臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第536號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 劉榖榮律師
被 上訴 人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求返還占有事件，上訴人對於中華民國96年4月2
4日臺灣士林地方法院95年度訴字第279號第一審判決提起上訴，
本院於96年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠上訴人與訴外人陳世棋等12人，於民國（下同）75年間於台 北市○○區○○段2小段291、292、296、297、299、300等 地號土地上興建3棟12戶地上4層、地下1層之房屋，斯時上 訴人為台北市○○區○○路3段301巷61之1房屋（下稱系爭 房屋）之所有權人。於76年5月2日方生春等其他住戶7人出 具同意書，無條件同意上訴人得使用系爭房屋如附圖所示A 、B部分，面積合計252點11平方公尺之地下室（下稱系爭地 下室）及屋頂。嗣上訴人將其所有系爭房屋及基地所有權（ 下稱系爭房地）移轉登記予上訴人兒媳婦謝佩玲（下稱謝佩 玲）。嗣後伊於92年11月17日與謝佩玲簽立房地產買賣契約 書（下稱系爭買賣契約書），約定由伊給付謝佩玲新台幣（ 下同）580萬元買受系爭房地，謝佩玲並提出上訴人出具之 委託書、讓渡書及同意書，將系爭地下室之占有使用權一併 轉讓予伊。
㈡詎伊給付買賣價金予謝佩玲後，上訴人竟拒依系爭買賣契約 附帶協議及讓渡書之約定遷出系爭地下室，上訴人之妻吳陳 束更向伊要求給付5萬元搬遷費用，伊給付後，上訴人仍拒 絕搬遷。
㈢上訴人主張系爭讓渡書上之印鑑章係被盜用，屬變態之事實 ，自應負舉證責任。且系爭地下室並無獨立之水電供應，與 1樓應係一體而不可分。又謝佩玲本即為所有權人，若僅出 售系爭一樓房地，何需上訴人之同意或交付委託書或讓渡書 。
㈣上訴人主張伊及謝佩玲涉嫌偽造文書刑事訴訟部分，業經台 灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）96年偵字第2466 號為不起訴處分，並駁回再議在案（下稱系爭不起訴處分） ，足見上訴人確有授權謝佩玲代為出售本件不動產l樓及地
下室。
㈤爰依民法第962條之規定及讓渡書契約，聲明：上訴人應自 系爭地下室遷出，並將之返還被上訴人。原審判命上訴人應 自系爭地下室遷出，並將之返還被上訴人，上訴人不服提起 上訴，被上訴人則於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠系爭地下室之使用權為伊所有，伊並未同意連同系爭房地一 併出售，更未授權謝佩玲代理出售系爭地下室之使用權，被 上訴人持有之建築使用執照及系爭地下室使用同意書，均係 在伊妻子保管中遭竊之物，系爭地下室讓渡書上伊之簽名並 非伊親筆所為，該印文雖與伊之印鑑章相同，惟係遭他人盜 蓋，被上訴人買受系爭房地並未包含系爭地下室之使用權。 ㈡被上訴人支付予伊之妻吳陳束5萬元為系爭房地之搬遷費用 ，與系爭地下室無涉，搬遷協議書註記「含地下室」之記載 係林鴻誠私自加註，且吳陳束並未住於地下室，豈會同意搬 走地下室衣物。況系爭地下室為伊及2位女兒、1位女婿賴以 居住，不可能出售或贈與他人。
㈢伊係為移轉系爭房地及辦理清償、塗銷銀行抵押權及申請印 鑑證明，方將印鑑章交予謝佩玲，並記明委託書僅係處理地 上房地之買賣、銀行貸款清償事務，並未包含處理地下室使 用權，故系爭讓渡書之印鑑章為盜蓋之事實於法院已顯著， 且係對被上訴人有利，依法應由被上訴人負舉證責任。 ㈣伊之子吳建立及兒媳婦謝佩玲於系爭不起訴處分刑事程序中 稱地下室僅有使用權，並無所有權，不得在買賣契約中記載 地下室部分云云，惟使用權亦得為買賣標的，如確經伊授權 ，豈有不記入買賣契約之理，原審遽與採信，認定事實顯違 經驗法則。且伊控告謝佩玲偽造文書，伊之子即謝佩玲之夫 吳建立迴護謝佩玲為常情。吳建立與謝佩玲實係偽造贈與讓 渡書暗中獲利，此由出售系爭房地買賣價款償還銀行貸款後 尚餘65萬4081元未交還伊即明，吳建立及謝佩玲之證詞顯不 可採。
㈤系爭買賣契約書特約事項記明「現況交屋」，並未記明包含 系爭地下室。謝佩玲偽造之系爭讓渡書並無約定價款，應為 贈與性質，系爭1樓房地作價580萬元已屬便宜，伊何需贈與 素不相識之被上訴人。縱 鈞院認伊有授權，因系爭地下室 迄今並未移轉使用權，伊亦得依民法第408條第1項行使撤銷 權。且系爭地下室若為贈與後，伊將流落街頭，經濟狀況顯 有變更致有重大影響，伊依法亦得拒絕履行贈與。 ㈥辦理貸款之銀行人員查看地下室時，僅為照相而已，並未詢 問伊女兒有關伊是否同意讓渡系爭地下室使用權，伊女兒無
從反對，且方生春等人業已終止與伊間之使用借貸契約，則 被上訴人之使用權亦失其權源而不存在等語，資為抗辯。並 於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回 。
三、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人與訴外人陳世棋等12人，於75年間於台北市○○區○ ○段2小段291、292、296、297、299、300等地號土地上興 建3棟12戶地上4層、地下1層之房屋。斯時上訴人為系爭房 地之所有權人。
㈡於76年5月2日包括方生春等其他之住戶7人出具同意書，無 條件同意上訴人得使用系爭房屋之地下室及屋頂。 ㈢謝佩玲為上訴人之兒媳婦，於92年11月17日與被上訴人簽訂 系爭買賣契約時，系爭房地之所有權登記為謝佩玲所有。 ㈣被上訴人於92年11月17日與謝佩玲簽立系爭買賣契約書，買 受系爭房地。
㈤原審卷第22頁之委託書上之簽名為上訴人所親簽。 ㈥原審卷第23頁之讓渡書上之印文為上訴人之印鑑章，與台北 縣五股鄉戶政事務所之印鑑證明申請書及印鑑條上之印文相 符。
㈦系爭地下室目前為上訴人占用中。
四、被上訴人又主張：伊向謝佩玲買受系爭房地及系爭地下室， 系爭地下室並經上訴人出具委託書、讓渡書及同意書，由伊 取得占有使用之權，伊自得請求上訴人返還系爭地下室之占 有等語。然此為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件 所應審究者厥為：㈠上訴人是否有授權謝佩玲將系爭地下室 一併出售予被上訴人？㈡被上訴人請求上訴人將系爭地下室 的占有移轉予被上訴人，有無理由？茲分別論述如下： ㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「原告對於 自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其 不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負 證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」（最高法院18年上 字第2855號判例參照）。
㈡被上訴人主張：伊買受系爭房地時，上訴人同意系爭地下室 之占有使用權一併轉讓予被上訴人之事實，業據提出委託書 、讓渡書及使用執照存根、同意書等影本各1份為證（見原 審卷第22、23頁、第12頁至第14頁），上訴人對於委託書、 使用執照存根、同意書之真正及讓渡書上上訴人印章為其印 鑑章等情，均不爭執，被上訴人之主張，自堪信為真實。 ㈢上訴人抗辯：伊並未同意系爭地下室隨同系爭房屋一併出售
，更未授權謝佩玲代理讓出系爭地下室之使用權，被上訴人 持有之建築使用執照及同意書係遭他人所竊取，讓渡書上伊 之簽名並非伊所為，該印文則係遭他人盜蓋，另委託書伊雖 有簽名，但係謝佩玲叫伊簽名，伊就簽云云。依前揭舉證責 任分擔之原則，上訴人應就其所辯之情負舉證之責。上訴人 雖對謝佩玲提出偽造文書等之告訴，惟經士林地檢署以96年 偵字第2466號為不起訴處分，嗣上訴人聲請再議，亦經台灣 高等法院檢察署（下稱高檢署）駁回再議在案，有士林地檢 署不起訴處分書、高檢署處分書附卷可稽（見本院卷第27至 29 、122至124頁），足見上訴人確有授權謝佩玲代為出售 系爭房地及地下室。復按「私文書經本人或其代理人簽名、 蓋章者，推定為真正。」，亦為民事訴訟法第358條所明定 。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無 權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此 負舉證責任。系爭讓渡書上上訴人之印文，與上訴人於台北 縣五股鄉戶政事務所之印鑑證明申請書及印鑑條上之留存之 印文相符，為上訴人是認，該讓渡書依法即推定為真正，上 訴人空口主張建築使用執照及同意書係遭他人所竊取，讓渡 書上之印章係遭他人盜蓋，並未舉證以實其說，尚乏所據。 況系爭房屋一樓部分於92年11月17日出售當時，其所有權係 登記在謝佩玲名下，若系爭買賣僅單純出售系爭房屋一樓部 分與系爭地下室無關，豈有須上訴人出具委託書及申請印鑑 證明之理？又上訴人既居住於系爭地下室中，於擬出售系爭 房地之際，必有許多有意購屋之人前往系爭地下室看屋，上 訴人焉有不知之理？上訴人之抗辯，實屬無據，自不足採。 ㈣上訴人又抗辯：系爭買賣契約書特約事項記明「現況交屋」 ，並未記明包含系爭地下室，謝佩玲偽造之系爭讓渡書並無 約定價款，應為贈與性質，且伊將因而流落街頭，經濟狀況 顯有變更致有重大影響，伊亦得依法行使撤銷權並拒絕履行 贈與等語。惟查，上訴人係授權謝佩玲代為出售系爭房地及 地下室，已詳如前述，謝佩玲既將系爭房地連同系爭地下室 之占有使用權一併轉讓予被上訴人，顯有相當之對價，而非 贈與性質，上訴人此部分之抗辯，亦不足採。
㈤上訴人再抗辯：方生春等人業已終止與伊間之使用借貸契約 ，則被上訴人之使用權亦失其權源而不存在等語，固據提出 地下室共有人會議紀錄為證（見本院卷第113頁）。惟按未 於準備程序主張之事項，除該事項為法院應依職權調查或不 甚延滯訴訟，或因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序 提出，或依其他情形顯失公平者外，於準備程序後行言詞辯 論時，不得主張之，民事訴訟法第276條第1項定有明文。本
院先後於96年7月20日、同年8月24日及同年10月12日行準備 程序，上訴人均未對被上訴人提出方生春等人業已終止與伊 間之使用借貸契約，而遲至96年11月27日行言詞辯論時始提 出此部分之抗辯，經查該抗辯事項原非法院應依職權調查之 事項，且上訴人並未依同規定第二項釋明該抗辯事項有何因 不可歸責於其本人之事由致不能於準備程序中提出，而上訴 人確有授權謝佩玲代為出售系爭房地及地下室，亦已詳如前 述，足見不許上訴人於行言詞辯論時始提出方生春等人業已 終止與伊間使用借貸契約之抗辯，對上訴人而言，尚無顯失 公平之情形，依前開規定，上訴人此部分未於準備程序主張 之事項，不得主張。縱方生春等人已終止與上訴人間之使用 借貸契約，亦僅為日後方生春等人能否請求被上訴人返還系 爭地下室，仍不能解免上訴人應依系爭讓渡書之約定將系爭 地下室移轉予被上訴人之義務，上訴人此部分之抗辯，亦委 無足採。
㈥系爭地下室固為未經登記之違章建築，然違章建築物雖為地 政機關所不許登記，但非不得以之為交易之標的，原建築人 出賣該建築物時，依一般法則，既仍負有交付其物於買受人 之義務（最高法院48年台上字第1812號判例參照），系爭地 下室既已一併出售予被上訴人，上訴人自應依兩造讓渡書之 約定將系爭地下室之占有移轉予被上訴人。
五、綜上所述，被上訴人主張：伊向謝佩玲買受系爭房地及系爭 地下室，為可採。上訴人抗辯：伊並未同意系爭地下室隨同 系爭房屋一併出售，讓渡書上之印文係遭他人盜蓋，為不可 採。從而，被上訴人本於讓渡書之約定，請求上訴人騰空交 付系爭地下室，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人 騰空交付系爭地下室，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、上訴人雖聲請傳訊證人吳陳束、吳雅琪，惟本件事證已臻明 確，本院認毋庸再予傳訊證人吳陳束、吳雅琪；又本件事證 已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果 不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 11 日 民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥
法 官 黃騰耀
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 11 日 書記官 秦仲芳