臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第180號
上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 王玫君律師
薛松雨律師
複代理人 林佳薇律師
被上訴人 丙○○
被上訴人 丁○○
共 同
訴訟代理人 丁俊文律師
張振興律師
林穆弘律師
上列當事人間請求確認抵押權擔保債權不存在等事件，上訴人對
於中華民國95年2月23日臺灣士林地方法院93年度重訴字第276號
第一審判決提起上訴，經本院於96年12月11日言詞辯論終結，茲
判決如下：
主 文
原判決關於確認上訴人對被上訴人丙○○之債權不存在及命上訴人塗銷如附表一、二所示不動產抵押權登記部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以： ㈠被上訴人先於民國93年12月6日自認被證一即82年12月20日 所簽360萬元（新台幣，下同）之借據為真正，並主張其於 85年間業已清償借款，復於自認上訴人於94年2月14日就82 年12月20日上訴人放款360萬元至丙○○0000-0000000號銀 行帳戶之事實，嗣於94年3月24日同意將「原告丙○○82 年 12月20日向被告（指上訴人）借款360萬元，原告丁○○為 借款人之連帶保證人，原告等並於同日簽立借據一紙」列為 本件不爭執事項。況證人曹博宇（原名曹昌榮）於原審結證 稱原證二係被上訴人二人的印鑑章，被證一亦經被上訴人二 人本人簽名蓋章的，足認被上訴人上揭自認事實與實情相符
，故被上訴人嗣又撤銷上開自認之意思表示，顯有未合。縱 認該360萬元借款遭曹博宇冒領，被上訴人對於上開自認， 亦係基於自身過失而為，且顯非出於錯誤所為，不符合民法 第88條第1項前段及民事訴訟法第279條第3項之撤銷自認要 件。原審未審酌被上訴人撤銷自認合法與否，即同意被上訴 人之撤銷，顯有未合。
㈡曹博宇於原審已結證其沒有保管被上訴人丙○○之存摺，足 認被上訴人就系爭存摺有絕對之管領力，原審未說明理由， 遽認曹博宇有保管系爭存摺之事實，而為不利上訴人之判決 ，有所認事實與卷證不符，及判決理由未備、判決理由矛盾 之違法。
㈢被上訴人利用系爭帳戶繳納利息，並自83年起作為電話費扣 款之帳戶，足認被上訴人就上開帳戶有管領力，依常情被上 訴人自無可能於10年間，未予聞問系爭帳戶之餘額是否足以 繳納電話費用？被上訴人在對系爭存摺有管領力下，得隨時 查詢帳戶餘額，不可能未查覺多達17次放款之紀錄，是原判 決認被上訴人未對系爭存摺有管領力云云，自與經驗法則相 違。況由上證一、上證二之存款取款條上載有轉付及貸方科 目之註記，益認丙○○得支配系爭帳戶及其名下0000000000 等帳戶。、
㈣被上訴人以其印章遭曹博宇盜蓋、偽造為由，主張系爭抵押 權擔保之債權不存在云云，惟被上訴人申請借款期限展延之 文件與其留存於上訴人處之印鑑章相符，足令上訴人信持該 印鑑章之人為有權代理人。況被上訴人亦陳稱其與曹博宇之 父曹永松係數十年世交，曹博宇係上訴人改制前陽明山信用 合作社蘭雅分社之行員，且借住丙○○所有門牌號碼台北市 ○○○路6段437號5樓之房屋，被上訴人乃放心交予曹博宇 處理與蘭雅分社往來之事宜，益證被上訴人已授權曹博宇代 為處理上訴人蘭雅分社之事務。況曹博宇與被上訴人比鄰而 居，且曹博宇於調離上訴人蘭雅分行後，仍為被上訴人處理 與上訴人蘭雅分行事務，足致上訴人相信曹博宇係經上訴人 授權代為辦理借款事務，被上訴人亦應依表見代理規定負授 權人之責，原判決就上開足以影響判決結果之事實未予採信 ，且未說明不予採信之理由，於法不合。
㈤曹博宇是否偽造文書、盜用印章，乃被上訴人與曹博宇間之 內部關係，與曹博宇代理被上訴人向上訴人為借貸之意思表 示之有效性無涉。被上訴人將二者混淆，並主張本案無表見 代理之適用，顯係誤解最高法院55年台上字第1054號判例之 意。縱92年10月2日授信條件批覆書認定上訴人非善意第三 人，無表見代理之適用，則亦僅限於93年2月23日之1,000
萬元借款，在此之前曹博宇代被上訴人所為借款債務，仍應 有適用。
㈥辦理對保為金融界之慣例，但非保證契約之成立或生效要件 ，是曹博宇既持被上訴人之印鑑章於借貸契約書上簽名蓋章 ，使上訴人相信曹博宇經被上訴人授權之外觀，被上訴人自 應就系爭借貸契約負授權人之責任，被上訴人不得以借貸契 約未經核實對保為由，爭執該契約之效力。
㈦被上訴人以於82年3月10日所貸得300萬元，已於85年2月9日 清償完畢，債務業已消滅為由，主張原判決附表二所示之抵 押房地（即台北市○○區○○段1小段366地號及其上10353 號建物）應一併塗銷登記云云，惟依上開房地抵押權設定契 約書暨其他約定事項所載，上開抵押房地所擔保之範圍包括 被上訴人丙○○對上訴人所負借款、票據、保證等一切債務 暨利息，被上訴人縱已清償300萬元債務，然尚餘1,000萬元 借款債務及利息未清償，上訴人自仍得於所擔保最高限額範 圍內主張抵押權。
㈧縱認曹博宇自91年10月29日起偽造被上訴人丁○○之印章， 行使於丁○○授信約定書、動用申請書、1,000萬元本票、 借款契約暨約定書上，惟於該日前，無論由丁○○親自用印 或委由曹博宇代為用印之丁○○之印文既屬真正，則丁○○ 自應就91年10月29日前之契約負連帶保證責任。 ㈨依被上訴人於93年6月29日寄予曹博宇之存證信函可知，被 上訴人向上訴人借款605萬元後，將該款陸續交付予曹博宇 ，委其辦理清償事務，嗣遭曹博宇挪用其中360萬元，若被 上訴人未向上訴人借得360萬元，何需交付360萬元予曹博宇 ，委由其代為清償？至該360萬元於82年12月20日由被上訴 人借得後，雖曾轉帳至曹博宇之母親即訴外人曹黃素玲之帳 戶內，惟此為被上訴人與曹博宇間之法律關係，與上訴人無 涉，被上訴人不得據此認其未曾借貸360萬元。 ㈩上訴人與曹博宇於另案臺灣士林地方法院（下稱士林地院） 95年度重訴字第325號損害賠償之民事事件中，被上訴人未 自認已清償，上訴人所提出之被上訴人委請丁俊文律師發函 之信函，僅足證明上訴人未罹於時效，不得據士林地院上開 判決之內容，為不利上訴人之認定。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提系爭帳戶轉帳、匯款至 關係人帳戶資料、丙○○所有0000-000000-0號帳戶轉帳、 匯款資料、取款條、傳票、他項權利證明書、土地及建築改 良物抵押權設定契約書與切結書為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以： ㈠被上訴人因相關放款資料均為上訴人所執有，手邊資料有限 ，且事發迄今已隔12年之久，方誤認被證一之借據係以新借 據換舊借據之方式，於82年12月20日向上訴人借得360萬元 ，並進而主張被上訴人於同日償還上訴人56萬元，隔日又償 還2,962,206元，嗣上訴人提出被證24主張上開二筆款項， 係轉至他人帳戶，非償還借款後，被上訴人始知悉上開二筆 匯款係匯入曹黃素玲之甲存支票存款帳戶，為遭曹博宇挪用 之事，曹博宇於93年7月4日信函亦承認曾挪用360萬元。故 在上訴人提出被證24取款條及傳票前，被上訴人係認曹博宇 於85年2月16日偽造被上訴人名義向上訴人詐借360萬元，在 上訴人提出被證24之取款條及傳票後，始知曹博宇係於82年 12月20日偽造被上訴人名義向上訴人詐借360萬元，經臺灣 士林地方法院檢察署調閱相關證物及由曹博宇之供述，亦得 知上開事實，被上訴人乃依民事訴訟法第279條之規定撤銷 自認，並無不合。
㈡民事訴訟法第279條第3項關於撤銷自認之規定，已刪除出於 錯誤而自認之要件，故自認之撤銷，與被上訴人之自認有無 過失無涉。
㈢本件兩造經原審曉諭整理爭點與不爭執點後，雙方業已確認 爭執點為被上訴人有無於93年2月23日以被上訴人丙○○為 借款人，向上訴人借貸1,000萬元，至360萬元抵押權部分， 兩造已同意列為不爭執事項，是兩造依法應受簡化爭點之拘 束，上訴人不得就業經不爭執事項予以爭執。
㈣曹博宇利用保管被上訴人丙○○之系爭帳戶及石牌分行之存 摺之便，向上訴人所詐貸之款項，業已分別匯入曹博宇自己 或其母之帳戶，被上訴人均不知情。且由上訴人授信條件變 更批覆書觀之，上訴人就每筆貸款須詳實辦理簽約、對保， 始可放款，因此曹博宇偽造被上訴人之借據向上訴人所為詐 借行為，對被上訴人不生效力。又曹博宇既任職上訴人公司 業務部門，依民法第224條規定，屬上訴人之代理人或使用 人，因此其雖代被上訴人保管存摺，但與借款並無關連，自 非被上訴人之代理人，被上訴人無庸負表見代理之責。 ㈤被上訴人在上訴人蘭雅分行及石牌分行開設之活儲帳戶及甲 存帳戶，平日均由曹博宇代為處理。被上訴人所收之支票均 由曹博宇代為託收、被上訴人所簽發票應兌現之支票款亦會 委由曹博宇事先代為轉帳至甲存帳戶、如活儲帳戶內已託收 之支票款不足支付被上訴人所簽發之支票款時，被上訴人亦 會先將款項備足，交由曹博宇代為存入支票帳戶。而上訴人 所提出上證二之取款條係曹博宇事先蓋好幾份空白取款條，
於轉帳時由曹博宇填寫取款金額，故該取款條筆跡均非被上 訴人所填寫，被上訴人亦不知悉曹博宇為不法挪用而偽造或 增填取款條金額之情事。因此被上訴人並不知悉上開帳戶內 金錢往來情況。
㈥原判決附表一及附表二係不同擔保借款之擔保品，而有不同 抵押權設定契約書，上訴人於95年9月7日第二審法院審理時 ，就原判決附表二所列抵押之擔保債權已不存在並不爭執， 就原判決附表二之房地應有塗銷之義務。
㈦上訴人於另案士林地院95年度重訴字第325號請求曹博宇損 害賠償1,000萬元之民事事件亦認曹博宇利用被上訴人名義 向上訴人貸款1,000萬元，對上訴人構成侵權行為，且被上 訴人於82年間貸款605萬元，業於85年間清償完畢。三、證據：除援用原審所提出者外，補提存摺與臺灣士林地方法 院94年度訴字第872號刑事判決書為證，並聲請訊問證人甲 ○○。
理 由
一、被上訴人主張：訴外人曹博宇為被上訴人蘭雅分行之行員， 曹博宇之父親與被上訴人為數十年之世交，父子二人曾借住 被上訴人所有附表一房屋之五樓，被上訴人則住二樓。因被 上訴人早與上訴人有往來，乃於77、78年間將其在上訴人寄 存之活期儲蓄存款存摺及甲存支票交由曹博宇保管，並辦理 有關償還貸款事宜，82年間因上訴人要求被上訴人將被上訴 人所有而原先即用以擔保向上訴人之借款如附表一、附表二 之不動產重新設定抵押權，乃於82年3月3日以被上訴人丙○ ○為借款人，被上訴人丁○○為連帶保證人，以附表一、附 表二房地供擔保分別設定1200萬元及360萬元之最高限額抵 押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，並於82年3月7日簽立授 信約定書。系爭抵押權所擔保借款約605萬元，被上訴人於 85 年間已交由曹博宇償還上訴人，詎93年3月間被上訴人始 發現曹博宇利用保管被上訴人存摺，申辦支票存款簿之機會 ，偽造被上訴人簽名並盜蓋被上訴人丙○○甲存印鑑章、偽 刻被上訴人丁○○印章，自82年12月20日起至93年2月23日 間，陸續向上訴人詐貸累計1,000萬元。上訴人於93年2月23 日核貸之1,000萬元，係上訴人行員曹博宇之不法行為，對 被上訴人不生效力，上訴人對被上訴人並無債權存在，故擔 保上開債權之系爭抵押權亦失所附麗等情，求為：㈠確認上 訴人對被上訴人以附表一所設定登記1,20 0萬元與附表二設 定360萬元之最高限額抵押權所擔保之1,00 0萬元本金借款 與利息及違約金等債權不存在；㈡上訴人應塗銷前項抵押權 登記之判決。
上訴人則以：被上訴人與上訴人早有金錢借貸往來，82年3 月3日被上訴人提供系爭房地設定系爭抵押權予上訴人，被 上訴人丙○○並自同年3月10日起陸續向上訴人借款，利用 借新還舊方式延展借貸期限，上訴人依其申請將貸放金額陸 續放款至其銀行帳戶，至93年2月23日止，被上訴人丙○○ 共向上訴人借款1,000萬元，被上訴人直至93年11月始起訴 主張上開借款債務不存在，並非真實，被上訴人之借貸係授 權曹博宇辦理，自應負責，至少就外觀上，被上訴人長期將 印章、存摺交曹博宇保管使用，亦應依表現代理規定負授權 人責任等語，資為抗辯。
二、兩造不爭執事項
㈠被上訴人丙○○提供其所有如附表一即坐落於台北市○○○ 路○段437號1樓、5樓之房地，被上訴人丁○○提供其所有如 附表一即同路段牌號之2樓房地，共同擔保被上訴人丙○○ 對上訴人之借款債務，於82年3月3日設定最高限額1,200萬 元抵押權與上訴人。被上訴人丙○○另提供如附表二即其所 有坐落同路段427巷6弄3號之房地，擔保其向上訴人借款債 務，於82年3月3日設定最高限額360萬元抵押權與上訴人。 ㈡被上訴人丙○○、丁○○於82年3月7日分別簽立授信約定書 各一紙。
㈢曹昌榮於辦理本件借款時為上訴人職員，因以被上訴人及其 叔叔之名義，向上訴人詐借款項，經臺灣士林地方法院判決 有期徒刑4年確定。
㈣卷內被上訴人丙○○之印章為真正，原證2（原審卷㈠，28 頁）、被證1（原審卷㈠，48頁），被上訴人丁○○之印章 為真正。
㈤附表二抵押權設定時所借之360萬元已清償。 ㈥本件借款均在蘭雅分行辦理。
㈦上訴人蘭雅分行0000-00000號、石牌分行0000-000000號帳 戶，均為被上訴人丙○○申請之帳戶，而上訴人將款項匯入 前揭2帳戶內之時間及金額為：82年12月20日360萬元、84年 5月30日100萬元、89年7月26 日50萬元、89年8月30日40萬 元、89年12月16日50萬元、90年1月20日100萬元、90年3月 15日100萬元及90年9月13日100萬元，累計為本金1,000萬元 。
三、就被上訴人有無授權曹博宇辦理本件借貸言。關於此，被上 訴人主張未授權曹博宇辦理，上訴人則抗辯被上訴人有授權 等語，依舉證責任分配原則，應由上訴人就其抗辯之事實負 舉證責任。上訴人雖以被上訴人自承與曹博宇之父為數十年 之世交，被上訴人丙○○並將印章、存摺長期交由曹博宇保
管、使用，又於原審自認82年12月20日以被上訴人丙○○名 義借360萬元，被上訴人丁○○任連帶保證人所立之借據為 真正，且被上訴人丙○○所有蘭雅分行0000-00000號帳戶， 亦做為繳納利息、電話費之用，被上訴人丙○○不可能不知 上開借款之事等，作為被上訴人授權曹博宇辦理本件借貸之 依據。然上開文書中有關被上訴人印章，均為曹博宇所盜用 ，其上被上訴人之簽名，亦為曹博宇所簽署之事實，已據曹 博宇於原審94年12月21日言詞辯論時證述明確（原審卷㈢， 8 頁以下），雖其中就82年12月20日借360萬元之借據部分 （原審卷㈠，48頁），先則稱是被上訴人2人簽名蓋章，復 改稱是其簽名蓋章等語（原審卷㈢，10頁），然上開借款經 上訴人撥入被上訴人丙○○之蘭雅分行0000-00000號帳戶後 ，即由曹博宇於同日及次日提領，並存入曹博宇之母曹黃素 玲於上訴人開設之支票存款帳戶內之事實，為曹博宇直承在 卷，且有存款取款條、轉帳傳票影本可按（原審卷㈡180、1 81頁，卷㈢11頁），參以事後曹博宇亦向被上訴人坦承挪用 360萬元之事實（原審卷㈠，59頁），可知其改稱該印章為 其所盜用，簽名為其所簽者，當屬可信。又被上訴人雖辯稱 其從未將印章交予曹博宇保管，曹博宇亦證稱印章係被上訴 人到上訴人公司辦理業務時，其利用擔任櫃台期間（指蘭雅 分行）偷蓋的（原審卷㈢，10頁），然以曹博宇以被上訴人 丙○○名義所蓋之章，其期間甚長，次數亦多，且多在曹博 宇離開蘭雅分行之後所為（詳後述四），可知被上訴人丙○ ○之印章當係其交予曹博宇使用，被上訴人稱未交付印章予 曹博宇，曹博宇證稱係利用擔任櫃台機會盜用，並不可採。 被上訴人雖與曹博宇之父為世交，但被上訴人前向上訴人借 貸，長期與上訴人有所往來，適曹博宇任職於上訴人，且住 於被上訴人同棟房屋之5樓，基於對曹博宇之信任，順便將 其印章、存摺交予上訴人，委由其辦理與上訴人間繳納利息 、電話費、水電、瓦斯費等相關事項，並非特別違常，何況 繳納此等費用，並非必須持存摺始能辦理，且被上訴人丙○ ○繳納此等費用之次數甚為頻繁（原審卷㈡，93頁以下）， 其間縱插入本件借貸之放款記載，亦未必能即時發現，難據 此認被上訴人丙○○知悉本件借貸，進而推論其已授權曹博 宇辦理本件借款。上訴人雖再辯稱被上訴人於原審已自認以 被上訴人名義簽名蓋章之82年12月20日借據（即被證1，原 審卷㈠，48 頁）為真正，兩造亦達成不爭執之協議，自不 得事後翻異等語。然上開借據並非真正，已如前述，且被上 訴人嗣已撤銷其於原審93年12月6日提出之民事準備書狀（ 原審卷㈠，53頁）、94年2月15日提出之民事準備書㈢狀（
原審卷㈡，42頁）所為之自認（原審卷㈡，183頁），依民 事訴訟法第279條第3項規定，已生撤銷自認之效力，自不得 再以被上訴人之自認為認定依據。又兩造雖於94年3月24日 原審言詞辯論時達成上開借據真正之協議（原審卷㈡，85 頁），然上開借據之蓋章是否為被上訴人所蓋，本不能由外 觀判斷，且距兩造於原審達成協議之時間，已歷多年，故被 上訴人誤而為協議，尚非可歸責於被上訴人，何況該借據是 否真正，事關被上訴人丙○○有無借款之認定，若於事實已 經證明後，仍謂被上訴人應受與事實不符之協議所拘束，顯 失公平，故被上訴人主張依同法第270條之1第3項規定，不 應受該協議拘束，自可贊同，上訴人復不能提出任何證據， 證明被上訴人同意蓋用其印章於上開文書內，則其抗辯曹博 宇係經被上訴人授權而借款，自難採信。
四、就被上訴人應否依表現代理規定負授權人責任言。關於此， 被上訴人主張其將存摺交予曹博宇保管，乃方便繳納利息、 水電費等，至於甲存及乙存之印章及支票簿，則從未交予曹 博宇保管，外觀上無使上訴人相信授權曹博宇以其印章辦理 本件借款之情形，且曹博宇為上訴人之行員，上訴人就其冒 被上訴人名義之事實甚為了解，故上訴人與被上訴人間亦不 成立表現代理關係，上訴人則抗辯被上訴人申請借款期限展 延之文件與其留存於上訴人處之印鑑章相符，足令上訴人信 持該印鑑章之人為有權代理人，況曹博宇於調離蘭雅分行後 ，仍為被上訴人處理與上訴人蘭雅分行事務，足致上訴人相 信曹博宇係經上訴人授權代為辦理借款事務，被上訴人應依 表見代理規定負授權人之責等語。按由自己之行為表示以代 理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示 者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理 權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。依卷 附文件，被上訴人為向上訴人借款，曾於82年2月25日就系 爭不動產為上訴人設定抵押權，並於82年3月7日簽立授信約 定書，為被上訴人所不爭，且有土地登記申請書、抵押權設 定契約書、該授信約定書可參（原審卷㈠，27頁、28頁，卷 ㈡258頁至271頁），上開文書上被上訴人印章，與82年12 月20日簽立360萬元之借據（原審卷㈠48頁）、84年1月27日 變更借據契約（原審卷㈡，13頁）、84年5月30日簽立100萬 元借據上使用之被上訴人印章相同；上開土地登記申請書、 抵押權設定契約、該授信約定書及借據上被上訴人丙○○之 印章，復與90年1月20日100萬元、90年3月15日100萬元、90 年7月12日900萬元、90年9月3日100萬元借款申請書、91年 10月29日授信登記卡、93年2月23日1,000萬元本票、同日授
權書、動用申請書，以及自89年6月27日起至90年9月24日止 ，前後計10次向上訴人取款時填具之取款條上之印章相同（ 原審卷㈠29頁，卷㈡，17頁至25頁、138頁至159頁），被上 訴人就上開印章之真正，亦不爭執。可知被上訴人長期將本 件借貸憑信之印章，交由曹博宇使用，而與上訴人為多次借 款、取款之行為，客觀上自足使上訴人相信已將代理權授與 曹博宇。被上訴人所舉實務見解，均為偶而將印章交予他人 辦事，不能即認係授權他人借貸之例，與本件情形不同，難 相提並論。被上訴人雖主張曹博宇為上訴人之行員，其行為 為上訴人所知悉，依民法第169條但書規定，其不必負授權 人責任等語，然曹博宇任職上訴人蘭雅分行之期間為79年1 月15日至84年2月8日止，職務為總務及服務台，其後即調至 總行儲蓄部（即石牌分行樓上），有曹博宇基本資料表可參 （原審卷㈢，60頁），且為被上訴人所不爭（本院卷㈡，97 頁），是本件借貸時間，除82年12月20日借360萬元外，其 餘均在曹博宇調離蘭雅分行之後。又本件借貸均在蘭雅分行 辦理，為兩造所不爭（本院卷㈡，74頁），以曹博宇任職蘭 雅分行期間，並不承辦放款業務，且本件借貸多在曹博宇調 離蘭雅分行後辦理，可知曹博宇並非上訴人辦理本業務之行 員，難以曹博宇知悉無權代理之事實即認上訴人已知悉或可 得知悉，無民法第169條但書規定之適用。因此，就曹博宇 使用被上訴人印章與上訴人所為之法律行為，被上訴人自應 依前開規定，負授權人責任。被上訴人丙○○雖主張上訴人 於92年10月21日批覆放款1,000萬元時，授信主管已於批覆 書內記載「本案往來正常，惟照會保人（亦係義務人）表示 ，不清楚借款事由，建請單位釐清此異狀。」區域中心經營 業單位經理亦批註「請確實辦理對保工作。」決議則批示「 請確實辦理借保人簽約對保手續，餘照營業單位審查意見辦 理」（原審卷㈡，23頁），上訴人竟未依上開規定對保，即 於93年2月23日再放款1,000萬元，對被上訴人自不生效力， 且上訴人於93年2月23日放款1,000萬元時，已於該批覆書記 載「貸放時應收回原欠」，足證上訴人已收回原欠等語（本 院卷㈠，204頁、卷㈡，155頁）。然上開批覆書，係要求放 款單位於放款前必須完成對保，並非對曹博宇冒名借貸之事 已有所知悉或可得而知，雖因承辦對保之甲○○，實際並未 親自對保，係委由曹博宇辦理，並依曹博宇稱已完成對保， 即蓋用其對保印章（原審卷㈡，298頁、本院卷㈠，199頁） ，然對保程序乃上訴人內部程序，本非消費借貸發生效力之 要件，且就上訴人放款部門言，外觀上亦已完成對保，則其 所為放款，尚難謂與內部規定不合，不生效力。何況，即令
該次放款不合於規定，對被上訴人丙○○不生效力，但在此 之前（即至90年9月13日止），上訴人已因信賴曹博宇經被 上訴人丙○○授權而放款1,000萬元，曹博宇並於91年10月 29日以借新還舊方式，再以被上訴人丙○○名義借用1,000 萬元（原審卷㈠，50頁，卷㈡，21頁、273頁），被上訴人 丙○○就此91年10月29日新借之1,000萬元，仍應負授權人 責任。至於93年2月23日放款1,000萬元，若對被上訴人不生 效力，即無被上訴人主張以該款清償被上訴人前所欠借款（ 即批覆書所載收回原欠）之問題。至於曹博宇使用被上訴人 丁○○之印章，係至91年10月28日止，於91年10月29日變更 印章，有上訴人之授信登記卡可參（原審卷㈡，22頁），該 變更後之印章，為曹博宇擅自變更，亦據曹博宇自承在卷（ 原審卷㈠11頁），上訴人復不能證明變更後之印章為真正或 被上訴人丁○○同意擔任連帶保證人之事實，自難令被上訴 人丁○○就曹博宇使用變更後印章行為，即於91年10月29日 授信約定書、93年2月23日1,000萬元本票、同日授權書、動 用申請書（原審卷㈠，49頁、51頁、卷㈡，24頁、28頁）上 ，蓋用被上訴人丁○○名義印章及簽名之行為所生結果負授 權人責任。是被上訴人丙○○主張依93年2月23日批覆書， 其不必負授權人責任，尚非可採，被上訴人丁○○主張其於 91年10月29日以後已不必負授權人責任，則為可採。五、就上訴人對被上訴人有無債權言。上訴人所撥入被上訴人丙 ○○帳戶之款項，累計1,000萬元，且被上訴人丙○○應就 此金額負授權人責任，已如前述，故上訴人抗辯對被上訴人 丙○○仍有1,000萬借貸債權，自為可採，被上訴人丙○○ 主張上訴人之債權不存在，為無理由。至於被上訴人丁○○ 雖應就91年10月28日前之債務，負授權人責任，然於91年10 月29日曹博宇以被上訴人丙○○名義再向上訴人借款1,000 萬元，以清償舊欠，為上訴人所不爭，縱令該日借款時因上 訴人不能證人以被上訴人丁○○為連帶保證人之印章為真正 或被上訴人丁○○已同意擔任連帶保證人，不能令被上訴人 丁○○就此新借貸債務負保證責任，但保證責任是否成立， 對於上訴人與被上訴人丙○○間所成立之新借貸債務，以及 曹博宇以被上訴人丙○○名義以此新借貸所得之借款清償原 借1,000萬元債務之效力，並無影響，因此，於曹博宇在91 年10月29日清償舊債務後，被上訴人丁○○關於舊債務之保 證責任，自亦隨之消滅，至於曹博宇於91年10月29日再以被 上訴人丙○○名義向上訴人借款1,000萬元而成立之新借貸 ，上訴人不能證明已得被上訴人丁○○同意擔任保證人，已 如前述，被上訴人丁○○自不必負連帶保證人責任。同理，
被上訴人丁○○亦不必就曹博宇以其名義於93年2月23日 1,000萬元本票、同日授權書、動用申請書上所為簽名、蓋 章之行為，負連帶保證人之責任，故上訴人抗辯對被上訴人 丁○○仍有1,000萬連帶保證之債權存在，非可採信，被上 訴人丁○○主張上訴人對其已無債權存在，為有理由。又對 保程序並非借貸契約生效之要件，因此，上訴人就本件借貸 之對保程序是否確實，並無關被上訴人丙○○借貸責任是否 發生，何況被上訴人丙○○係因上訴人信賴被上訴人丙○○ 授與代理權予曹博宇之事實，依表現代理規定負授權人責任 ，至於上訴人有無過失，則非所問（最高法院44年台上字第 1424號判例參照），即令上訴人於對保程序有所過失，亦不 影響被上訴人丙○○之責任，因此，被上訴人於原審及本院 聲請命上訴人提出本件借貸有關之文書（原審卷㈠，80頁、 本院卷㈡，96頁、101頁、125頁），以證明上訴人於核貸過 程之不確實致曹博宇有冒名詐貸機會，自無必要。又上訴人 有無就本件放款缺失向行政院金融監督管理委員會銀行局通 報，乃上訴人與金融監督單位間公法上關係，並不影響上訴 人與被上訴人丙○○間私法上借貸關係，故被上訴人聲請本 院向該局查詢上訴人就本件放款缺失有無通報（本院卷㈡， 144頁），亦無必要，併予敘明。
六、就被上訴人得否請求上訴人塗銷抵押權登記言。被上訴人丙 ○○應就曹博宇以其名義向上訴人借款1,000萬元債務負授 權人責任，已如前述，則被上訴人以附表一所擔保之借款債 權並未消滅，被上訴人請求上訴人塗銷，為無理由。至於就 附表二不動產設定抵押權時所借之360萬元，已經清償完畢 ，雖為兩造所不爭，然該不動產所擔保之債務範圍，乃包含 被上訴人丙○○與上訴人間過去、現在及將來所生之一切債 務在，有抵押權設定契約書可按（原審卷㈡262頁、270頁） ，因此，上訴人抗辯附表二之不動產，仍應擔保被上訴人丙 ○○與上訴人間前開1,000萬元之債務，應屬可採，被上訴 人丙○○請求上訴人塗銷上開不動產，為無理由。七、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人對被上訴人以附表一所 設定登記1,200萬元與附表二設定360萬元之最高限額抵押權 所擔保之1,000萬元本金借款與利息及違約金等債權不存在 ，上訴人應塗銷前項抵押權登記，其中，請求確認上訴人對 被上訴人丁○○以前開不動產為擔保之債權不存在部分，為 有理由，應予准許。其餘為無理由，應予駁回。上開應准許 部分，原審判決確認上訴人之上開債權不存在，自無不合， 上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應 予駁回。至於上開不應准許部分，原審判決確認上訴人對被
上訴人丙○○之債權不存在，並命上訴人應塗銷上開抵押權 ，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判為如 主文第2項所示。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 12 月 25 日 民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完
法 官 呂太郎
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 12 月 27 日 書記官 黃千鶴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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