臺灣高等法院民事判決 96年度勞再易字第4號
再 審原告 乙○○
訴訟代理人 吳玲華律師
林士祺律師
再 審被告 甲○○
訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師
黃敬唐律師
上列當事人間請求給付退休金等事件，再審原告對於中華民國九
十五年十二月二十九日本院九十五年度勞上易字第九三號確定判
決提起再審，本院於九十六年十二月四日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；其期間自判決 確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；不得上 訴之判決，於宣示時確定，民事訴訟法第五百條第一、二項 、第三百九十八條第二項前段分別定有明文。兩造間請求給 付退休金等事件，係不得上訴第三審事件，於本院宣示時即 告確定。查本院九十五年度勞上易字第九三號判決（下稱原 確定判決）於民國九十五年十二月二十九日宣示、九十六年 一月九日送達再審原告，有送達證書在卷可稽（見原確定判 決卷第二五九頁）。再審原告於九十六年二月八日提起本件 再審之訴（見本院卷第一頁），揆諸前開說明，顯未逾三十 日不變期間，合先敘明。
二、再審原告主張：伊向再審被告領取之安家費，為伊擔任船長 服勞務之對價，為勞動基準法第二條規定之工資，應為退休 金之計算基礎。再審被告於前訴訟程序時自認安家費係預付 薪資，且伊除領得安家費外，未領取其他金額。依再審被告 於前訴訟程序第一審提出之被證七借據所示日期均為永豐六 三號漁船45AB航次期間，安家費為新台幣（下同）十二萬元 及十萬元，乃伊最後航次領得之工資。至伊提出之平均工資 列表，實係按再審被告所主張之各航次計算表上之紅利金、 津貼船長、漁撈獎金等帳面數字所製作，其目的僅在比較以 勞工保險月投保薪資四萬二千元作為計算退休金之基準是否 妥當，非自認薪資給付項目包括紅利金、津貼船長、漁撈獎 金，況上開項目係再審被告作為隱名合夥股東損益分配計算 之帳面數字，實際未支付伊。又伊自九十二年以後，所得來
源均非系爭漁船，九十三年度扣繳憑單上之薪資非伊實得薪 資，再審被告更否認給付該薪資，自不能以上開扣繳憑單所 載薪資作為計算退休金基準。詎原確定判決捨再審被告之自 認及不爭執事實，未以伊該航次領得之安家費二十二萬元作 為計算退休金之基準，而以平均工資列表所列六萬五千六百 二十二元，或九十三年度扣繳憑單上薪資所得十六萬四千六 百三十元，作為計算退休金之基準，而未斟酌兩造全辯論意 旨，依論理及經驗法則為判斷，顯然有適用法規不當及消極 不適用民事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百八十條第 一項、第二百二十二條第一、三項規定之情，而有民事訴訟 法第四百九十六條第一項第一款之再審事由。再者原確定判 決漏未審酌上開借據，並將之與再審被告自認係預付薪資之 陳述互相核對，致未能以之作為計算退休金之基準，亦有民 事訴訟法第四百九十七條之再審事由。另外依勞動基準法第 二條第四款前段規定計算平均工資，按系爭漁船於九十四年 二月二日後即因機械故障停航未再出港進行漁撈作業，以終 止僱傭關係回溯六個月計算總工作日數，應扣除自停航後至 伊被解僱之九十四年五月九日止期間；如依同款後段以最後 航次期間計算者，因北部地區巡防局第二海岸巡防總隊調閱 船筏進出港記錄一覽表（下稱進出港紀錄表）顯示系爭漁船 45AB航次海上實際作業日數為九十三日，則應以海上實際作 業日數計算總工作日數。詎原法院未盡闡明義務，曉諭伊提 出有利證據資料，致伊受不利益之判決，依民事訴訟法第四 百九十六條第一項第十三款之規定，伊得提出該進出港紀錄 表證物，且如經斟酌伊必能獲得有利之判決。伊最後航次之 薪資為二十二萬元，無論以實際作業日數九十三日或該航次 日數一百四十二日計算，月平均工資均高於伊在前訴訟程序 按勞工保險月投保薪資之請求，伊以月投保薪資及工作年資 三一點五個基數計算，得請求之退休金為一百三十二萬三千 元，扣除原確定判決命再審被告給付之四十九萬八千九百六 十元，再審被告應再給付八十二萬四千零四十元，為此提起 本件再審之訴等語，並聲明：㈠原確定判決關於駁回再審原 告後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告應 再給付再審原告八十二萬四千零四十元，及自九十五年三月 二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。三、再審被告則以：依被證七借據所載安家費，乃船長船員出港 前向船主之借款，作為出港期間其家人之生活費，非等同船 主發給之薪資，船長船員之薪資為該航次之紅利金、津貼船 長、漁撈獎金之總和。伊之訴訟代理人於前訴訟程序第一審 言詞辯論時供述兩造間之借貸關係是預付薪資，並非等同於
給付薪資，非自認安家費即為預付薪資。另訴訟代理人於第 二審言詞辯論期日所稱：除借據所示金額外，沒有另外付款 予再審原告等語，亦非自認借據所載之金額即為薪資，再審 原告實係就原確定判決認定事實與證據取捨為指摘，原確定 判決並無適用法規錯誤之情，亦無漏未斟酌借據之情。何況 再審原告將伊交付之薪資單上之每一航次之紅利金、津貼船 長、漁撈獎金，製成平均工資列表，則原確定判決據以認定 再審原告之薪資包括紅利金、津貼船長、漁撈獎金之總額， 依法並無不合。而再審原告擔任永豐六三號漁船船長，無論 在海上作業期間，或因漁船故障返港修理期間，均屬執行船 長職務之期間，故計算再審原告之工作期間，自應加總海上 及陸上期間而為計算，縱斟酌再審原告提出之進出港紀錄表 ，亦無使再審原告獲得有利之判決，再審之訴均非有理由等 語置辯，並聲明：再審之訴駁回。
四、按確定判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對之聲明不 服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款定有明文，所 謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然 不合於法律規定，或與司法院尚有效之大法官會議之解釋， 或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，消極的不適用法 規顯然影響裁判者亦包括在內（司法院大法官會議釋字第一 七七號解釋意旨參照），惟不包括漏未斟酌證據及認定事實 錯誤之情形。再審原告主張原確定判決適用法規錯誤或消極 不適用民事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百八十條第 一項、第二百二十二條第一、三項規定，顯然影響裁判，而 有同法第四百九十六條第一項第一款之再審理由等語，惟： ㈠依民事訴訟法第二百七十九條第一項規定：「當事人主張之 事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受 託法官前自認者，無庸舉證」、第二百八十條第一項規定： 「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視 同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限」，是民事 訴訟事件，當事人曾為不利於己之自認時，法院自可毋庸別 予調查證據，即依據其自認以為裁判，如合法代理人在訴訟 上代為自認，亦與該當事人自身所為者同（最高法院十九年 上字第二一六五號判例意旨參照）。查再審原告於前訴訟程 序第一審九十五年四月十九日言詞辯論期日當庭提出之民事 準備書狀記載：「本件原告（即再審原告）自七十三年五月 起，擔任被告（即再審被告）家族永豐漁船之船長，每次駕 駛漁船出海補漁，被告家族均有預付薪資，此乃原告應得之 工作報酬」等語（見前訴訟程序第一審臺灣基隆地法院九十 五年度勞訴字第六號卷第四八頁，下稱第一審卷），而再審
被告之訴訟代理人黃敬唐律師嗣於九十五年五月十九日言詞 辯論期日固陳述：「原告和我們之間的借貸關係是預付薪資 ，詳被證七所載資料」等語（見第一審卷第五四頁），相對 於前揭再審原告之主張，再審被告訴訟代理人尚非自認預付 薪資為再審原告工作報酬事實。另參酌訴訟代理人於同日當 庭提出之民事答辯㈡狀主張：「．．．，但依原告分別於93 年9月3日及12月14日向被告各借貸一筆12萬元（出港前）及 10萬元（返港時）所簽訂之『借據』二紙（被證七），均揭 明：『茲先借用出港安家費．．．』並有借款人乙○○本人 親筆簽名可稽為憑，既名為『借據』，解釋上自不可能為原 告應得之『工作報酬』，不容置疑。則原告臨訟竟稱此為預 付薪資而非借款云云，顯與事實完全不符，亦與原告本人所 簽立之『借據』內容俱相矛盾」等語（見第一審卷第五七頁 正面），並提出被證七借據二紙為憑（見第一審卷第六十頁 ），益見再審被告未就被證七借據所載金額為再審原告所領 取之薪資或工資事實為自認或不予爭執。次查，再審被告於 九十五年十二月十九日在前訴訟程序第二審言詞辯論期日陳 述：「（除借據所示金額，有無另外付款與上訴人（即再審 原告）？）沒有」等語（見第二審卷第二四九頁反面），核 其真意，係在表示就船員欠支部分，除借據所示之金額，別 無其他欠支，亦非自認借據上所示安家費為給付之薪資，或 就此事實不爭執。是再審被告訴訟代理人上開陳述既非自認 或視同自認，原確定判決未適用民事訴訟法第二百七十九條 第一項、第二百八十條第一項規定，並無適用法規錯誤或消 極不適用法規之情。
㈡再審原告將再審被告於前訴訟程序提出之各航次紅利金、津 貼船長、漁撈獎金分別列表，製成平均工資列表，其目的固 在比較以勞工保險月投保薪資四萬二千元作為計算退休金之 基準是否妥當（見再審原告於前訴訟程序九十五年九月二十 七日提出之民事上訴理由續狀，第二審卷第九五頁）及平均 工資列表（見第二審卷第一０二至一０三頁）在卷可稽，惟 平均工資列表係再審原告依據再審被告於前訴訟程序第一審 九十五年六月二十三日提出之民事答辯㈢狀所檢附之航海計 算表（見第一審卷第七四至一一四頁）而製作，且再審原告 就該航海計算表文書內容之真正不爭執（見第一審卷第六九 至七０頁），依航海計算表所示，再審原告之薪資給付項目 有紅利金、津貼船長、漁撈獎金，其項目及金額，均與再審 原告提出之平均工資列表記載相同。而再審被告於上開訴狀 亦主張：「被告及原告及其他船員間，均得賴原告及其他船 員將捕撈工作完成，賣出漁獲物，扣除該航次費用，其差額
即為利潤，由被告與原告（含其他船員）均分，此得由被證 8 所示之『航海計算表』可證，自不容原告否認」等語（見 第一審卷第七二頁正面），顯然再審被告就「再審原告主張 並未實際領取航海計算表所列金額」之事實，尚非不爭執。 ㈢再審被告在前訴訟程序第二審九十五年十二月四日言詞辯論 期日固陳述：「自92年度以後，上訴人所得來源並非永豐63 號漁船」等語（見第二審卷第一九八頁正面），又在同期日 當庭提出之民事答辯㈣狀亦主張：「由上述情形觀之，自92 年以後，上訴人年度綜合所得稅之薪資所得，均非被上訴人 交予（被上訴人無統一編號）。前開薪資所得額既非被上訴 人給付，自不得據以認定被上訴人給付上訴人該金額為薪資 之證據」等語（見第二審卷第二一三頁反面），係因財政部 台灣省北區國稅局宜蘭縣分局檢送再審原告之九十二年度至 九十四年度綜合所得稅申報資料（見第二審卷第十六、二一 至二五頁），其所得處所名稱均為統一編號或未記載，而非 如同八十八年度至九十一年度綜合所得稅申報資料（見第二 審卷第十七至二０頁）其所得處所名稱均明確記載為「永豐 六三號漁船」，故再審被告係否認九十二年度至九十四年度 綜合所得稅申報資料所載之再審原告所得來自於永豐六三號 漁船。然再審被告給付再審原告如上開航海計算表所列之紅 利金、津貼船長、漁撈獎金，再審原告未必如實據以申報年 度綜合所得稅，例如再審原告提出之九十三年度扣繳憑單（ 見第二審卷第一０四頁），即未見再審原告將其申報，換言 之，在年度綜合所得稅申報資料上未記載者，未必非再審原 告之所得，況再審被告提出之上開航海計算表業據再審原告 不爭執其內容真正，自難認再審被告否認再審原告九十二年 度至九十四年度薪資收入完全無來自於永豐六三號漁船。又 再審原告主張再審被告否認上開九十三年度扣繳憑單實質上 真正，惟遍查前訴訟程序全卷，未見再審被告有否認之主張 ，原確定判決以該扣繳憑單為佐證，亦無違誤。 ㈣綜前㈠至㈢所述，再審被告未自認被證七借據所載為給付再 審被告之薪資，或就此事實不爭執而視同自認，原確定判決 認：借據所載安家費非再審原告最後航次之工資，以再審被 告申報九十一年綜合所得稅資料來自系爭漁船之薪資，或依 再審原告提出九十三年度來自系爭漁船薪資所得扣繳憑單計 算，再審原告月薪分別為一萬一千八百四十元、一萬三千七 百一十九元。又再審原告薪資包括紅利金、船長津貼、漁撈 獎金三項，再審原告所領取者為論件計酬之薪資，以最後航 次所領得之六萬五千六百二十二元薪資，依勞動基準法第二 條第四款前段及中段規定，以九十四年五月九日終止僱傭關
係回溯六個月算至九十三年十一月十日，總工作日數為一百 八十一日，計算月平均工資為一萬零八百七十七元；若依同 條後段之規定，以45AB航次期間自九十三年九月十四日起至 九十四年二月二日總工作日數為一百四十二天，月平均工資 則為一萬三千八百六十三元。無論依綜合所得稅資料、勞動 基準法第二條第四款規定計算所得再審原告月薪，均低於勞 工最低工資，而再審被告同意以最低工資一萬五千八百四十 元為再審原告之月平均工資，並據為計算退休金之基準，是 計算再審原告退休金基準即其月平均工資為一萬五千八百四 十元，非再審原告主張之四萬二千元等語（詳見原確定判決 事實及理由欄，見本院卷第十六頁反面），業已斟酌全辯 論意旨及調查證據之結果，並依自由心證判斷事實之真偽， 尚無違背論理及經驗法則，而有適用民事訴訟法第二百二十 二條第一項、第三項規定不當或未適用該規定之情，再審原 告主張委非可取。
五、次按不得上訴於第三審法院之事件，經第二審確定之判決， 如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得以再審之 訴對之聲明不服，民事訴訟法第四百九十七條前段定有明文 ，所謂「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」，係指第 二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證物，第二審 並未認為不必要而仍忽略該證據聲明未為調查，或已為調查 而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定 判決之基礎者為限。倘在原確定判決理由項下已說明其為不 必要之證據而無調查必要，或說明縱經斟酌調查亦不足影響 判決基礎者，即與漏未斟酌有間，自不得據為本條所定之再 審理由。本件再審原告主張原確定判決漏未審酌上開安家費 借據，並將之與再審被告自認係預付薪資之陳述互相核對， 致未能以之作為計算退休金之基準等語。然原確定判決已說 明再審原告之薪資不包括借據所載安家費，不得以安家費計 算其月平均工資（見本院卷第十六頁正面）；並敘明：「 本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立 證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究」等 語（見本院卷第十七頁反面），顯已就被證七借據是否足以 證明再審原告之工資調查審酌後，認定該證物所載安家費非 再審原告之工資，揆諸上開說明，尚與漏未斟酌證物有間。六、末依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，對於 確定終局判決，當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物 ，如經斟酌可受較有利益之裁判者，得提起再審之訴，所謂 「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指該證 物於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在，當事人不知
有該證物致未能提出或雖知而不能使用者而言。若當事人早 知有此證物得使用而不使用，亦無所謂發見，不得以之為再 審理由。再審原告主張伊發現永豐六三號漁船最後航次進出 港紀錄表，該航次海上實際作業日數為九十三日，前訴訟程 序法院未盡闡明義務，曉諭伊提出此有利之證據，伊得提出 此證物，據為計算平均工資工作日數之基準，而獲得較有利 之判決，原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第 十三款之再審事由等語。然：
㈠再審原告提出之進出港記錄表（見本院卷第二十頁），為再 審原告九十三年九月十四日至九十四年二月二日航次進出港 情形，固難認非屬前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在 之證物，惟再審原告為該漁船之船長，就該航次實際出海作 業期間應屬明暸，難謂再審原告於言詞辯論終結前不知該證 物，亦無當時不能提出之情，再審原告就不知該證物存在或 雖知之而不能使用復未釋明，已與民事訴訟法第四百九十六 條第一項第十三款所謂發見新證物有別。
㈡次按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當 完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上 及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所 聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民 事訴訟法第一百九十九條第一、二項定有明文。又按平均工 資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該 期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間 所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工 作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資 ，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之 六十者，以百分之六十計，勞動基準法第二條第四款亦定有 明文。經查，再審被告於前訴訟程序第二審提出之民事答辯 ㈢狀主張依勞動基準法第二條第四款前段規定計算，其工作 期間為本件事由發生之當日前六個月（九十四年五月九日回 溯六個月）合計一百八十一天，如比照勞動基準法同款後段 規定計算，其工作期間為系爭漁船第45AB航次期間之實際工 作日數（九十三年九月十四日起至九十四年二月二日）合計 一百四十二天（見第二審卷第一五八頁正反面），而再審原 告於前訴訟程序第二審提出之民事上訴理由續二狀亦主張工 作期間應為勞動基準法第二條第四款前段規定計算之一百八 十一天，或是比照同款後段規定計算之一百四十二天（見第 二審卷第二０五頁），嗣提出之民事辯論意旨狀亦為相同主 張（見第二審卷第二四三至二四四頁），則關於適用勞動基 準法第二條第四款之原因事實，業據兩造陳述明確，在採取
辯論主義之我國民事訴訟制度，尚難認有何不明瞭或不完足 之處，審判長尚無依民事訴訟法第一百九十九條行使闡明權 之必要。再審原告以審判長未盡闡明義務，致伊不知提此證 物，符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定發 見新證物，亦不足取。
㈢況再審原告擔任永豐六三號漁船船長，無論在海上作業期間 ，或因漁船故障返港修理期間，均屬執行船長職務之期間， 故計算再審原告各航次之工作期間，自應加總海上及陸上期 間而為計算，原確定判決據此計算最後航次總工作日數亦無 不合，縱斟酌再審原告提出之進出港紀錄表，亦無使再審原 告獲得較有利之判決。
七、綜上所述，再審原告主張原確定判決有上揭適用法規顯有錯 誤、漏未斟酌重要證物，及發現未經斟酌之證物或得使用之 證物，尚非實在，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第 一項第一、十三款及第四百九十七條之規定，提起本件再審 之訴，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造所提 其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一 論述，併此敘明。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 18 日 勞工法庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳光釗
法 官 林麗玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 19 日 書記官 陶美玲