臺灣高等法院民事判決 96年度建上字第18號
上 訴 人 駿甫興業有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 黃淑琳律師
江肇欽律師
彭上華律師
被 上 訴人 桃園縣政府交通局
法定代理人 己○○
訴訟代理人 賴彌鼎律師
複 代 理人 姜至軒律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年12月25
日臺灣桃園地方法院95年度訴字第160號第一審判決提起上訴，
本院於96年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰玖拾參萬伍佰參拾柒元及自民國九十四年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣陸拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣壹佰玖拾參萬伍佰參拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國93年3月19日承攬被上訴人之桃 園縣內編號道路路肩除草及水溝疏浚第4、5、6工區工程（ 下稱系爭工程），並簽訂勞務採購契約（下稱系爭契約）， 約定履約期限為全年（12月底止），分別於同年3、6、9 、 12月分4期施工，限於當月份完工後報請驗收。上訴人已於 同年12月31日完成第4期工程（下稱系爭第4期工程），並報 請被上訴人驗收完成核准在案，詎被上訴人迄未給付系爭第 4期工程款新台幣（下同）193萬537元，爰依系爭契約承攬 之法律關係，求為命被上訴人給付193萬537元及加計法定遲 延利息之判決（上訴人原請求被上訴人給付193萬539元本息 ，經原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並減縮請 求金額如上述），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人 應給付上訴人193萬537元及自支付命令送達翌日即94年12月 31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔 保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依系爭契約第7條第1項約定，上訴人應於機 關通知日開工，並於開工之日起30日曆天內全部完工，因上
訴人施作之第3期工程並未如期完成驗收，被上訴人於93年1 2月2日催告上訴人改善第3期工程，上訴人遲至93年12月30 日始完成第4、5工區第3期工程第4次驗收，第6工區第3期工 程則遲至同年月7日第3次驗收始合格。被上訴人曾於93年12 月3日及同年月6日拒絕上訴人就系爭第4期工程之開工申請 ，並於94年1月7日通知上訴人本年度第4季不予施工計價， 足見系爭第4期工程並未開工。另依系爭契約第7條第3項約 定，上訴人於契約履行期間發生如颱風等不可抗力之事故需 展延工期者，應於事故發生或消失後，檢具事證申請展延工 期，上訴人於履行第3期工程期間，因颱風而施工遲延，惟 上訴人並未申請展延工期，上訴人於第3期工程未驗收合格 前，在逾期期間所施作之桃園縣桃79號道路高上路與梅高路 交叉路口之高榮加油站行道路樹修剪、桃園縣新屋鄉頭洲村 內桃79號道路臨近東西向快速道路排水溝清除沉積物、桃園 縣龍潭鄉○○村○○路205號前排水溝清除沉積物及桃園縣 桃109號道路清除路樹等工程，均屬第3期之改善工程（或屬 系爭契約附件範圍內隨時施作，不另予計價部分），而非系 爭第4期工程，上訴人既未施作系爭第4期工程，自不得請求 該期工程款等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡ 願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張伊於93年3月19日承攬被上訴人之系爭工程，兩 造約定於同年3、6、9、12月分4期施工，限於當月份完工後 報請驗收，伊於同年3、6、9月陸續施作第1、2、3期工程， 並已領取各該期工程款之事實，業據提出系爭契約（證物外 放）、工程估價單、桃園縣內編號道路里程表、驗收紀錄、 付款憑單、驗收結算證明書、營繕工程結算明細表及統一發 票為證（原審卷26-42頁、本院卷174-200、203-208頁）， 且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、上訴人另主張伊已依約完成系爭第4期工程，被上訴人應給 付該期工程款193萬537元等語，雖為被上訴人所否認，並以 前開情詞置辯，惟查：
㈠系爭契約第7條有關履約期限固約定：「廠商應於機關通知 日開工，並於開工之日起30日曆天全部完工。星期例假日、 國定假日或其他休息日均已列入核計工期內」，惟依系爭契 約第20條第2項約定：「機關未依前款規定通知廠商終止或 解除契約者，廠商仍應依契約規定繼續履約」，及系爭契約 所附桃園縣內編號道路路肩除草及水溝疏浚工程實施要點（ 下稱系爭實施要點）第4點執行方式約定：「⒈以1個年度為 基準，今年分4次施工，分別於今年3、6、9、12月份開始施 工，並限於當月份施工完成後報請部分驗收。⒉合約有效期
間內機關得隨時通知廠商就需要部分前往施工，該部分不另 予計價」，第5項付款及驗收方式約定：「⒈承包商於限定 月份施工完成後，需主動提出申請部分驗收付款乙次，並按 合約內之數量及單價核算，採1次驗收方式辦理（不合格者 ，辦理改善後再複驗，經驗收合格後再予付款），並由會計 人員會同辦理監驗。⒉每一條道路最少每250公尺應拍照乙 組（同一地點按施工前、中、後方式拍照），作為驗收付款 憑據」（原審卷29頁），以及參諸系爭契約之開標紀錄、工 程估價單及里程表（原審卷30-38頁），上訴人係分別以第4 工區82.611㎞、第5工區93.512㎞、第6工區99.173㎞里程數 計算，各以總標價260萬元、250萬元及267萬元標得系爭工 程（原審卷76-78頁），暨系爭實施要點第3點施工內容雖約 定施工項目包含路肩除草與運棄等多項工作，惟兩造並非逐 項按里程數實做實算計價，而係以總包方式計價，可徵系爭 契約並非需經被上訴人通知何處、何日需施工，上訴人始前 往施工，而係於系爭契約約定之正常施工期間即93年3、6、 9、12月份即由上訴人依約自行開工，並例外約定於合約有 效期間內，如有需要，被上訴人亦得隨時通知上訴人就需要 部分前往施工，該部分則不另予計價，是被上訴人辯稱上訴 人需經伊通知，始得開始系爭第4期工程云云，並不足採。 ㈡被上訴人雖辯稱上訴人施作之第3期工程未如期完成驗收， 伊拒絕上訴人就系爭第4期工程之開工申請，系爭第4期工程 並未開工云云，而上訴人就第3期工程係於93年9月1日申請 開工，遲至同年10月底前方報請被上訴人驗收，初驗不合格 ，經複驗後，第4、5工區遲至同年12月30日第4次驗收始合 格、第6工區遲至同年12月7日第3次驗收始合格，並遭被上 訴人科處違約金共計5萬9,694元等事實，亦不爭執，並有歷 次驗收紀錄及桃園縣政府交通局自行收納款項統一收據可稽 （原審卷62-70、90-92頁），惟主張伊已依約於93年12月1 日至31日同時施作系爭第4期工程等語。經查被上訴人曾於9 3年12月初以電話通知上訴人之法定代理人丙○○前往桃79 號道路高上路與梅高路交叉路口之高榮加油站進行行道路樹 修剪工程，業據證人戊○○（即被上訴人負責第4工區工程 督導及結算之承辦人）證述屬實（本院卷73頁），該證人雖 證稱該部分工程屬第3期工程云云，惟觀諸第3期工程於93年 10月26日之初驗紀錄記載，桃79號道路僅有2Ｋ＋400m路段 積土未清之1項缺失應予改善及複驗而已（原審卷62頁）， 並無上開路段之行道路樹未修剪而需要改善及複驗，且佐以 證人戊○○亦證稱：「（問：桃79線第3期工程是否有因路 樹未修剪，而需要複驗？〈提示原審卷62頁〉）沒有」、「
（問：照片內記載第4區的地點是否在第4工區之範圍內？這 些照片是新工程還是第3期的驗收工程？〈提示上證三之照 片〉）是的，因為有里程牌及里程數可以看出來。第3期的 工程屬於我的部分我是驗收到93年12月下旬才結束。我不能 確定這些照片是否屬於第3期之驗收工程」、「（問：你在 93年11月29日有無在你辦公室向丙○○說要等主計開會決定 是否繼續施作？你後來有無打電話給丙○○說主計決定要照 合約繼續施作？）有這件事情」等語（本院卷73頁），及觀 諸上證二、三之工程明細表及照片顯示上訴人所施作之工程 範圍又較被上訴人所主張之第3期驗收改善工程範圍為大， 有上訴人提出之各該工程明細表、照片（外放）及被上訴人 於93年11月12日、同年12月14日、同年12月30日、同年10 月30日、同年11月20日、同年12月17日、同年10月22日、同 年11月18日、同年12月7日之驗收紀錄可稽（原審卷62頁背 面-70頁），足見證人戊○○所稱該部分工程屬第3期工程云 云，並不可採；至證人甲○○、子○○（即被上訴人負責第 5、6工區工程之承辦人）固亦到庭為與證人戊○○相同之證 述（本院卷74-75頁），然查渠等均為被上訴人之員工，與 本件訴訟有利害關係，立場亦與上訴人對立，所為證言難免 有偏頗被上訴人之虞，尚難逕憑為有利於被上訴人之認定； 再者，被上訴人於原審係辯稱上訴人於93年12月間所施作之 工程皆屬第3期工程之驗收改善工程云云，嗣於本院則辯稱 上訴人所指上開桃79號桃高路樹修剪及高原村福源路水溝清 污等工程係屬系爭實施要點第4點約定機關得隨時通知廠商 施作，不另予計價部分云云（本院卷161頁），前後顯有不 一，可見上訴人於93年12月間施作之桃79號道路高上路與梅 高路交叉路口之高榮加油站行道路樹修剪、桃園縣新屋鄉○ ○村○○○○號道路臨近東西向快速道路排水溝清除沉積物（ 原審卷162頁）、桃園縣龍潭鄉○○村○○路205號前排水溝 清除沉積物（原審卷164頁）及桃園縣桃109號道路清除路樹 （按依93年12月7日之驗收紀錄記載「桃109號ok」-原審卷 70頁）等工程，並非屬第3期之驗收改善工程。另依證人乙 ○○證稱：「我在上訴人公司擔任司機，負責載工人至現場 ，我也做鏟草及清水溝、收垃圾的工作」、「93年12月1日 至31日我在第4區工作」、「（問：明細表上所記載第4工區 之工作時間、上班時間、地點、工作內容以及在場工程人員 等內容是否正確？〈提示上證二明細表〉）是正確的」、「 （問：明細表內所記載第4工區之工作，是原本曾經做過但 是沒有做好重做的，還是新的工程？〈提示上證二號明細表 〉）我做的都是新的工程，我沒有做修補的工作」、「（問
：第4工區照片所記載之施工地點是否就是你施工的地點？ 〈提示上證三號照片〉）是的」、「（問：第4工區之照片 是否自93年12月1日至31日在施工現場拍攝的？〈提示上證 三號照片〉）是的」、「（問：93年12月在現場工作時，有 無看到被上訴人派人員至現場？）被上訴人有派員來，還叫 我們工作要做徹底一點」等語（本院卷105頁）；證人癸○ ○證稱：「我在上訴人公司擔任司機，負責載工人至現場， 我也做鏟草及清水溝、收垃圾的工作」、「（93年12月1日 至31日）我是做第5、6區的工作」、「（問：明細表上所記 載第5、6工區之工作時間、上班時間、地點、工作內容以及 在場工程人員等內容是否正確？〈提示上證二明細表〉）正 確」、「（問：明細表內所記載第5、6工區工作是原本曾經 做過但是沒有做好重做的，還是新的工程？〈提示上證二號 明細表〉）我只有在93年3、6、9、12月去做，93年12月我 去做的都是新的地點的工作，以前沒有做過」等語（本院卷 104頁背面）；證人丁○○證稱：「我是開怪手及鏟車，上 訴人公司於93年12月間請我來做清水溝及鏟路面」、「斷斷 續續做到12月底」、「（問：上開明細表上所記載第5、6 工區的工作時間、上班時間、地點、工作內容以及在場工程 人員等內容是否正確？〈提示上證二號〉）因為我對該路段 不熟，所以我不知道我做的地點代號，我做的時間及工作內 容沒有錯」、「（問：上開明細表內記載的第5、6工區工作 是沒有做好重做的，還是新的工程？〈提示上證二號〉）上 訴人有叫很多人做，不是只叫我一人做，我去做時馬路都沒 有清過」等語（本院卷103頁背面-104頁）；及佐以證人壬 ○○、庚○○、辛○○（即為系爭工程轄區之村長）固不知 悉上訴人所施作者係第3期或第4期工程，然均證稱上訴人確 有於93年12月1日至31日施作工程等語（本院卷129-131頁） ，並有各施工地點當地村、里、鄰長等出具之證明書（原審 卷192-199頁、本院卷97-98頁），暨被上訴人於94年11月3 日通知上訴人所承攬系爭工程「已完成驗收手續，請逕洽本 局辦理退還保證金乙案」之函文可稽（原審卷42頁）等情， 可見上訴人確有於93年12月間施作各該明細表所示之工作， 堪認上訴人主張伊於93年12月間所施作之工程大部分係屬系 爭第4期工程（一小部分係第3期工程之驗收改善工程）等語 ，應屬可採。
㈢承上所述，系爭契約分4期施工即有分段進度，並定有最後 履約期限為93年12月底止，及分段完工驗收使用，且依系爭 契約第16條第8項約定：「契約訂有分段進度及最後履約期 限者，且均訂有逾期違約金者，屬分段完工使用或移交之情
形，其逾期違約金之計算原則如下：.. ⒉逾分段進度但未 逾最後履約期限者，計算逾分段進度之違約金。⒊逾分段進 度且逾最後履約期限者，分別計算違約金。.. ⒋分段完工 期限與其他採購契約之進行有關者，逾分段進度，得個別計 算違約金，不受前款但書限制」（原審卷56頁背面），及第 14條第10項約定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵 者，機關得要求廠商於7日內（機關未填列者，由主驗人定 之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾 期未改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金。但逾 期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限」（原審卷 56頁），可知系爭契約為分段履約，若各期工程有施工或驗 收逾期之情事發生時，其各期違約金乃個別計算，亦即縱前 期工程未完成驗收，後期工程仍可繼續開工，並無證人戊○ ○所稱因第3期工程未驗收合格，故系爭第4期工程無法開工 之情形。上訴人固有第3期工程逾期，遭被上訴人科處違約 金，及經被上訴人於93年12月2日通知於93年12月10日前改 善第3季驗收不符合規定之工程，否則將依系爭契約規定辦 理契約終止（原審卷147頁）之情形，惟此並不影響上訴人 依約開始系爭第4期工程之施作，而被上訴人亦迄未終止系 爭契約，且觀諸被上訴人於93年12月2日、3日及6日之函文 內容，亦無明確拒絕上訴人就系爭第4期工程進行開工（原 審卷147-150頁），是被上訴人辯稱第3期工程尚未驗收合格 ，系爭第4期工程並未開工云云，並不可採。又被上訴人固 曾於94年1月7日以函文通知上訴人暫停第4季施工（原審卷1 51頁），然查被上訴人若欲拒絕上訴人就系爭第4期工程之 開工，理應於93年12月1日第4期工程開始之前即告知上訴人 ，豈有遲至94年1月7日上訴人已開工施作並完成多時後始通 知之理？該函文亦不足據為證明系爭第4期工程並未開工。 是上訴人主張系爭第4期工程已開工，伊於93年12月間所施 作之工程，包括系爭第4期工程及第3期工程之改善工作在內 等語，應屬可採。又上訴人業經被上訴人於94年11月3日通 知所承攬系爭工程已完成驗收手續，已如上述，此驗收手續 即包括驗收上訴人於93年12月間所施作之系爭第4期工程在 內，則上訴人請求被上訴人給付系爭第4期工程款193萬537 元（即第4工區64萬6,027元＋第5工區62萬1,159元＋第6工 區66萬3,351元＝193萬537元，本院卷201-208頁），自屬有 據。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付系爭第4期工程款193萬 537元及自支付命令送達之翌日即94年12月31日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息，自屬應予准許。原審所為
上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示。又兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免假 執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 12 月 19 日 民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 王麗莉
法 官 王仁貴
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 12 月 20 日 書記官 黃 愛
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網