臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第631號
上 訴 人 英美得有限公司(MTI COMMUNICATIONS)
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 許惠峰律師
被 上訴人 特力和樂股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 廖學興律師
曾伊如律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國96年5月
28日臺灣臺北地方法院95年度訴字第1354號第一審判決提起上訴
，本院於96年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣114萬6010 元整及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息暨2萬6602元。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、上訴人於95.1.26收受終止函，被上訴人終止合約不合法。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、第4、6期廣告權利金72000元不主張抵銷。二、原審主張抵銷之第4、5期代銷金408280元、第6期代銷金123 760元，總計532040元於兩造96.2.14協議付款時已抵銷。 理 由
一、
㈠、上訴人主張：上訴人於民國（下同）94年2月21日與被上訴 人簽訂委託出版合約，約定由上訴人為被上訴人編輯製作並 出版「和樂家居」（Hola House Of Living Art）雜誌（下 稱系爭雜誌）共5期，在上訴人努力下，該雜誌第1期達到被 上訴人之期望與要求，被上訴人於94年4月18日出具書面聲 明，上訴人得以製作後4期之雜誌（即2005和樂家居誌No.05 , No.06及2006和樂家居誌No.07及NO.08）。上訴人於第5期 雜誌製作出刊後，即開始積極籌備第6期之製作事宜，兩造
並於94年9月7日簽訂「出版保證協議」 (既存之委託出版合 約增訂協議），然被上訴人遲不配合製作時程召開編輯會議 ，上訴人不得已於94年9月30日委請律師寄發存證信函予被 上訴人，請其確認同意由上訴人製作系爭第6期雜誌，或出 面協商處理後續事宜，被上訴人於94年10月13日始召開第6 期雜誌之第1次編輯會議，嗣被上訴人竟逕自通知上訴人應 於94年12月20日出刊，上訴人仍勉由編輯團隊配合被上訴人 之要求完成工作，惟因被上訴人不盡協力義務，系爭第6期 雜誌延滯至94年12月26日出刊。上訴人已依約製作完畢系爭 第6期雜誌，被上訴人應依系爭合約第3條約定給付第6期出 版費用新台幣（下同）147萬4200元。又因可歸責被上訴人 事由，致第6期遲未能進行，上訴人受有人員待工期間之損 失7萬6250元，另於第6期出版期間因臨時取消攝影工作，致 被上訴人因此多支出攝影師費用共計6000元。又被上訴人於 95年1月26日片面發函終止系爭合約，上訴人受有雜誌紙張 費用之損失共計57萬4000元及製作第7、8期和樂家居雜誌可 獲得之利益36萬9760元。嗣經兩造協議就第6期出版費用147 萬4200元，扣除：①、上訴人應給付被上訴人之第4、5期和 樂家居誌之外部通路代銷金共計40萬8280元。②、上訴人應 給付被上訴人之第6期外部通路代銷金9萬4723元。③、第4 期之勤力物流費9441元。④、第5期之勤力物流費1萬0010元 。⑤、第6期之勤力物流費9586元（以上合計53萬2040元） ，並預扣兩造有爭議之第6期遲延罰款12萬6000元，第4、6 期廣告頁權利金7萬2000元，被上訴人於96年2月14日支付上 訴人74萬4160元及利息37208元，合計78萬1368元。爰請求 被上訴人給付第6期其餘費用19萬8000元（0000000元，扣兩 造無爭議之532040元，及已付之744160元，其餘為198000元 ）及上述所受損害102萬6010元（6000+76250+574000+36976 0= 0000000）共計122萬4010元及自起訴狀繕本送達翌日起 算之遲延利息，暨就上開扣除之532040元部分已發生之利息 26602元（532040元部分自被上訴人應給付之日起至雙方簽 訂協議之日止，即95.1.27-96.2.14，以年息5%計算之利息 26602元）。
㈡、被上訴人對兩造於94年2月21日訂立系爭委託出版合約，於 94年9月7日訂立出版保證協議，上訴人於94年12月26日出刊 系爭雜誌第6期，被上訴人於95年1月26日發函終止系爭合約 ，及兩造於96年2月14日訂立付款協議書被上訴人給付上訴 人74萬4160元等情不爭執。但否認上訴人本件請求有理由， 辯以兩造於94.10.13編輯會議確認出版日期為94.12.20，惟 上訴人於94.12.6始出刊，遲延6日，被上訴人依兩造出版保
證協議1-1-2約定於95年1月26日發函終止系爭合約。上訴人 就第6期出版遲延6日依系爭合約第3條約定應給付延遲罰款 12萬元，被上訴人主張與上訴人本件請求之第6期款抵銷。 另上訴人請求損害賠償及已生利息云云並無理由等語。㈢、原審認上訴人請求被上訴人給付第6期費用19萬8000元為有 理由，上訴人其餘請求為無理由。被上訴人以上訴人遲延罰 款12萬元抵銷後，判命被上訴人應給付上訴人7萬8000元， 駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴（即第 6期編緝製作費12萬，損害102萬6010元，合計114萬6010元 及遲延利息，暨已發生之利息2萬6602元）。二、本件兩造不爭執事項如下述：
㈠、兩造於94年2月21日訂立系爭委託出版合約，於94年9月7日 訂立出版保證協議，有上開合約、保證協議可稽（見原審卷 第6-18頁、第54-57頁）。
㈡、上訴人於94年12月26日出刊系爭雜誌第6期，第6期費用為 147萬4200元。兩造於96年2月14日協議，經扣除兩造不爭執 之①、上訴人應給付被上訴人之第4、5期和樂家居誌之外部 通路代銷金共計40萬8280元。②、上訴人應給付被上訴人之 第6期外部通路代銷金9萬4723元。③、第4期之勤力物流費 9441元。④、第5期之勤力物流費10010元。⑤、第6期之勤 力物流費9586元，以上合計532040元，被上訴人已於96年2 月14日給付上訴人74萬4160元，尚有19萬8000元未給付上訴 人等情，有付款協議書可稽（見原審卷第306頁）。㈢、被上訴人於95年1月26日委託律師發函上訴人終止兩造間系 爭合約，上訴人於同日收受，有律師函可稽（見原審卷第 60-62 頁）。
三、上訴人主張被上訴人就第6期編輯製作費尚有12萬未給付（ 19萬8000-原審判決確定被上訴人應給付之7萬8000元），另 被上訴人於95年1月26日終止合約不合法，其受有終止前、 後損害合計102萬6010元。又其於96.2.14兩造簽訂付款協議 書時，僅同意就本金部分扣除雙方無爭議項目之金額 53 萬 2040元，而不及於因該本金而生之遲延利息 （自95年1月27 日至96年2月14日），被上訴人應另給付已生之利息2萬6602 元。被上訴人則以上開情詞置辯。茲審酌如下：㈠、上訴人就第6期出刊有無遲延情事？
１、被上訴人主張兩造於94.10.13編輯會議確認第6期應於94.12 .20 出刊，上訴人則否認之，謂被上訴人希望12/20出刊， 上訴人僅說儘量配合，並未承諾云云。
２、經查被上訴人提出之94.10.13編輯會議摘要載明「有關第六 期之出版時間（12/20）雙方無爭議」（見原審卷第157頁）
；又上訴人委任律師於94.11.18所發存證信函內容亦載「雙 方目前正進行系爭雜誌第6期之製作工作，並預定於94年12 月20日出刊。…」（見本院卷第50頁），另參酌上訴人提出 其於94/10/14傳予被上訴人之94/10/13編輯會議摘要載明「 有關第六期之製作時間表，雙方無爭議。」及系爭第6期雜 誌載明「冬季號2005/12/20-2006/3/8」（見本院卷第87頁 、102頁）等情，堪認兩造於94.10.13編輯會議確已確認第6 期雜誌應於94.12.20出刊。而上訴人係於94.12.26出刊，是 上訴人就第6期雜誌確有遲延出刊情事。
㈡、上訴人是否應負遲延出刊責任？
１、上訴人抗辯系爭第6期雜誌未能於94.12.20出刊，而延至12. 26出刊，係因被上訴人遲延召開編輯會議在先，未盡協助拍 攝之協力義務在後所致，上訴人並無可歸責之事由云云：①、上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由，第6期雜誌編輯會 議遲延召開44日（自94.8.29-94.10.13）云云。 查系爭委託出版合約第2條乙方之義務約定「甲方（即被上 訴人）將對乙方（即上訴人），於該期出版日期兩個月前， 提供本雜誌每期之工作時間表，…」，合約附件Ⅲ系爭雜誌 每期工作時間表所載編輯配合流程表載明「出刊前60日，乙 方提出當期企劃案及當期編輯大綱及封面提案。甲方提出確 認雜誌製作溝通窗口。…出刊前0日，乙方準時出書」（見 原審卷第39頁、本院卷第103頁），依系爭合約附件工作時 間表所載，每一期雜誌之工作時間為60日曆天。本件兩造於 94.10.13召開第6期編輯會議，確認於同年12月20日出刊， 其間已逾60日，是上訴人抗辯因被上訴人遲至94.10.13始召 開編輯會議，致其未能於94.12.20出刊乙節，即非可採。②、上訴人主張依系爭合約意旨，上訴人乃為雜誌之製作者，本 無必要代為從事商品拍攝之工作，依約被上訴人有協助「採 訪」與「拍攝」之義務，而所有應拍攝之商品物件皆存放於 被上訴人公司之倉庫或商店，被上訴人自應提供物件以供上 訴人拍攝，並積極配合上訴人拍攝日期及進度，況上訴人公 司多為女性員工，如何會答應代為「搬運」重量不小的拍攝 商品！但被上訴人屢次藉詞拖延，甚至要求上訴人如無法自 行處理，日後應以每次3千元之金額，委請被上訴人公司商 店人員配合進行物件商品之處理，致使上訴人公司就系爭雜 誌之攝影等製作工作更加困難，同時亦增加許多額外之作業 時間。被上訴人尚藉詞太忙不克審視上訴人編輯團隊人員所 提出之照片云云。
Ⅰ、查系爭合約第2點乙方之義務「a.內文：整本雜誌內乙方拍 攝照片合理張數至少應為200張左右（不含甲方提供之照片
），而乙方並同意每期在爭議照片部分重新拍攝最多到5 % ，但最高上限為10張」（見原審卷第39頁），是堪認拍攝照 片為上訴人之義務，上訴人此部分主張實非可採。又被上訴 人出資委託上訴人製作雜誌，且系爭委託出版合約第3條「 甲方之義務」，並未約定被上訴人負有協助「拍攝」之義務 （見原審卷第40-41頁）。
Ⅱ、系爭委託出版合約第2點乙方之義務「a.內文：甲方提供乙 方本雜誌每期製作必要之資料素材。例如資料包括產品。」 「b.額外製作費用：乙方將應甲方之要求提供必要協助以製 作有關本雜誌的內容。此協助包括採訪與拍攝，但如果採訪 或拍攝地點應甲方之要求需在台北縣市以外，甲方須支付相 關之交通費用，如為乙方編輯群主動策劃之採訪單元，並非 為甲方指定，則應由乙方負責相關費用，除非得到甲方書面 或e-mail同意，則由甲方負責相關費用。另外，因經甲方同 意需拍攝大型家具而需動用到卡車之運費由甲方支付，其他 不需動用到卡車之產品運費由乙方支付，…」（見原審卷第 38-39頁）。
依上述約定，被上訴人固有提供相關拍攝產品之協力義務， 即對上訴人提出之欲拍攝商品清單，被上訴人應配合出借， 惟被上訴人並無協助搬運出借商品之協力義務，且參酌被上 訴人工作人員10/27發予上訴人工作人員之e-mail內容，有 關商品外借上訴人應依商品外借流程辦理外借手續（見本院 卷第108頁），而非任意要求被上訴人隨時提供其欲拍攝之 商品。上訴人抗辯「關於商品外借之標準流程表」為被上訴 人單方製作，被上訴人並未舉證證明上開運作方式為雙方不 爭執云云。查被上訴人所負者係提供相關拍攝產品之協力義 務，縱該外借流程係被上訴人單方規定，於歷經兩造已出刊 第4、5 期雜誌，堪認兩造均同意依此外借流程辦理。上訴 人未循該外借流程辦理，導致作業困難，致不得因而謂被上 訴人未盡協力義務。上訴人以證人唐學明於原審證述「有時 到達被告拍攝現場，給我的商品名單及場景常常會臨時當場 否決掉，所以會碰到沒有東西拍或不能在被告場地拍攝，所 以才會常常改期或另找地方拍攝。」謂被上訴人未盡協力義 務乙節，即非可採。
㈢、被上訴人終止合約是否合法？
１、兩出版保證協議約定「一、乙方向甲方保證下列三點內容： ⒈乙方嚴守於編輯會議中或其後所製訂之工作時間表中所決 議之各該截稿日期；但由甲方或任何第三方所造成之延誤則 不在此限。…⒊乙方保證其公司所屬此雜誌之編輯團隊不會 是出辭呈或通知辭職。乙方保證若編輯團隊之任一員有提出
辭呈情事，甲方將立節獲得書面通知」「基於本協議所載前 述各項內容及保證，當乙方於製作第六期之『居家和樂』雜 誌時，若未能履行本協議所示三點承諾時，乙方特此同意甲 方有權力可要求終止委託出版合約中載明之剩餘期數刊物之 製作」（見原審卷第286-287頁）。
２、上訴人就第6期雜誌出刊確有遲延情事，已如上述，則被上 訴人依上開出版保證協議約定以95.1.26律師函終止兩造系 爭委託出版合約，自屬合法。
㈣、本件上訴人得請求金額？
１、第6期製作費用12萬元：
①、被上訴人對其就第6期製作費扣除已於96.2.14給付及原審判 決確定之7萬8000元，其尚有12萬元未給付乙節不爭執。 惟抗辯因可歸責於上訴人之事由，第6期雜誌遲延6日，其得 依委託出版合約第2條乙方之義務「g.延遲罰鍰」扣延遲罰 鍰12萬元，其以此與所負上開債務抵銷云云。②、查系爭委託出版合約第2條乙方之義務「g.延遲罰鍰： 如發 行日期遲延，依附件Ⅲ之工作時間表，非甲方之因素，乙方 同意以此本雜誌所有編輯內容製作成本2%計算延遲日數罰鍰 ，但每一期延遲出版罰鍰總數不得超過12萬元。」（見原審 卷第40頁）。本件上訴人遲延6日出刊，已如上述，系爭第6 期雜誌總製作費140萬4000元之2%為12萬 6000元，惟依上開 約定，被上訴人僅得主張罰鍰12萬元。從而被上訴人以此與 其所應給付上訴人之第6期製作費12萬元抵銷，上訴人就第6 期製作費已不得再向被上訴人請求給付。
２、損害賠償102萬6010元：
①、上訴人主張第5期雜誌出刊後，其即積極籌備第6期雜誌製作 事宜，惟被上訴人遲至94.10.13始召開第6期第1次編輯會議 ，上訴人第6期特聘之編輯人員Amanda Wu(吳淑婉)及Linda Chiou(邱怡菱)分別自94年8月22日及31日到職，因可歸責於 被上訴人之原因，致二名編輯人員均無法進行雜誌製作工作 ，上訴人因此仍需支付其8、9、10月薪資，共計 7萬6250元 。又第第6期出版期間因被上訴人臨時取消攝影工作，致其 多支出攝影師沈仲達費用共計6000元，被上訴人應賠償其上 開損失云云。
查本件被上訴人就第6期雜誌之編輯出刊並無違反協力義務 之情，已如上述。且證人邱怡菱於原審證述其於94.9.1至10 月31日任職上訴人公司，擔任助理編輯工作，編輯 JASON MARKET的雜誌助理編輯，和樂家居雜誌部分亦有參與，開編 輯會時伊有開過二、三次會，主要是做JASON MARKET雜誌（ 見原審卷第264頁背面、265頁）；證人吳淑婉於原審證述其
於94年8月下旬至10月底任職上訴人公司，面試時上訴人公 司說要伊負責JASON及和樂總編輯工作（見原審卷第267頁） ，是堪認上訴人並非專為系爭雜誌而聘用該兩名編輯人員。 上訴人請求被上訴人應賠償該二員之薪資，自屬無理由。另 證人沈仲達於原審固證述大約有二、三次到現場後，上訴人 臨時取消，其有因上訴人臨時取消工作而向上訴人聲請6000 元出機費云云，惟其亦證述其忘記取消的原因（見原審卷第 266頁及背面），是自無從以證人沈仲達之證言，認係因可 歸責被上訴人事由，致上訴人臨時取消證人之工作，上訴人 此部分主張自非可採。
②、上訴人主張於被上訴人95.1.26終止合約後，受有 ①、雜誌 紙張費用之損失：上訴人公司為製作系爭家雜誌，已與紙業 公司簽訂契約，長期訂購系爭雜誌所需用紙，上訴人已預付 及因解約遭紙業公司罰款，共計57萬4000元；②、喪失就第 7期及第8期和樂家居雜誌製作可獲得之利益，合計36萬9760 元云云。
查本件被上訴人依出版保證協議約定於95.1.26，合法終止 合約，上訴人自不得請求被上訴人賠償其主張之上述損害。３、已發生之利息2萬6602元：
①、上訴人主張96.2.14兩造協議扣抵之532040元部分自被上訴 人應給付之日起至雙方簽訂協議之日止已發生利息2萬6602 元（即95.1.27-96.2.14，以年息5%計算之利息26602元）。②、查被上訴人於95年3月10日、同年5月30日即分別主張以上訴 人應給付之外部通路代銷金與本件第6期製作費抵銷（見原 審卷第34頁、152頁）。嗣兩造於96.2.14簽立付款協議書， 雙方同意扣除上訴人應給付被上訴人之第4、5、6 期外部通 路代銷金等計532040元，即被上訴人為抵銷之意思表示，則 依民法第335條第1項規定，上訴人該部分債權溯及消滅，上 訴人即不得再請求已抵銷金額之遲延利息。
㈣、綜上所述，上訴人請求被上訴人就第6期製作費再給付12 萬 元及請求被上訴人賠償損害102萬6010元（合計114萬6010元 ）及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息暨暨給付已生之利息2萬6602元均無理由，應予 駁回。
四、原審就上訴人上述請求部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其 該部分假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決上開 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結 果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項
、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 4 日 民事第八庭
審判長 法 官 劉勝吉
法 官 鄭威莉
法 官 滕允潔
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 4 日 書記官 黃麗玲
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