臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第701號
上訴人 世仁藥品有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 巫宗翰律師
複代理人 陳泰源律師
被上訴人 昱任藥品有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 陳威男律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國96
年6 月22日臺灣桃園地方法院95年度訴字第1607號第一審判決提
起上訴，本院於96年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹萬伍仟壹佰玖拾伍元由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠就不當得利部分：上訴人（前名為睿豐 藥品有限公司，下稱睿豐公司），為履行與被上訴人間於民 國（下同）93年10月14日所訂立之解（違）約合約書（下稱 系爭合約書）第（肆）條之約定「乙方（即睿豐公司）願對 經銷之金額全數結清，甲方（即被上訴人）提供該金額之經 銷產品」，而於同年月15日將上訴人甲存帳戶內存款新台幣 （下同）1,566,974元 及活存帳戶內存款1,100,970 元，合 計2,667,944 元，交予被上訴人代為管理。於被上訴人代管 期間，結算至93年12月，扣除所有收支費用後，被上訴人應 返還2,429,994 元予上訴人，因上訴人向被上訴人購買價值 1,921,025 元之貨品，於扣除上開貨款及所有支出336,505 元（包含93年12月間因藥證申請應交付予被上訴人之費用25 萬元，詳後述）後，被上訴人尚應返還結清經銷金額後所剩 餘之款項172,464 元予上訴人，並開立相同面額之支票予上 訴人，上訴人已於94年1 月31日兌現前開支票，則睿豐公司 已履行系爭合約書第（肆）條之約定，被上訴人即無從依系 爭合約書第（伍）條之約定，取得睿豐公司之所有權。而有 關前述之藥證申請，係兩造於93年12月間合意各出資25萬元 ，以被上訴人名義委託訴外人聯亞生技開發股份有限公司（ 下稱聯亞生技公司）申請藥品許可證（即Clobetasol執照） ，而上訴人已支付25萬元申請費用予被上訴人，惟被上訴人 卻未委託聯亞生技公司辦理上揭藥證申請事宜，以致藥證申 請目的不達，被上訴人即係無法律上原因受有上開25萬元之 利益，自應返還，爰依民法第179 條不當得利之規定請求被 上訴人應返還上開之不當得利予上訴人。㈡就不完全給付部
分：上訴人分別於94年2 月18日、同年3 月7 日及7 月1 日 向被上訴人訂有貨品Elofute 艾若膚5g及15g 各計7,000 支 及5,000 支、Elofute 艾若膚100g計300 支及Kwaie 愛芙琳 5g及15g 各計25,000支及2,000 支，上訴人於收受並依約付 清貨款後發現此批藥品有油水分離及重量不足等之品質重大 瑕疵存在，經上訴人將愛芙琳藥品送至經濟部標準檢驗局作 產品試驗後證實該產品確有重量不足之情形，其於出貨單標 示之5g規格，經試驗後發現僅有4.3g或3.9g。上訴人並經被 上訴人指示先將其中部分藥品寄至被上訴人之進貨藥廠即聯 亞生技公司之品保經理確認有油水分離及重量不足等之品質 重大瑕疵後，即將整批貨品退至聯亞生技公司，並經簽收無 誤，退銷單載明上訴人共退還價值671,906 元之藥品，此批 藥品於上訴人收受之初即存有重大瑕疵顯見係可歸責於被上 訴人之不完全給付，使上訴人受有損害，而上訴人前已給付 671,906 元貨款予被上訴人，今上訴人已退貨完畢，雖上訴 人未解除購買藥品之契約，仍得依民法第227 條之規定，請 求被上訴人賠償671,906 元予上訴人。為此爰依民法第179 條、第227 條之規定，請求被上訴人應給付上訴人921,906 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起 上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 應給付上訴人921,906 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠就上訴人請求不當得利25萬元部分：上訴 人之前身即睿豐公司係因積欠被上訴人經銷貨款，故依系爭 合約書第（肆）、（伍）、（柒）條之約定，而同意交出該 公司全部資產以清償債務，並無任何上訴人所稱委託或委任 關係之約定，且上訴人前身睿豐公司當時既已明示拋棄權利 ，是上訴人以兩造間有委託（任）管理關係之存在為前提， 所述之後續相關帳項計算即無由成立。關於系爭藥證申請之 25萬元，上訴人係以其自行製作且未經被上訴人簽認之「帳 務明細表」中計算式為據，並認其中尚有25萬元之差額即為 系爭藥證申請之25萬元，且於原審稱前開帳務明細表係由上 訴人之會計林衍伶與被上訴人之員工莊珮雯共同對帳後，由 林衍伶所製作，惟林衍伶於原審之證述前後矛盾反覆，實難 信憑。又帳務明細表中之藥證申請25萬元之記載，依林衍伶 於原審中之證詞，其資訊來源係由上訴人之法定代理人單方 告知，係屬傳聞，豈能為證？且前開帳務明細表倒數第8 行 所記載之「進貨金額係」1,921,025 元，然上訴人實際進貨 金額，非僅此數額，是於此處所列之應返還現金508,969 元
，即不正確，另更有其他扣款帳項亦未列入，則連同倒數第 2 行之計算式所載，亦非正確（但被上訴人對於最後總結之 數即172,464 元，並不爭執）。再者，上訴人亦自認已兌領 結算金額172,464 元之支票，是依常理，兩造間已無任何糾 葛。退步言之，被上訴人就貨款以外之其他扣款帳項，既未 能提供相關單據，則其認有25萬元之金額缺口存在，此金額 缺口亦僅有238,400 元，而與藥證申請費用25萬元不符。故 不論上開金額缺口究為何數額，均不足以證明即為藥證申請 費用，亦即上訴人所稱之不當得利法律關係即無由成立。㈡ 就上訴人請求不完全給付之損害賠償671,960 元部分：被上 訴人否認各該系爭藥品有上訴人所稱之「油水分離及重量不 足」等瑕疵。又上訴人既以書狀自認系爭藥品係分別於94年 2 月18日、同年3 月7 日及7 月1 日向被上訴人所訂購並收 受，竟遲至95年8 月22日始以存證信函主張系爭藥品有瑕疵 ，並表示「拒收」，然其中部分藥品按其批號，有效期限已 將屆滿，故於上訴人保存各該藥品之方法是否妥善，均有未 明之情況下，無法遽認系爭藥品確有瑕疵。關於艾若膚乳膏 液化或油水分離之情形，在上訴人長期持有且保存方式不明 ，嗣經長程運送至藥廠，是否保持在25度C 以下之溫度運送 亦有未明，倘因溫度過高所致，亦非可歸責於被上訴人。至 於愛芙琳凝膠或許有重量不足5g之瑕疵，惟仍在誤差標準值 範圍內，上訴人卻逕以25,000支為索賠之數量計算，所請無 據。又愛芙琳藥品非密封鋁管，上訴人於受領經年後，並未 能排除以人為方式增減其重量之可能等語，資為抗辯。原審 為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人 則答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
三、經查：上訴人之前身為睿豐公司，睿豐公司於93年10月14日 與被上訴人簽訂系爭合約書，睿豐公司依系爭合約書之約定 ，將其甲存、活存帳戶存摺及公司大小章等物交予被上訴人 代為管理，用以結清前所簽訂之合作經銷契約之經銷金額， 嗣於93年12月間代管事宜結束，經上訴人員工林衍伶、被上 訴人員工莊佩雯會算後，被上訴人應返還上訴人172,464 元 ，被上訴人即簽發相同面額之支票於94年1 月交付上訴人， 上訴人並已兌領完畢；上訴人曾於94年2 月18日、同年3 月 7 日及7 月1 日分別向被上訴人訂購系爭藥品Elofute 艾若 膚5g計7,000 支、15g 計5,000 支，Elofute 艾若膚100g計 300 支及Kwaie 愛芙琳5g計25,000支、15g 計2,000 支等， 上訴人已收受貨品並付清貨款，嗣分別於95年5 月29日及同 年7 月11日退還艾若膚15g 計3,944 支、100g計466 支、愛 芙琳5g計23,127支等系爭藥品至製造商聯亞生技公司等事實
，為兩造所不爭執，並有經濟部93年11月10日經授字第 09333015150 號函（見原審卷第85頁）、系爭合約書（見原 審卷第72頁至73頁）、被上訴人代管期間帳務明細表及應收 請款單（見原審卷第27頁）、出貨單3 紙（見原審卷第43頁 至45頁）、上訴人退（換）銷單2 紙（見原審卷第48頁至49 頁），復經證人林衍伶、莊佩雯、聯亞生技公司品保經理吳 信平等人分別於原審證述在卷，是此部分事實，自堪信為真 實。則本件兩造之爭點厥為：㈠被上訴人是否應返還藥證申 請費用25萬元之不當得利予上訴人？㈡系爭藥品愛芙琳凝膠 是否有「重量不足」之瑕疵? 艾若膚乳膏是否有「液化或油 水分離」之瑕疵？被上訴人是否應就系爭藥品對於上訴人負 不完全給付之責任？
四、被上訴人是否應返還系爭25萬元（藥證申請費用）之不當得 利予上訴人？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。（二）上訴人主張兩造於93年12月間合意各出資25萬元，以被上 訴人名義委託聯亞生技公司申請藥品許可證，而於前述代 管期間結束時，經證人即上訴人員工林衍伶、被上訴人員 工莊佩雯結算時，曾於被上訴人應返還之款項中加以扣除 25萬元，以為支付該項藥證聲請費用，惟被上訴人卻未委 託聯亞生技公司辦理上開藥證申請事宜，則被上訴人扣取 該25萬元，即為無法律上原因而受有利益云云，固據上訴 人提出「帳務明細表」及證人林衍伶之陳述為證，惟為被 上訴人所否認。經查：證人林衍伶於原審96年2 月14日行 言詞辯論時證稱：「（問：原證4 即帳務明細表是否為妳 與莊小姐對帳後，他們開立172,464 支票，你才把整個經 過製作出來？）是對帳，被告公司（即被上訴人）還款後 ，為了這個訴訟，事後才製作的紀錄」、「（問：原證4 即帳務明細表是何時製作？）起訴前即95.9月份」、「（ 問：原證4 即帳務明細表製作完成後，被告公司有無任何 人簽認過？）沒有」等語（見原審卷第105 頁），由林衍 伶之證詞可知，該帳務明細表既係臨訟起訴前之95年9 月 間始製作，並非於兩造於代管事宜結束之93年12月間對帳 所製作，且該帳務明細表亦未經被上訴人簽認，此為上訴 人所不否認，足見該帳務明細表係由上訴人自行製作。再
參以證人林衍伶於原審96年2 月14日行言詞辯論時並證稱 ：「（問：原證4 即帳務明細表編號⑻、⑼中間藥證申請 25萬，此資料依據為何？）因為我老闆鐘先生要與對方做 藥證的申請，需要支出25萬元，所以就交付對方25萬元， 關於藥證申請、交付25萬元的事情是鐘跟我說的，當時我 並未在場」等語（見原審卷第105 至106 頁），益證該帳 務明細表上有關「藥證申請250000」之記載，係由上訴人 之法定代理人告知林衍伶，林衍伶依其指示而為記載，林 衍伶本人既未參與有關藥證之申請或親自見聞該項25萬元 費用之支出，則其在該帳務明細表上之記載，屬上訴人單 方製作之文書，自不足以證明兩造間確有扣除此筆藥證申 請費用25萬元之事實。
（三）上訴人又主張帳務明細表雖未經被上訴人認可，惟被上訴 人同意於委託代管事宜結束時，結清款項為172,464 元， 而上開結清款項172,464 元，係扣除藥證申請費用25萬元 後所得之金額，被上訴人若否認受領該25萬元款項，則被 上訴人應返還之結清款項應為422,464 元，茲被上訴人既 同意結清款項為172,464 元，顯見被上訴人已受領此25萬 元云云。惟查：上訴人主張已支付藥證申請費用25萬元之 事實，僅提出未經被上訴人簽認之帳務明細表而已，並未 提出其他任何積極證據，證明其確實有支付該項藥證申請 費用25萬元，而該帳務明細表證據力尚有未足，已如前述 ，自難遽以認定該帳務明細表上25萬元之差額，即為該藥 證申請費用，是上訴人此部分主張，難認有據。（四）綜上所述，上訴人既未能舉證證明其有支付上開藥證申請 費用25萬元予被上訴人，則其主張上開藥證申請目的未達 ，被上訴人受有25萬元之不當得利云云，顯不足採。五、系爭藥品愛芙琳凝膠是否有「重量不足」之瑕疵? 艾若膚乳 膏是否有「液化或油水分離」之瑕疵？被上訴人是否應就系 爭藥品對於上訴人負不完全給付之責任？
（一）上訴人主張其分別於94年2 月18日、同年3 月7 日及7 月 1 日向被上訴人訂有系爭藥品Elofute 艾若膚5g計7,000 支、15g 計5,000 支、Elofute 艾若膚100g計300 支及 Kwaie 愛芙琳5g計25,000支、15g 計2,000 支，上訴人收 受貨品後，發現有重量不足及油水分離之品質重大瑕疵存 在，並於95年5 月29日及同年7 月11日將整批價值 671,906 元藥品退貨至聯亞生技公司，並經簽收，被上訴 人應負不完全給付之責任云云；惟為被上訴人所否認。（二）有關系爭藥品愛芙琳凝膠是否有「重量不足」之瑕疵部分 ：
１、經查：上訴人曾於95年8 月14日將系爭藥品愛芙琳凝膠5g ， 自每一樣品批號050618、050619及050620中抽樣10支送經濟 部標準檢驗局（下稱標檢局）試驗，用以證明系爭藥品中之 愛芙琳凝膠5g有重量不足之情形（見原審卷第46至47頁）， 雖據標檢局試驗報告所示每1 批抽樣10支試驗之重量，固均 不足5 公克（分別為4.3、3.9及3.9 公克），惟上訴人交付 標檢局試驗之樣品係上訴人自行取樣交付標檢局試驗，並未 會同被上訴人或其他公正人士共同為之，則其取樣程序即存 有重大之瑕疵，標檢局試驗結果，尚難據以認定上訴人所退 回至聯亞生技公司之愛芙琳凝膠即有重量不足之瑕疵。況上 訴人將愛芙琳凝膠5g送標檢局試驗之時間為95年8 月14日， 而標檢局作出試驗報告之時間為95年8 月22日（見原審卷第 46頁、第47頁之經濟部標驗局試驗報告），惟上訴人將系爭 藥品愛芙琳凝膠5g共計23,127支退貨至聯亞生技公司之時間 為95年7 月11日（見原審卷第48頁之退【換】銷單），換言 之，上訴人係於標檢局試驗報告簽發前1 個月，即將愛芙琳 凝膠5g退回聯亞生技公司，則上訴人於95年7 月11日退貨當 時，是否係因愛芙琳凝膠5g重量不足而退貨？尚有未明，則 上訴人此部分主張即非得遽予採信。
２、次查：依據被上訴人所委託製造系爭藥品廠商即聯亞生技公 司之品保經理吳信平於原審96年3 月19日言詞辯論時證稱： 「（問：愛芙琳凝膠是否就完全沒有密封？）是。」、「（ 問：愛芙琳凝膠因為沒有完全密封，是否就可以人為的方式 增減其數量？）理論上是。」等語（見原審卷第122 頁）， 足見愛芙琳凝膠既非密封之包裝，則任何人均可輕易以人為 之方式增減其內裝藥品之重量，況上訴人亦自承系爭藥品愛 芙琳凝膠係於94年7 月1 日向被上訴人所購（見原審卷第8 頁上訴人之起訴狀、第45頁，本院卷第14頁上訴人之聲明上 訴狀），則在上訴人受領經年並持有保存下，上訴人又未能 證明此一期間該批藥品絕無人為增減重量之可能性，故上訴 人實難依據標檢局之試驗報告，遽指被上訴人交付系爭藥品 愛芙琳凝膠予上訴人之初即有所謂「重量不足」之瑕疵存在 。另證人吳信平於同日亦證稱：「愛芙琳凝膠全部拿去秤（ 指退貨部分），符合我們SOP（Standard Operation Procedure 即標準作業程序）規定的抽樣比率。…」（見原 審卷第120 頁）、「（問：愛芙琳凝膠是否每支都是5 公克 ？）有一些不足5 公克，但是不足的支數在我們SOP 規定比 率範圍內（0.4%）」等語（見原審卷第121 頁）；參以上訴 人聲請傳喚之證人即被上訴人之另一代理商乙○○於證稱： 其代理被上訴人之愛芙琳凝膠，客戶並無反應有重量不足之
情形等語（見本院卷第39頁背面至40頁背面）。是尚難僅據 被上訴人之指述，遽認被上訴人交付上訴人之系爭藥品愛芙 琳凝膠5g計23,127支具有重量不足之瑕疵。（三）有關系爭藥品艾若膚乳膏是否有「液化或油水分離」之瑕 疵部分：
１、上訴人主張系爭藥品艾若膚乳膏，係經聯亞生技公司之品保 經理吳信平確認係有「油水分離」之瑕疵存在後，始退貨云 云，惟為被上訴人所否認。
２、經查：證人吳信平於原審96年3 月19日言詞辯論時證稱：「 …，有人報怨…還有說艾若膚乳膏有液化的現象（與有油水 分離不一樣）」、「（問：液化與油水分離，有何不同？） 液化是整個變成1 個相均勻分佈，原來的是一個比較硬的乳 膏狀，但液化後就會變成比較稀比較軟，但油水分離則是油 、水分開，水層很容易分離」、「…。艾若膚乳膏（指退貨 部分）我們有照SOP 的比率，抽樣把它打開，大部分裡面都 有比較水之現象，但因為已經超過製造日期1 年3 個月，且 有中間儲存的問題，所以我們沒有再處理，沒有辦法解決。 」、「（問：艾若膚乳膏比較水之液化現象，對藥效是否有 影響？）不會。」、「（問：如果艾若膚乳膏保存在25度C 以上是否容易產生液化現象？）是。也有可能產生油水分離 。」各等語（見原審卷第119 頁至122 頁）。由證人吳信平 之證詞可知，系爭藥品艾若膚乳膏雖有比較水之液化現象， 惟尚未達於油水分離之程度，並未影響藥效，且艾若膚乳膏 保存在25度C 以上容易產生液化現象，也有可能產生油水分 離等語。再參諸上訴人自承系爭藥品艾若膚乳膏係於94年2 月18日及同年3 月7 日向被上訴人所購（見原審卷第8 頁上 訴人之起訴狀、第43至44頁以及本院卷第14頁上訴人之聲明 上訴狀），則上訴人自受領系爭藥品艾若膚乳膏至95年5 月 29日退貨之間已相隔年餘（見原審卷第49頁之退【換】銷單 ），在上訴人持有期間保存方式是否妥善不明之情況下，以 及上訴人未有其他證據足以證明其於受領之初該批貨品即存 有油水分離之瑕疵存在，顯難僅據上訴人之指述，遽認被上 訴人交付系爭藥品艾若膚乳膏予上訴人時，有上訴人所稱之 重大品質瑕疵存在，是上訴人此部分之主張，亦不足採。（四）從而，本件上訴人主張系爭藥品有「重量不足」以及「油 水分離」之品質重大瑕疵，係因被上訴人未依債之本旨所 為之不完全給付，而使上訴人受有損害，爰依民法第227 條規定請求被上訴人賠償671,906 元予上訴人云云，洵屬 無據。
（五）至上訴人於96年10月8 日本院審理時，具狀聲請調查證據
（見本院卷第43頁），請求就上訴人所退系爭藥品有油水 分離及重量不足之品質重大瑕疵存在之事實，由兩造會同 「行政院衛生署藥品食物檢驗局」人員至聯亞生技公司及 被上訴人公司處進行藥品採樣及鑑定乙節。惟查：本件系 爭藥品上訴人之進貨日期分別為94年2 月18日、同年3 月 7 日及7 月1 日，此為上訴人所自承，已如前述，加以證 之聯亞生技公司品保經理即證人吳信平於原審96年3 月19 日言詞辯論時證稱：艾若膚乳膏與愛芙琳凝膠的保存期限 均為製造日期起2 年等語（見原審卷第121頁），以及上訴 人於原審所呈之退（換）銷單上之「效期欄」所示（見原 審卷第48頁），可知系爭藥品自上訴人進貨日期迄今已逾 2 年有餘，顯已逾保存期限，而愛芙琳凝膠之包裝方式並 非密封，於上訴人持有經年之情況下，就其重量問題，在 不能排除其有經人為增減其重量可能之情形下，本院認上 訴人所請之調查證據，顯無任何實益可言且無必要，爰不 予調查，併此敘明。
六、綜上所述，本件上訴人未能舉證證明被上訴人有上開不當得 利以及債務不履行之情事存在，從而，上訴人依據不當得利 及債務不履行之規定請求被上訴人給付921,906 元及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即 無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 11 日 民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬
法 官 丁蓓蓓
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 11 日 書記官 張淑芬┌──────────────────────────────────┐
│附表： 96年度上易字第701號 │
│ │
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│編│品 名／規 格│上訴人訂│單 價│上訴人退│上訴人請求│
│號│ │貨數量 │（新台幣）│還數量 │賠償之金額│
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│１│Kwaie愛芙琳／5g │25,000支│ 18元│23,127支│ 416,286元│
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│２│Elofute艾若膚／15g │ 5,000支│ 40元│ 3,944支│ 157,760元│
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│３│Elofute艾若膚／100g │ 300支│ 210元│ 466支│ 97,860元│
├─┴──────────┴────┴─────┴────┼─────┤
│ 合 計 │ 671,906元│
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