○。乙○○所交付之支票中，以成 果公司為發票人之支票共有12紙係於87年6月29日起至88 年 8月25日間所開立，金額合計為1812萬2500元，以發票人實 踐建材五金行為發票人之支票有1紙，發票日為87年12月30 日，金額為400萬元，兩者合計已達2212萬2500元，遠高於 系爭抵押權所擔保之債權額1200萬元等語。並聲明：上訴駁 回。
三、上訴人係於88年9月15日提供系爭房地，為擔保訴外人乙○ ○之債務，而設定擔保權利總金額為1200萬元之一般抵押權 登記與被上訴人，並已於88年9月22日登記完畢，嗣被上訴 人於94年11月17日持原法院94年度拍字第86號裁定、本院94 年度抗字第866號裁定及確定證明書作為執行名義，向原法 院民事執行處聲請強制執行系爭房地，嗣經該院民事執行處 系爭執行事件予以拍賣，拍賣所得金額為1300萬元，民事執 行處乃於95年8月15日就上開拍賣所得金額扣除應繳之土地 增值稅132萬2464元後，所剩餘之1167萬7536元做成系爭分 配表，其中被上訴人應受分配之執行費為10萬0320元等情， 為兩造所不爭，並有強制執行金額計算書分配表、土地登記 謄本及建物登記謄本、抵押權設定契約書等附卷可按（原審 卷1，7至13頁、76頁），堪信為真實。
四、上訴人主張：系爭分配表記載被上訴人係第1順位抵押權人 ，其債權包括本金1200萬元、利息230萬4000元及遲延利息 1036萬8000元，被上訴人所得分配之金額為1167萬7536元（ 包括執行費10萬0320元及第1順位抵押債權1157萬7216元）
，惟系爭抵押權係一般抵押權，被上訴人始終未能提出債權 證明文件證明其於88年9月22日設定系爭抵押權時，已交付 1200萬元之借款予訴外人乙○○，故被上訴人所得分配之金 額應非實在等語。被上訴人否認之，並以前揭情詞置辯。經 查：
㈠關於系爭抵押權之擔保範圍：
上訴人主張：系爭抵押權係一般抵押權，其上雖有存續期間 之記載，但該記載毫無意義，而普通抵押權之設定，必須先 有債權確定存在，再設定抵押權擔保之，故系爭抵押權所擔 保之債權應僅限於該抵押權設定時存在之債權等語。被上訴 人則主張：當事人設定系爭抵押權之真意是要陸陸續續借款 ，當時已經陸續借款很多，原本是要設定最高限額抵押權， 卻設定成普通抵押權等語。
⒈按設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實 行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人 如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之 發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債 權發生前亦得有效設立及登記。故當事人設定普通抵押權 以擔保將來陸續發生之借款時，抵押權設定後所發生之借 款，在設定擔保金額範圍內，仍應認為屬於該抵押權之擔 保範圍（最高法院91年台上字第1955號判決意旨參照）。 ⒉上訴人於88年9月15日提供系爭房地，為擔保乙○○之債 務而設定擔保權利總金額為1200萬元之普通抵押權登記與 被上訴人，存續期間自88年9月15日至98年9月15日，並於 88年9月22日登記完畢之事實，有土地及建物登記簿謄本 附卷可稽（原審卷1，10至13頁），且為兩造所不爭。關 於系爭抵押權之擔保範圍，乙○○於原審到庭證稱：「設 定時我不知道設定多少錢，我只提供土地權狀給被告（指 被上訴人），沒有講設定多少錢，我是後來才知道設定多 少錢，設定的目的是為了擔保設定後將來之借款，我借錢 時都有開票給被告，只要我有開票向被告借錢的，都是在 本件抵押權所擔保之範圍」等語（原審卷2，3頁反面至4 頁）。此證人與被上訴人為系爭抵押權之當事人，其證詞 與被上訴人主張設定系爭抵押權之真意是要擔保陸續發生 之借款相符，應認被上訴人與乙○○設定系爭抵押權係為 擔保將來陸續發生之借款，所以設有存續期間，依上開說 明，該抵押權設定後，在存續期間88年9月15日至98年9月 15日所發生之借款，在設定擔保金額1200萬元範圍內，均 屬於該抵押權之擔保範圍。
㈡關於被上訴人之債權金額：
⒈被上訴人曾自其所有之聯邦銀行（原中興銀行）號帳戶， 先後於如決附表1所示之時間匯款或交付支票存入如附表 一所示之成果公司及瑩豐公司設於原中興銀行新莊分行之 帳戶，合計為3092萬0279元之事實，有聯邦商業銀行西盛 分行函附之甲○○存摺存款客戶往來對帳單及該行96年3 月9日函附之成果公司、瑩豐公司支票存款及存摺存款客 戶往來對帳單可證（原審卷1，110至211頁；原審卷2，44 至161頁），上訴人對於匯入之事實亦無爭執（本院卷， 22 頁反面），堪信屬實。
⒉證人乙○○於原審到庭結證稱：其曾提供上訴人所有之不 動產設定抵押給被上訴人用以擔保所積欠之債務，其與被 上訴人於系爭抵押權設定前本來就有借款往來，其有開票 向被上訴人借錢，借款時間及借款金額如原審卷1第77 頁 之借款明細表所示，其指示被上訴人匯款帳戶如原審卷1 第70頁之明細表所示等語（原審卷2，3頁反面、4頁反面 ）。乙○○於另案偵查時陳稱：其曾向甲○○借錢，因生 意往來周轉的，每月都有借款，甲○○將其所開支票未兌 現總額加起來，金額為6700萬元，甲○○將借款主要匯至 台北市中小企銀內湖分行、中興銀行新莊分行、二信內湖 分社給伊，其從86年間起就開始與甲○○有借貸往來，匯 到陳進榮、王木仁等人的帳戶確實是其要借的款項，徐正 雄可能是其很少來往的客戶，成果建材行、瑩豐建材行、 實踐建材行均為其開支票給甲○○借錢的，錢匯到其指定 的帳戶等語（原審卷2，11頁）。依此證言，乙○○確曾 向被上訴人借貸如附表一所示之款項，被上訴人已依乙○ ○之指示以匯款或支票存入之方式交付如附表一所示之借 款。
⒊上訴人雖主張：依聲名 (明)書之內容，乙○○係自88年9 月起始向被上訴人借款云云。查聲名 (明)書雖記載：「 聲明人乙○○自民國88年9月起，提供所有權人丁○○○ 、陳素春名下不動產，分3次向甲○○君共質借新台幣 6700萬元整」等語（原審卷1，28頁），惟該聲名 (明)書 係因乙○○與被上訴人曾約定借款須支付月息二分之利息 ，惟乙○○並未實際支付利息予被上訴人，故簽發上開聲 名 (明)書以為證明等情，業據證人乙○○結證屬實（原 審卷2，4頁反面），而被上訴人確有於如附表一所示時間 匯款至乙○○所指定帳戶，已如前述，上開聲名 (明)書 實不足以推翻上述匯款之事實，是以上訴人主張乙○○係 於88年9月起始向被上訴人借款云云，即無足採。 ⒋證人乙○○復證稱：被證1號支票是其向被上訴人借錢所
交付之票據，是其個人向被上訴人借貸，其借錢時都有開票 給被上訴人，只要其有開票向被上訴人借錢，都是在本件抵 押權所擔保之範圍，是在發票日之前借款，其交付的票都有 兌現，有些是客票，金額不足時，其會開個人的票給被上訴 人等語（原審卷2，3頁反面至5頁）。依此證言，乙○○交 付之被證1號支票均係向被上訴人借款時所交付之票據，嗣 乙○○則係以兌現所交付支票之方式清償對被上訴人之借款 。
⒌被上訴人主張：沒有兌現的支票金額為7800萬6996元，並 提出附件3之明細表與支票正本62張為證（本院卷，42 、 87頁），被上訴人當庭所提出之支票正本與該附件3所列 支票相符乙節，為上訴人所不爭（本院卷，87頁反面）。 被上訴人主張：所有還在被上訴人手中之支票正本，借款 款項均未付清等語。上訴人亦自承：乙○○原則上是以支 票向被上訴人借款，如還款依常理會取回支票，如果票在 被上訴人手中，表示借款還沒有還等語（本院卷，101頁 ）。上訴人既有尚未兌現之支票正本62張金額高達7800 萬6996元，該支票發票日為自86年10月28日起至90年12月 31日止（本院卷，42頁），均屬系爭抵押權88年9月22日 設定前已經存在或存續期間88年9月15日至98年9月15日內 所發生之債權，在該抵押權所擔保之1200萬元金額內，為 該抵押權之擔保範圍。退步而言，縱認該抵押權僅擔保至 抵押權設定日止之債權，則算至系爭抵押權設定日即88 年9月15日止，亦有3000餘萬元債權未償（本院卷，42頁 ），該3000餘萬元均屬系爭抵押權之擔保範圍，已超過該 抵押權所擔保之1200萬元金額。
㈢系爭抵押權之擔保金額為1200萬元，被上訴人對系爭抵押權 既有超過該擔保金額且高達數千萬元之抵押債權存在，則系 爭分配表所列次序3之債權原本為1200萬元，並無違誤，且 被上訴人為第1順位抵押權人，其應受分配之次序僅次於執 行費及土地增值稅，是以該表記載被上訴人應受分配之金額 即為系爭房地拍賣所得金額扣除應繳之土地增值稅132萬246 4 元後之1167萬7536元（包括執行費10萬0320元及第1順位 抵押債權1157萬7216元），亦無不合。上訴人主張：被上訴 人不能證明其有抵押債權，其所得分配之金額並非實在云云 ，並無可採。其依強制執行法第41條第1項之規定提起本件 分配表異議之訴，即非正當，應予駁回。
五、從而上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求台灣台北 地方法院94年度執字第46101號拍賣抵押物強制執行事件， 就被上訴人所分配1167萬7536元之債權額，應減為567萬
7536 元，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗 訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必 要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 18 日 民事第十三庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 吳燁山
法 官 高鳳仙
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 12 月 20 日 書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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