臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第1068號
上 訴 人 乙○○
3樓
丙○○
共 同
訴訟代理人 林國漳律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 吳振東律師
複 代理 人 陳惠如律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年11
月17日臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第94號第一審判決提起上訴
，經本院於96年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡臺灣宜蘭地方 法院94年度執字第6930號拍賣抵押物執行事件之強制執行程 序應予撤銷。㈢被上訴人應將上訴人共有坐落宜蘭縣羅東鎮 ○○段 2、37地號土地上建物即門牌號碼宜蘭縣羅東鎮○○ 路209號4層樓鋼筋混凝土加強磚造房屋應有部分各4分之1， 經宜蘭縣羅東地政事務所於民國（下同）91年11月26日所為 最高限額新臺幣（下同）150萬元抵押權設定登記予以塗銷 。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：坐落宜蘭縣羅東鎮○○段 2、37地號土地 上建物即門牌號碼宜蘭縣羅東鎮○○路209號4層樓鋼筋混凝 土加強磚造房屋所有權應有部分2分之1（下稱系爭房屋）原 為訴外人張儀雄所有，雖經張儀雄於91年11月26日，設定最 高限額 150萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，惟 被上訴人已於同年月29日出具同意書予張儀雄，內載：「甲 ○○向張儀雄先生所辦理抵押權設定150萬元正，應於95年6 月15日截止後，應辦理塗銷登記（包括歸還本票 150萬元） 」，足見被上訴人應無條件於95年 6月15日塗銷系爭抵押權 設定登記。嗣張儀雄於93年 1月15日，將系爭房屋所有權出 賣並移轉登記與伊等共有（彼二人各有所有權應有部分 4分 之1 ），乃被上訴人非但未塗銷系爭抵押權設定登記，猶持 臺灣宜蘭地方法院94年度拍字第 118號民事裁定為執行名義 ，聲請原執行法院以94年度執字第6930號拍賣抵押物執行事 件，拍賣上訴人共有系爭房屋之應有部分等情，爰依據強制
執行法第14條及民法第 767條之規定，求為命：㈠臺灣宜蘭 地方法院94年度執字第6930號拍賣抵押物執行事件之強制執 行程序應予撤銷。㈡被上訴人應將上訴人共有系爭房屋經宜 蘭縣羅東地政事務所於91年11月26日所為最高限額 150萬元 抵押權設定登記予以塗銷之判決。
被上訴人則以：伊向訴外人張儀雄承租系爭1、2樓房屋及同 路203號、203之1號1、2樓房屋全部，約定租期自90年6月15 日起至100年7月14日止，並約定租金自90年 6月15日起至95 年6月14日止為每月10萬元，自95年7月15日至100年7月14日 止為每月 7萬元，應按年於每年6月15日前繳納；伊於91年6 月間，已預付至93年 7月14日止之租金，而訴外人張儀雄於 91年11月20日又向伊借貸 150萬元，由伊於同日支付現金20 萬元予張儀雄，嗣並陸續交付由伊配偶劉淑芳簽發，以臺灣 土地銀行宜蘭分行為付款人，票載發票日依序為91年12月 3 日、同年月 5日及同年月30日，面額為60萬元、40萬元及29 萬3,150元（為30萬元扣除抵押權設定費4,620元、91年11月 份水費2,230元之餘額）之支票3紙予張儀雄，並均已兌付完 畢，雙方復口頭約定以該借款金額抵充自93年 7月15日起至 95年7月14日止之租金，張儀雄則簽發150萬元本票 1紙（下 稱系爭本票），並就系爭房屋設定系爭抵押權予伊，以擔保 張儀雄對伊所負系爭本票及交付租賃物使用收益之債務。惟 因訴外人張儀雄於簽訂上開房屋租賃契約時，並未告知其就 該租賃房屋僅有所有權應有部分2分之1，嗣經他共有人即訴 外人張芳玲等人起訴請求伊遷讓房屋及給付租金，伊不得已 而分別與張芳玲等人達成訴訟上調解或和解，先後賠償訴外 人張芳玲、張淑斐、張介正各20萬元，賠償訴外人何明芬、 何政憲，何錫侑，何敏郎押租金 93萬6,000元，復被迫於94 年10月15日提前9個月搬離該租賃房屋（伊原已給付至95年7 月14日止之租金），受有租金損失90萬元，而訴外人張儀雄 亦迄未返還押租金 37萬5,000元，是訴外人張儀雄尚積欠伊 281萬1,000元未為清償（其計算式為： 600,000元+936,000 元+900,000元+375,000元=2,811,000元），伊已向訴外人張 儀雄提示系爭本票，未獲兌現，自得依民法第873條第1項規 定，聲請拍賣抵押物即系爭房屋。伊與訴外人張儀雄確係約 定以張儀雄履行租賃契約義務及清償系爭本票債務，作為伊 塗銷抵押權設定登記之停止條件，茲訴外人張儀雄既未依約 履行上開義務，伊自得拒絕塗銷系爭抵押權設定登記等語， 資為抗辯。
三、經查上訴人主張系爭房屋原為訴外人張儀雄所有，並經張儀 雄於91年11月26日設定系爭最高限額 150萬元抵押權予被上
訴人，被上訴人則於同年月29日出具同意書予張儀雄，內載 ：「甲○○向張儀雄先生所辦理抵押權設定 150萬元正，應 於95年6月15日截止後，應辦理塗銷登記（包括歸還本票150 萬元）」；又訴外人張儀雄於93年 1月15日以買賣為原因將 系爭房屋所有權移轉登記與上訴人共有（彼 2人各有所有權 應有部分4分之1），嗣被上訴人持臺灣宜蘭地方法院94年度 拍字第 118號民事裁定為執行名義，聲請原執行法院以94年 度執字第6930號拍賣抵押物執行事件，拍賣上訴人所共有系 爭房屋應有部分，該強制執行程序迄未終結之事實，業據其 提出建物登記謄本、異動索引、抵押權設定契約書、他項權 利證明書及同意書為證（見原審卷 7至17頁），並經本院調 取原執行法院94年度執字第6930號拍賣抵押物民事執行宗核 閱屬實，固堪信為真實。
四、惟按依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，須以執 行名義債權不成立，或有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 為要件；又抵押權之性質既係從屬於債權而存在，則債權人 於主債務人不能清償時，自得就抵押物拍賣而受清償（最高 法院46年臺上字第1098號判例參照）；又解釋當事人所立書 據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標 準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意 （最高法院19年上字第 453號判例參照）。本件上訴人主張 被上訴人應於95年 6月15日無條件塗銷系爭抵押權設定登記 云云，無非係以被上訴人所書立之同意書為據（見原審卷17 頁）。惟查：
㈠訴外人張儀雄於91年11月20日向被上訴人借貸 150萬元， 被上訴人已於同日交付現金20萬元，嗣並陸續交付由被上 訴人之配偶劉淑芳簽發，以臺灣土地銀行宜蘭分行為付款 人，票載發票日依序為於91年12月3日、同年月5日及同年 月30日，面額為60萬元、40萬元及 29萬3,150元（為30萬 元扣除抵押權設定費4,620元、91年11月份水費2,230元之 餘額）之支票 3紙予張儀雄；訴外人張儀雄則於91年11月 20日出具書據乙紙，載明：「熊商行負責人張儀雄房屋抵 借 150萬元正…」及其受領現金及上開支票之意旨，並於 同年月22日簽交面額150萬元，未記載到期日之系爭本票1 紙予被上訴人，又於同年月26日將其所有系爭房屋設定系 爭最高限額 150萬元抵押權予被上訴人；被上訴人乃於同 年月29日出具系爭同意書，內載：「甲○○向張儀雄先生 所辦理抵押權設定150萬元正，應於95年6月15日截止後， 應辦理塗銷登記（包括歸還本票 150萬元）」，此有兩造 所不否認為真正之代借用租約書、臺北國際商業銀行存摺
、臺灣土地銀行宜蘭分行000000000000000000帳號支票存 款帳戶明細、抵押權設定契約書、他項權利證明書、建物 登記謄本、本票及同意書足按（見原審卷192至197、7 至 12、17、121頁）， 並經證人張新篆在原審到場證述：「 …他（指張儀雄）表示要在該建物的2樓經營10元1件的家 庭五金商店，因需要錢，我建議他是否直接向承租 1樓的 被告甲○○調借現金…當天我們 3人談好後，張儀雄即同 意以其所有羅東鎮○○路 209號房地的所有權設定抵押給 被告（指被上訴人）…」屬實（見原審卷 171頁）。又被 上訴人交付訴外人張儀雄之上開 3紙支票，已由張儀雄本 人，或由張儀雄背書轉讓予訴外人賴碧霞、賴安梅提示兌 付完畢，亦經本院向臺灣土地銀行宜蘭分行調取該等支票 核閱屬實（見本院卷66至68頁）。足見訴外人張儀雄係為 擔保其對被上訴人所負 150萬元之借款債務，而設定系爭 抵押權予被上訴人。
㈡徵諸商場交易，簽交遠期支票之情形，所在多有，取得遠 期支票者，雖尚未兌現，惟究已取得票據債權，是由其立 據為憑，殊與常情無悖。是上訴人以被上訴人所交付上開 3 紙支票之票載發票日，均係在系爭本票之發票日之後， 即張儀雄尚未取得借款，即簽交系爭本票，係有違常情云 云，殊不足取。
㈢證人張新篆在原審作證時，距上開借款已事隔 4年，記憶 模糊在所難免，是雖該證人就被上訴人交付借款之細節， 證述：「…他們（指被上訴人與訴外人張儀雄）辦好抵押 權的設定後，被告就提領現金 150萬元交給張儀雄…」（ 見原審卷 171頁），而與上開事證略有出入，惟尚難僅執 此一端，遽予否定前揭借貸事證之真正。
㈣被上訴人抗辯伊與張儀雄約定，以上開 150萬元借款，抵 付伊自93年7月15日起至95年7月14日止應支付予張儀雄之 房租等情，經核與證人張新篆在原審所證述：「當時是約 定要以 209號房屋後段的房租來抵充…」情節一致（見原 審卷 171頁）；且亦與被上訴人所提出房屋租賃契約書末 頁「房租收付款明細表」內所載收租情形相符（見原審卷 130 頁背面）。是雖被上訴人出具系爭同意書，內載：「 甲○○向張儀雄先生所辦理抵押權設定 150萬元正，應於 95年6月15日截止後，應辦理塗銷登記（包括歸還本票150 萬元）」，惟綜合上開事證，並參諸抵押權設定之目的， 應認被上訴人與訴外人張儀雄所約定之真意為上開借款經 以房租全數抵償後，被上訴人始負有塗銷系爭抵押權設定 登記之義務，此觀諸該同意書載明塗銷抵押權設定登記時
並應歸還系爭本票，亦得明證。至該同意書所載95年 6月 15日，無非僅係預估以房租抵償借款完畢之日期而已。上 訴人主張被上訴人應於95年 6月15日，無條件塗銷系爭抵 押權設定登記云云，自非可取。
㈤惟因訴外人張儀雄並未得系爭1、2樓房屋及同路 203號、 203之1號1、2樓房屋他共有人同意，擅將上開房屋出租予 被上訴人，致被上訴人遭其餘共有人即訴外人張芳玲等人 起訴請求遷讓房屋及給付租金，經被上訴人分別與該等共 有人達成訴訟上調解或和解，給付訴外人張芳玲、張淑斐 、張介正60萬元，並自92年8月15日起至 100年7月14日（ 即原租約之終期）止，按月給付訴外人何明芬、何政憲， 何錫侑，何敏郎3萬6,000元，另付押租金10萬元，嗣被上 訴人已提前於94年10月間遷讓返還上開租賃房屋等情，亦 據被上訴人提出臺灣宜蘭地方法院92年度移調字第25號調 解筆錄及94年度上字第475號和解筆錄為證（見原審卷108 至112頁）。 是訴外人張儀雄因無權代理而向被上訴人溢 收之金額達153萬6,000元（其計算式為：給付訴外人張芳 玲等人600,000元+給付訴外人何明芬等人 (36,000元×26 月) =1,536,000元─見原審卷131頁）， 顯無再以租金抵 償系爭借款之可能。此外，上訴人復不能舉證證明訴外人 張儀雄業已返還系爭 150萬元借款予被上訴人，再經徵諸 被上訴人現仍執有由張儀雄所簽交之系爭本票（見原審卷 119頁），益見訴外人張儀雄迄未清償系爭借款。 ㈥系爭抵押權所擔保之系爭 150萬元借款既尚未獲清償，已 如前述，則本件執行名義債權即無不成立之情形，亦無消 滅或妨礙抵押權人即被上訴人請求之事由存在，是上訴人 依據強制執行法第14條之規定，提起債務人異議之訴，請 求撤銷上開拍賣抵押物執行事件之強制執行程序，及依據 民法第 767條之規定，請求被上訴人將系爭抵押權設定登 記塗銷，自屬無據。
五、綜上所述，上訴人本於強制執行法第14條及民法第 767條之 規定，請求撤銷臺灣宜蘭地方法院94年度執字第6930號拍賣 抵押物執行事件之強制執行程序，及請求被上訴人將上訴人 共有系爭房屋經宜蘭縣羅東地政事務所於91年11月26日所為 最高限額 150萬元抵押權設定登記予以塗銷，均屬不應准許 。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍 執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁
之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 96 年 12 月 11 日 民事第六庭
審判長 法 官 林鄉誠
法 官 許紋華
法 官 梁玉芬
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 13 日 書記官 常淑慧