臺灣高等法院民事判決 96年度建上字第86號
上 訴 人 華邦營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
袁保凱律師
被上訴人 台北縣政府
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 廖學興律師
江彥佐律師
廖欣怡律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年6
月26日臺灣板橋地方法院95年度建字第115號第一審判決，提起
上訴，本院於96年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰陸拾陸萬零壹佰參拾肆元，及自民國95年5月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴人其餘上訴駁回。
本判決所命被上訴人之給付，於上訴人供擔保新台幣伍拾陸萬元，或同金額台北富邦商業銀行股份有限公司民權分行可轉讓定期存單後，得為假執行；但被上訴人如預供擔保新台幣壹佰陸拾陸萬零壹佰參拾肆元，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件兩造於原審所協議之爭點之一，既在於被上訴人收取上 訴人繳付之系爭懲罰性違約金，是否無法律上之原因，而致 上訴人受有損害之不當得利（原審卷第１宗88頁）。則上訴 人嗣於本院審理中，主張法院應依民法第251條、第252條之 規定，酌減被上訴人已收取之違約金數額。並依不當得利之 法律關係，請求被上訴人返還該經酌減之數額（本院卷第１ 宗28頁、29頁），核屬對於第一審已提之攻擊防禦方法為補 充，依民事訴訟法第447條第1項第３款之規定，並無不合。 被上訴人抗辯上訴人不得提出新攻擊防禦方法云云，尚屬誤 會，合先敘明。
二、其次，上訴人主張：伊於民國94年7月6日以工程總價新台幣 （下同）3,952萬7,000元，向被上訴人承攬台北縣淡水鎮「 淡水第二漁港碼頭興建工程」（下稱系爭工程）。依雙方簽 訂工程契約書（下稱系爭契約書）第3條附件第5項之約定，
工程分2期施作，94年度所施作之第1期，金額以不超過2,49 8萬元為限。因延續之95年度第2期工程，有無預算支應，尚 屬不明，兩造乃約明：不足額（即1,454萬7,000元）於95年 度完成預算法定程序後，再請廠商（上訴人）依本府（被上 訴人）通知日復工。若95年度未能爭取到補助款，將依規定 辦理終止契約，就工程完成部分驗收付款 （系爭契約書第3 條附件）。伊已完成第1期工程之施作及估驗 （估驗工程 款為2,649萬5483元，占工程總價67.03％），被上訴人並已 給付工程款2,279萬7,421元 (不足2498萬元部分為工程保留 款），而無工程逾期情事。至95年度第2期工程 （工程款為 1,454萬7,000元）之施作，於系爭契約書既附有被上訴人可 爭得補助款，並經完成法定預算程序之停止條件，則其工期 應自被上訴人完成法定預算程序，並通知伊復工時起算。嗣 伊於95年３月下旬獲被上訴人告知預算程序完成後，即備料 、僱工，全面進場施作並完工。經扣除伊等待通知復工之期 間，伊就系爭契約書約定240日曆天之工期，並無逾期。 詎 被上訴人竟以伊逾期42天為由，命伊繳付498萬0,402元之懲 罰性違約金後，始給付伊全部工程款，自屬違約，仍應契約 之法律關係，給付伊以違約金為名收取之該工程款。又縱認 伊有逾期完工之情，然關於違約金，亦應依系爭契約書第17 條第8項之約定，按第2期工程款（即1,454萬7,000元）計罰 。乃被上訴人猶依工程總價計罰，自有未合。且該按工程總 價計罰之違約金，亦屬過高，應依民法第251條、第252條之 規定，予以酌減。經此酌減，伊並得依不當得利之法律關， 請求被上訴人返還該已繳付之違約金等語。爰求為命被上訴 人給付（返還）498萬0,402元，及自95年５月18日（即繳付 違約金之翌日）起加付法定遲延利息；暨以供擔保為條件之 假執行判決。
三、被上訴人則以：系爭契約書屬繼續性工程契約，有一定施工 期限，無上訴人所指分2期施工之情形，其所稱於95年3月間 接獲伊通知第2期復工，純屬子虛。 況依施工日誌所載，上 訴人自開工起至竣工止，既無以書面提出停工申訴，期間亦 無停工之事實。是其主張期第1期工程並無逾期，第2期工程 應扣除自95年1月起至3月下旬止之待工期云云，均無可取。 依系爭契約書之約定，上訴人應於開工（94年7月15日） 起 240日曆天完工，乃竟遲至95年4月26日始完工，總工期為28 6天，扣除免計工期4天，共遲延42天。伊依該契約書第17條 第1項之約定，按天（日）處以（工程總價3／1,000）11萬8 ,581元，42天共498萬0402元之懲罰性違約金，既無違約可 言，亦無違約金過高，應予核減之情事。上訴人本於契約或
不當得利之法律關係，請求伊給付工程款或返還不當得利， 均屬無理等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起第二審上訴， 聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人498萬0,402元之 本息；及願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明駁回 上訴人之上訴；並陳有如受不利判決，願供擔保，請准免為 假執行。
五、兩造就系爭工程簽訂系爭契約書，工程總價為3,952萬7,000 元，依該契約書第7條第1項第1款之約定，工期為240日曆天 。如逾期完工，依第17條第1款約定，每逾1日，應依工程總 價額3/1,000，計罰懲罰性違約金。系爭工程於94年7月15日 開工，95年4月26日完工，累計工期為286天，經扣除免計工 期4天（颱風3天、發現浮屍1天），實際工期為282天。工程 期間上訴人並未申訴停工，被上訴人已驗收完畢，並給付上 訴人估驗款及工程尾款，合計39,527,000元。上訴人則依被 上訴人之要求，按逾期42日（天），每日依工程總價3／100 0計算，於95年5月17日繳交498萬402元懲罰性違約金予被上 訴人之事實，有兩造所不爭執之工程契約書、工程估驗單、 繳款書（原審卷第1宗5至31頁、72至75頁、32頁）可稽，堪 認為真實。
六、上訴人主張系爭工程分2期（94年度、95年度）施工，伊已 如期完成第1期工程之施作，經被上訴人完成估驗付款，無 逾期之情。至第2期工程，依約應待被上訴人爭得補助款， 且完成95年度法定預算程序及通知後，伊始予復工。乃被上 訴人於95年3月下旬始通知伊復工，該（至3月下旬止之）待 工期間，自應扣除而不計入工期。經此扣除，伊即無逾期完 工等情。然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查， 關於系爭契約書第3條附件（同上卷宗31頁），僅係約定價 金（工程款）給付之辦理方式，或就終止工程契約所為之特 別約定，核與系爭工程是否約定分2期施工無關。至該契約 書第7條附件（同上卷頁），既屬關於履約期限之約定；且 該施工期限，係以約定「日曆天」計期，而無94年度或95年 度，及各年度之工期及起訖約定。則上訴人主張系爭工程約 定分2期（即94年、95年度）施工云云，已非可遽採。又依 系爭契約書第9條第8項第2款第6目之約定，上訴人應就施工 動態，向被上訴人提出書面報告。乃上訴人並不爭執其未按 94年度及95年度，分別編訂施工進度表送審核定。再參以亦 為上訴人不爭執真正之監工日報表所載，上訴人於95年1月1 日至95年1月3日，進行基礎拋石及廢方運棄工項之施作，1 月5日則進行B1方塊吊放。95年1月6日、7日之施工項目，為
方塊吊放，同年1月10日，則進行A1、B1方塊吊放。95年1月 11日進行A-5消波方塊吊放（95年1月28日至95年2月5日為年 假），至於同年2月6、7、8、9、16、17、19、23、24、27 日，及同年3月3、6、8、10、16、17日，亦均有在場施工。 而時至95年4月26日，上訴人仍進行伸縮縫施作、堤面整理 、堤面線型改善整理，及A-5缺角角隅面改善工程。其間， 未見上訴人提出停工申訴或書面停工報告（見原審卷第1宗 110至135頁）。益見見上訴人所稱系爭工程分2期施作，其 自95年1月（第2期）起，須待被上訴人通知，始能復工而購 料、僱工，及進場繼續施作云云，為無可採。
七、系爭契約書第3條附件第5項雖約定：本工程發包後，若95年 度預算未能完成立法程序，將依規定辦理終止契約，94年度 工程需先行施工各型方塊製作‧‧及相關工程項目，且施作 估驗付款金額不超過24,980,000元正，不足額於95年度完成 預算法定程序後，再請廠商（上訴人）依本府（被上訴人） 通知日復工。若95年度未能爭取到補助款，將依規定辦理終 止契約，就工程完成部分驗收付款等詞（原審卷第1宗31頁 ）。惟解釋該約定之真意，所稱：94年度施作估驗付款金額 不超過24,980,000元正，不足額於95年度完成預算法定程序 後，再請廠商（上訴人）依本府（被上訴人）通知日復工云 者。係指94年度所施作之工程經估驗後，如應付款之金額已 超過該年度預算（即24,980,000元），而有不足支應之情， 為恐無法爭得補助款並完成95年度法定預算程序，而陷後續 工程款項籌措困難之窘境。因此約定，斯時上訴人得予停工 ，並待（95年度）法定預算程序通過，經被上訴人通知後， 上訴人始行復工而言。故倘94年度之工程預算尚足以支付該 年度估驗工程款（即未超過24,980,000元），而有所剩餘， 即無停工之必要。惟被上訴人如終未能就系爭工程已進行， 而超過94年度之工程預算（即最高估驗款24,980,000元）部 分，爭得補助款並完成95年度之法定預算程序，即應辦理終 止工程契約，上訴人已完成之工程部分，進行後續驗收付款 。非謂上訴人於獲取94年度編列之工程估驗款後，仍得停工 ，並待被上訴人完成95年度法定預算程序及通知後，始行復 工。是上開條項，仍難認為屬系爭工程分２期施工之約定。 本件如前所述，被上訴人於94年度給付上訴人之工程估驗款 ，僅22,797,421元，顯未逾24,980,000元。則上訴人執此契 約條項之約定，主張系爭工程分2期施工，第2期之施作（復 工），必待於通過95年度法定預算程序，及獲被上訴人之通 知後，伊始須復工；系爭契約書約定之工期，應扣除該待工 期間云云，為無可取。
八、系爭工程之工期為240日曆天，上訴人於94年7月15日開工， 95年4月26日完工，累計工期為286天， 經扣除免計工期4天 （即颱風3天、發現浮屍1天），實際工期為282天， 共逾期 42天，已如前述。而系爭工程契約既非屬訂有分段進度及最 後履約期限，且均訂有逾期懲罰性違約金之情形。上訴人抗 辯該懲罰性違約金，依系爭契約書第17條第8項之約定，應 按95年度施作部分工程款（即1,454萬7000元），為計罰基 礎云云，即無可取。被上訴人本於該契約書第17條第１項之 約定（原審卷第1宗25頁），按日（天）以工程總價3/1,000 ，對上訴人處以懲罰性違約金，即屬有據。惟按約定之違約 金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文 。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當 事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高 者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人 自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定， 核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例意旨 參照）。本件經審酌兩造簽訂系爭契約書時，被上訴人就總 工程款之編列，已有所不足。而進入95年度之接續工程，是 否得繼續施作以至完工，又繫諸被上訴人能否爭得補助款， 及順利完成法定預算程序之不確定性，以致上訴人不敢全面 購料及投入人力施作，而有所延宕工期，自難以厚非。況系 爭工程屬海事工程，所含海岸波堤防波方塊製作及吊放等工 項（見系爭契約第3條附件第5項）之施作範圍，多處於海岸 、邊坡。因海浪沖蝕及潮汐起落，工程施作及防固本極屬困 難，如於確定工程預算順利通過下，上訴人理當全力施作， 以減少成本耗費，實無蓄意延宕之必要。再參以上訴人已順 利完成94年度工程預算部分之施作及估驗，而被上訴人95年 度施作之工程款項（1,454萬7,000元），所占總工程款約僅 1／3，上訴人所有延宕者，亦僅屬該部分接續工程。暨系爭 工程是否接續施作，仍取決於被上訴人是否爭得補助款項， 顯見於被上訴人非屬迫切，縱上訴人有遲延，於被上訴人所 受損害尚非鉅大等一切情狀。認被上訴人猶按日以工程總價 3/1, 000，計罰懲罰性違約金，尚屬過高，應予核減按日以 工程總價2/1,000計罰，庶符公允。經此核減，被上訴人受 領其要求上訴人先行繳付之違約金（4,980,402元），於超 過3,320,268元（計算式：39,527,000x2/1,000＝79,054；7 9,054 x42＝3,320,268）部分，即1,660,134元（4,980,402 －3,320,268＝1,660,134），即屬無法律上之原因而受有利 益，致上訴人受有損害。上訴人本於不當得利之法律關係， 請求返還該款項，及自95年5月18日（上訴人繳交違約金之
翌日）起，加付法定遲延利息，即屬有理，應予准許。逾此 部分之請求，不應准許。
九、綜上所陳，上訴人請求被上訴人給付（返還）1,660,134元 ，及自95年5月18日起加付法定遲延利息，為有理由，應予 准許。原審駁回上訴人此部分之請求，容有未合。上訴論旨 ，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，為有理由。應由本 院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又兩造分別陳明願供 擔保以代釋明，請求准予假執行或免為假執行，經核均無不 合。爰各酌定相當之擔保金額准許之。至上訴人超過上開1, 660,134元本息之請求，為無理由，不應准許。原審駁回上 訴人此部分之訴，及該部分假執行之聲請，於法洵無違誤。 上訴論旨，指摘原判決該部分為不當，聲明廢棄，非有理由 。此外，本件事實業臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核 與勝負之判斷無所關涉，爰不予逐一論酌，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第 392條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 12 日 民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 陳邦豪
法 官 王仁貴
正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 12 月 13 日 書記官 章大富
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網