臺灣高等法院刑事判決 96年度重上更(五)字第129號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 庚○○
即 被 告
選任辯護人 文聞律師
周奇杉律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
板橋地方法院中華民國89年10月3日88年度重訴字第27號第一審
判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第17020
號），提起上訴，經判決後由最高法院第五次發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決關於庚○○部分撤銷。
庚○○共同未經許可，運輸自動步槍，累犯，處有期徒刑拾肆年，併科罰金新臺幣柒佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
扣案如附表一、二所示槍、彈（不含鑑驗試射擊發之子彈）及提單原本壹紙、影本柒紙、發票原本壹紙、影本貳紙、裝箱單原本壹紙、名址單影本壹紙，均沒收。
事 實
一、庚○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有 期徒刑二年六月，民國（下同）86年4月5日執行完畢。庚○ ○與丁○○及甲○○，均明知附表一、二（起訴書之附表， 列於附表三，係有部分錯誤，經內政部警政署刑事警察局鑑 驗試射結果，應更正為附表一、二）所示槍彈屬槍砲彈藥刀 械管制條例第4條及行政院發布公告管制進口物品項目及其 數額甲項第1款管制進出口物品，非經中央主管機關許可不 得運輸、持有，竟基於共同犯意聯絡，謀議自國外購買槍彈 走私進口。由丁○○、甲○○於88年2月5日起至同年月11日 止、88年3月5日起至同年4月15日止（丁○○於88年3月11日 暫時回台，再於同年月13日離境）、88年6月4日起至88年6 月29日，先後三度自臺灣往柬埔寨接洽購買槍彈事宜。88年 6月中旬，庚○○將新台幣18萬元交不知情之己○○，由己 ○○於88年6月14日添補差額後，自慶豐商業銀行北桃園分 行匯美金7200元（起訴書誤為2200元）予在柬埔寨之丁○○ 。甲○○則於88年6月間，在柬埔寨將美金7000元交丁○○ ；由丁○○、甲○○於柬埔寨向當地年籍姓名不詳中國成年 男子軍火商購買附表所示具殺傷力槍彈後，該軍火商將槍彈 焊藏於大型機械廢鐵中。由甲○○於88年6月23日於貨物出 口證明等資料上簽名，申請將焊藏有槍彈廢鐵之貨櫃自柬埔
寨出口至臺灣，並取得提取貨物之提單、發票（出口商寄送 予進口商成交文件）、裝箱單、名址單（運送人順航國際股 份有限公司提供予客戶連絡參考使用）等物。88年6月26日 裝載於中國貨櫃公司編號ZIMU0000000號貨櫃，由柬埔寨報 關，利用不知情運送人、船運公司以船隻輾轉運到臺灣。裝 載有上述槍彈貨櫃經海運於88年7月8日運抵高雄港。88年7 月12日20時25分許，由內陸轉運到臺北縣汐止鎮○○路○段 375號，中國貨櫃運輸股份有限公司五堵集散站等待驗關。 而檢警人員於88年7月13日上午8時30分許，在五堵集散站， 會同海關人員、運輸公司人員，開啟上述貨櫃，將櫃內廢鐵 切開，當日上午9時47分許，先查獲部分子彈，上午12時許 ，在廢鐵中陸續查獲如附表一、二所示（附表二編號3子彈 除外）槍彈後，檢察官簽發拘票指揮臺北縣警察局刑事警察 隊、三重分局及新莊分局員警拘提庚○○、丁○○及甲○○ 。88年7月13日15時許，警察在桃園市○○路○段253號3樓庚 ○○住處查獲王仁淇交予庚○○之一只黑色黃邊皮包，從其 內查獲提取前述貨櫃所需之提單原本一紙、影本七紙、發票 （出口商寄送予進口商成交文件）原本一紙、影本二紙、裝 箱單原本一紙、名址單（運送人順航國際股份有限公司提供 予客戶連絡參考使用）影本一紙合計十三紙（起訴書誤為均 影本）。再於88年7月16日17時30分許，在前述五堵集散站 ，自廢鐵中起獲制式口徑0.25吋子彈50顆（即附表二編號3 ）。
二、案經臺北縣警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力部分：辯護意旨雖主張略以：「本件被告以外之人 於警詢及偵查中之筆錄及證人於偵查或審判中未依法具結之 證言不具證據能力；另被告88年7月13日之警詢筆錄與錄音 不符且乃不正取供，不得以該筆錄內容作為對被告不利之證 據」，然本件判決並不引用被告之警詢陳述與被告以外之人 於審判程序以外之言詞陳述。又按被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第 159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該
被告以外之人於審判外之陳述即各項書面陳述，如槍彈鑑定 報告，搜索扣押證明筆錄、函查關於AK47自動步槍與衝鋒槍 殺傷力比較之資料等，皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據 資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日均表示無意見而 陳明對證據能力沒有意見或不予爭執，且迄至言詞辯論終結 前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定 ，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、上訴人即被告庚○○坦承曾將新臺幣18萬元經由己○○於88 年6月14日匯予當時在柬埔寨之丁○○，惟否認犯罪，辯稱 略以：「係88年7月7日或8日始知走私槍彈，因丁○○說要 買木材才借給他，且未參與犯行」云云。然查：㈠、證人王仁淇、丁○○已經以證人身分具結證實前述除被告參 與以外之犯罪事實經過，而被告於本院前審亦坦承：「（丁 ○○有告訴你走私槍枝的事？）是在7月才告訴我的」（上 訴字第4204號卷㈠第199頁）、「丁○○7月初有告訴我他有 走私槍枝」（上更㈠771號卷第67頁）、「88年6月底的時候 我才知道的，姓邱的朋友跟我說丁○○在廢五金裡面夾帶槍 械要走私進口」（重上更㈢103號卷第65頁），足見，被告 在被查獲之前，已經知悉本件走私槍彈情形，而本件被告之 原審辯護人於被告在場下為被告辯護時更陳明：「本案了不 起只有運輸而亦已」（原審卷㈠第363頁）。㈡、扣案如附表一、二所示槍彈，係88年7月13日由檢察官指揮 司法警察，在五堵集散站，會同海關人員、運輸公司人員 ，開啟上述貨櫃，將櫃內廢鐵切開，當日上午9時47分許， 首先查獲部分子彈，上午12時許，在廢鐵中陸續查獲詳如附 表一、二所示（附表二編號3子彈除外）槍彈。並由檢察官 簽發拘票，指揮臺北縣警察局刑事警察隊、三重分局及新莊 分局員警拘提庚○○、丁○○及甲○○。同日15時許，警察 在桃園市○○路○段253號3樓庚○○住處，查獲事實欄所記 載之提單等資料。再於88年7月16日17時30分許，在前述五 堵集散站，自廢鐵中起獲制式口徑0.25吋子彈50顆（即附表 二編號3）。以上分別有搜索扣押證明筆錄、拘票、提票等 在卷可查。而附表一、二之槍彈，經內政部警政署刑事警察 局鑑定結果，均具有殺傷力（槍號、管制編號、彈底標記、 型號等均詳如附表一、二所示，起訴書之附表，列於附表三 ，係有部分錯誤，經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射結果 ，應更正為附表一、二），有該局88年7月13日刑鑑字第668 00號鑑驗通知書（偵卷第195、196頁）、88年8月2日刑鑑字
第75120號鑑驗通知書（偵卷第275頁）在卷可憑，足認係槍 砲彈藥刀械管制條例公告管制之槍砲及彈藥，亦屬懲治走私 條例第2條所規定之管制物品。
㈢、按「運送提單，不論海運提單或空運提單，均為有價證券， 依民法第629條之規定，交付提單於受領貨物權利之人，其 就物品所有權移轉之關係，與物品之交付，有同一之效力（ 87年度台上字第1595號）」，「載貨證券具有換取或繳還證 券之性質，運送貨物經發給載貨證券者，貨物之交付，應憑 載貨證券為之，即使為運送契約所載之受貨人，苟不將載貨 證券提出及交還，依海商法第104條準用民法第630條規定， 仍不得請求交付運送物，不因載貨證券尚在託運人持有中而 有所不同。故運送契約所載之受貨人不憑載貨證券請求交付 運送物，運送人不拒絕而交付，如因而致託運人受有損害， 自應負損害賠償責任（86年台上字第2509號）」，本件提取 前述焊藏有槍彈廢鐵之貨櫃，所需之提單、發票（出口商寄 送予進口商成交文件）、裝箱單等文件原本（查獲物品為： 提單原本一紙、影本七紙、發票即出口商寄送予進口商成交 文件之原本一紙、影本二紙、裝箱單原本一紙、名址單即運 送人順航國際股份有限公司提供予客戶連絡參考使用之影本 一紙，合計十三紙），均係警察在桃園市○○路○段253號3 樓被告庚○○住處之一只黑色黃邊皮包內查獲，有查獲相片 在卷可查，證人即被告之前妻丙○○雖證述沒有看到任何資 料，所陳與卷附查獲相片與被告坦承查獲文件之詞不符，並 不可取。按「認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為 限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實 之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（44年台上 字第702號）」，本件提單為提領本件焊藏有槍彈廢鐵貨櫃 之法定文件，被告庚○○並非毫無知識者，且其曾有違反槍 砲彈藥刀械管制條例之前科（持有制式手槍四枝，子彈三十 顆，並持往試射，原審83年度訴字第864號判決，附於原審 卷㈡第275頁），既在其住處查獲提領本件提單，依據經驗 法則判斷，被告既然持有此提單等文件即係有權提領本件焊 藏有槍彈廢鐵貨櫃，是被告辯解不知之情形屬於變態事實而 非常態事實，即應由被告舉證說明，然被告所為辯解並不可 取（如下述），則此項提單即為直接證明被告運輸附表一、 二槍彈之直接證據。
㈣、被告雖辯解略以：「本件扣案之提單，依同案被告甲○○、 證人戊○○之供述，該等提單等文件係要交給丁○○，僅暫 置於被告處，且衡諸日常生活經驗，受他人之託保管物品要 屬平常，且提單等文件形式上屬於正常商業資料，被告無法
從文件上察覺丁○○等人利用廢鐵方式走私槍彈，則被告既 不知其內容，自無幫助他人走私槍彈之故意可言」等語，但 查，本件經警察在桃園市○○路○段253號3樓被告庚○○住 處之一只黑色黃邊皮包內查獲之前述提單等物，該黑色黃邊 皮包係置放於騎樓洗衣服籃上，有照片在卷可查，並據證人 即查獲警察乙○○陳明，關於該只黑色黃邊皮包，證人王仁 淇證稱：「我放在桌上」、「他也不知道我放在那裡」等語 ，但被告於偵查先稱：「是在我家搜到的，內有英文文件如 照片，這是王仁淇在88年7月12日晚上6點在我家桃園給我的 」等語，而於原審則改稱：「提單部分是王仁淇交給丁○○ 寄放我那邊的，給我的時候就用袋子裝著了」（原審卷㈡第 187頁），於本院前審則稱：「（提單等資料為何會在你手 上？）是丁○○叫我去拿的」（上訴字第4024號卷㈠第199 頁），另稱：「他交給我，我有打開來看，那些都是寫英文 資料，他跟我說是一些資料文件而已」等語（重上更㈢103 號卷第30頁），其前後所陳不一，所為陳述與王仁淇不同， 且證人王仁淇於詰問時更改稱：、「（扣案提單是否你交給 被告，你交給他的目的？）我不是要交給被告，是因為他家 開海產店，我放在桌上，他人在旁邊，他沒有注意，但是他 有看見。我說那是要拿給丁○○的，我有打電話較丁○○去 拿」、「（當時有無跟他說要交給他什麼東西？）沒有」、 「（被告當時有無看到是什麼東西？）沒有。我在的時候他 沒有看，我放著就走了」（重上更㈢103號卷第113頁），「 （你沒有告訴他那是什麼東西？）沒有」、「（你為何要交 提單放在被告的海產店？）我就是忘記了，我當時我要去我 公司，我是放在哪裡忘記了」等語，足見證人王仁淇之證詞 除與被告不符，所為陳述亦與前述查獲之狀態不符，顯係迴 護被告而不可信，應以被告於偵查程序在辯護人陪同下所為 前述陳述為真實，可見被告明知該黑色黃邊皮包內係提單等 物。而關於本件提單，證人丁○○證稱：「（為何提單會放 在庚○○處所？）那時候王仁淇要把提單給我，我剛好有事 沒有辦法跟他拿，王仁淇那時候公司就在被告的對面，所以 我就要他拿到被告那裡，我再去向被告拿，後來我還沒有去 拿的時候，就被查獲了」，證人王仁淇卻證稱：「那個資料 是因為我要下去南部，我先放在他（庚○○）那裡」等語， 足見，證人王仁淇、丁○○二人以證人身分所為陳述，均因 其等已經判決確定執行完畢（卷附前案紀錄表），而為迴護 被告之詞，係不可採信。
㈤、本件共同被告王仁淇、丁○○部分已經判決確定，而證人王 仁淇、丁○○於事後之作證程序均為被告有利之證詞，但證
人王仁淇所陳關於提單部分與被告庚○○所述不符，而證人 丁○○雖稱走私槍彈僅其與王仁淇以及戊○○等三人，出資 為其與王仁淇各出一半，其餘不夠部分由戊○○負責，沒有 告訴庚○○買槍之事等語，但查，被告庚○○已經於偵查坦 承將新台幣18萬元交己○○，由己○○匯給在柬埔寨之丁○ ○，且於偵查中於律師林吉雄在場下已經坦承：「6月底丁 ○○才告訴我，他有買槍彈」（17020號偵查卷第101頁反面 第1行）。又分別訊問下之證人戊○○則稱：「（本件走私 槍彈何人參加？出資情形為何？）我知道是丁○○帶王仁淇 出國，其他的我不知道，出資的事情我不清楚，他們二人比 較清楚」等語，且依卷附最高法院96年度台上字第1248號戊 ○○之刑事判決記載，戊○○涉犯之違反槍砲彈藥刀械管制 條例之時地方式與本件不同，又證人戊○○作證實僅證稱係 買木材進口，足見證人丁○○所陳並非可取，是由以上證人 丁○○、王仁淇所陳，與被告匯款之經過，即可明知被告與 丁○○、王仁淇就本件犯罪行為為共犯，且被告持有提單被 查獲，則其匯予丁○○之18萬元應係出資，並非辯解之借款 ，而共同參與本件犯罪。
㈥、而丁○○、甲○○等人於88年6月間，在柬埔寨向當地年籍 姓名不詳中國成年男子軍火商購買附表所示之如具殺傷力槍 彈後，該軍火商將槍彈藏於大型機械廢鐵並焊接。由甲○○ 於88年6月23日於貨物出口證明單等資料上簽名，申請將上 開廢鐵自柬埔寨出口運送至臺灣，88年6月26日裝在租用中 國貨櫃編號ZIMU0000000貨櫃中，在柬埔寨報關出口，以船 隻於88年7月8日運至高雄港，88年7月12日下午20時25分許 ，由內陸轉運至臺北縣汐止鎮○○路○段375號之中國貨櫃 運輸股份有限公司所設五堵集散站之事實，已經由證人丁○ ○、王仁淇陳述在卷，且有卷附提單等資料13紙、貨物出口 證明單、貨櫃運送單、貨櫃交接運送單、轉運申請書各影本 1份在卷足稽。而檢警人員會同海關、運輸人員自上開貨櫃 內之廢鐵，先後起出如附表所示槍彈，有88年7月13日履勘 筆錄、88年7月16日搜索扣押筆錄各1份在卷足憑。又丁○○ 、甲○○先後自88年2月5日起至同年月11日止、自88年3月5 日起至同年4月15日止（丁○○於88年3月11日暫時回臺再而 於同年月13日離臺）、自88年6月4日起至88年6月29日三度 同時自臺灣前往柬埔寨，並有該二人國人入出境端末查詢報 表二份足憑。且丁○○於柬埔寨期間，己○○於88年4月8日 匯美金2200元予丁○○，嗣由己○○再於88年6月14日匯與 在柬埔寨之丁○○等情，亦有己○○於慶豐銀行北桃園分行 匯出匯款申請書影本二份在卷為憑。而88年6月中旬，庚○
○將新台幣18萬元交不知情之己○○，由己○○於88年6月1 4日添補差額後，自慶豐商業銀行北桃園分行匯美金7200元 （起訴書誤為2200元）予在柬埔寨之丁○○。甲○○則於88 年6月間，在柬埔寨將美金7000元交丁○○，亦分據證人己 ○○、王仁淇陳明。
㈦、被告與辯護意旨雖曾辯稱略以：「查扣槍械部分並無彈匣， 故屬廢鐵。扣案之槍彈尚未經報關領取，應屬未入境。本案 係受戊○○陷害教唆」云云，然查，扣案槍枝經檢察官囑內 政部警政署刑事警察局鑑定結果均具有殺傷力，自不因部分 未含彈匣即認形同廢鐵而不具殺傷力。且槍枝是否具有殺傷 力，係就槍枝結構認定，被告走私進口自動步槍部分雖未夾 帶彈匣，並不影響子彈裝填擊發之槍枝性能，而無從解釋為 廢鐵。且懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進出口罪 ，所謂進口係指出入國境而言（59年臺上字第2610號、78年 臺上字第1463號判決要旨），是否經報關領取尚與犯罪之既 、未遂無涉，本件扣案槍彈經由海運運抵高雄港，並經陸運 運到五堵集貨站，已進入我國領土，雖於等待驗關前即被查 獲，但走私行為已完成。至於證人戊○○並非偵查機關人員 ，有其口卡資料可查，其已經具結證稱並無提供走私情報給 警方，亦無交換條件。且依司法院第1968號解釋、27年滬上 字第50號判例、最高法院85年3月12日85年度第四次刑事庭 會議決議，有關陷害教唆見解，係認被誘發者基於自由意思 從事犯罪行為，自應構成犯罪，並未認此種陷害教唆所取得 之證據係以不正當手段取得而無證據能力。本案或因檢舉查 獲扣案槍彈，惟被告庚○○與甲○○、丁○○、己○○等人 ，係基於其自由意思而為本案犯行，自應構成犯罪，殊無因 檢舉查獲而解釋為陷害教唆或藉詞得免刑責。而辯護意旨稱 依卷內監聽資料全無被告涉案情節，另證人即查獲警察乙○ ○雖稱監聽未聽到與被告相關走私槍枝事證，但聯繫方式多 種，無監聽所得或監聽未聽聞，與犯罪並無關聯性。㈧、查本件被告運輸而查獲之附表一、二所示槍彈，分別為：① 、衝鋒槍：有巴基斯坦、美國製造。②、自動步槍（均為口 徑7.62毫米自動步槍，係以俄國製造AK四七自動步槍為藍本 ，在不同國家製造之自動步槍）：有北韓製造、中共製造。 ③、制式口徑7.62毫米步槍子彈（彈底標記為「71 95」， 起訴書記載為K47自動步槍子彈）。④、制式口徑九毫米子 彈（彈底標記為「TA9MM-96」，起訴書記載為衝鋒槍子彈） 。⑤、制式口徑0.25吋子彈（彈底標記為「WIN2 5A UTO」 ，起訴書誤載為.25 手槍子彈（詳如附表一、二所示）。經 法務部調查局函覆衝鋒槍使用9x19 mm低威力手槍彈，彈丸
發射初速單位面積動能約在900焦耳/平方公分而AK47步槍使 用7.62x39mm中威力彈，彈丸發射初速單位面積動能約在400 0焦耳/平方公分，殺傷力超過衝鋒槍數倍。而內政部警政署 亦查覆本件不同廠牌衝鋒槍之出槍口速度分別為375、293公 尺/秒穿透性低，但中共製56-1式口徑7.62毫米自動步槍之 出槍口速度為710公尺/秒穿透性高。又國防部軍備局生產製 造中心亦查覆步槍所提供動能大於衝鋒槍，性能比較AK47步 槍殺傷力較優於衝鋒槍。再內政部警政署保安警察第一總隊 亦查覆中共製造自動步槍殺傷力遠較衝鋒槍大，以上有各該 機關函在卷可查，而前述機關函覆之資料摘要略以：【AK係 俄語Avtomat Kalashnikov，指的是「卡拉希尼可夫自動步 槍」，AK47型步槍（AvtomatKalashnikova）47型即卡拉希 尼可夫（Kalashnikov）突擊步槍1947年型，是前蘇聯的Mik hail Timofeyevich Kalashnigov先生受到二次世界大戰， 德製『MP43』和『StG44』的強大威力所衝擊，依據德國突 擊步槍的設計與構想，改良製成AK47步槍，主要是用來作為 華沙公約諸會員國的軍用步槍。其後不斷改良，各國生產的 此款槍枝各具特色且有各種衍生型，此系列步槍整體的平衡 度絕佳，結構簡單，耐用度、可靠性廣受好評。而衝鋒槍是 使用和自動手槍一樣的手槍彈。又影響殺傷力大小的因素包 括：子彈的槍口初速、子彈的侵徹力（貫穿力）、子彈的人 體抑制力等，以AK47步槍與MP-5衝鋒槍為例，其殺傷力之評 比結果：①、就射程及槍管長度（在一定範圍內增加槍管長 度，初速也會增加）部分，以AK47步槍較衝鋒槍擁有更大之 威力；②、以子彈初速為判別，所使用之子彈殺傷力亦以AK 47步槍較大。AK47步槍不論在射程、射速、槍管長度均優於 衝鋒槍。而其所使用之子彈由於初速極高，連帶使子彈的動 能、貫穿力、均優於衝鋒槍所使用之子彈。現今外勤警察所 穿著之防彈衣可有效抵擋衝鋒槍所發射之子彈，但若遭遇歹 徒AK47步槍射擊時，將無法抵擋而遭貫穿。故AK47步槍之殺 傷力遠較衝鋒槍為強大】等語，按修正前刑法第55條前段規 定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷（即想像競合犯） ，所謂從一重處斷，應先就所犯數罪中擇其所犯罪名之法定 本刑最重之一罪處罰，而其於所犯各罪之法定本刑輕重相同 時，則應審酌其犯罪之情節而擇一處斷。是本件被告所犯運 輸衝鋒槍、自動步槍及子彈之犯行部分，係一行為而觸犯數 罪名，為想像競合犯，應從一重以情節較重之運輸俗稱AK47 之自動步槍罪處斷。
㈨、綜上，本件事證明確，被告庚○○所辯尚非可取，其犯行應 堪認定並依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告行為後，刑法部分條文已於94年2月2日修正公布，並於 95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之 法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚 無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以 決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一 切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第八 次刑事庭會議決議參照）。
１、刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為 正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為 正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、 預備犯之共同正犯，經比較新舊法，修正前刑法第28條規定 非有利於被告（96年度台上字第934號判決意旨參照）。２、被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5款 規定：「罰金：（銀元）一元以上。」經依現行法規所定貨 幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算後，上開罰金刑之最 低數額為新臺幣三元。而修正後刑法第33條第5款則規定： 「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之 罰金刑最低數額，已提高為新臺幣一千元，比較新舊法適用 結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。３、按刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期 徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒 刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，經修正為 新法第47條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一」，亦即新法累犯之要件已有限縮 ，自屬法律有變更，經比較新舊法，修正前刑法第47條規定 非有利於被告（96年度台上字第3064號判決意旨參照）。４、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第12條第1項均定有罰 金刑。而上開罰金刑之下限，依修正前刑法第33條第5款規 定：「主刑之種類如左：五、罰金，一元以上」，換算成新 台幣為3元，修正後刑法第33第5款規定為：「主刑之種類如 下：五、罰金，新台幣一千元以上，以百元計算之」，是依 修正後刑法第33條第5款規定，就罰金刑之下限有所提高， 是修正後之刑法並非較有利於被告。而被告於犯罪時，刑法
第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算 一日，但勞役期限不得逾六個月」，又被告行為時之易服勞 役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段 規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為 時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣 900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第 3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟 元折算一日，但勞役期限不得逾一年」，修正後之規定將折 算之標準提高，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果 ，均未逾6個月之日數 (900乘180為新台幣16萬2千元)，則 新法對於行為人較為有利，自應依新法諭知易服勞役之折算 標準，另易服勞役期間，修正前最長為6個月之日數，修正 後，將易服勞役之期間提高為1年，如折算結果逾6個月之日 數，則舊法對於行為人較為有利，應依刑法第2條第1項但書 規定適用舊法，諭知易服勞役之折算標準。
５、綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前之規定較 有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較 原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即 修正前之規定。
㈡、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例經過下列數次之修正： ①、89年7月5日總統（89）華總一義字第8900166160號令修 正公布第3、6、11條條文。②、90年11月14日總統（90）華 總一義字第9000223470號令修正公布第6、10、20條條文； 並增訂第5-1、6-1條條文；並刪除第19、23、24條條文。③ 、93年6月2日總統華總一義字第09300106981號令修正公布 第6-1、20條條文；並增訂第5-2條條文。④、94年1月26日 總統華總一義字第09400010101號令修正公布第4、8、16、 20條條文；增訂第20-1條條文；並刪除第10、11、17條條文 。被告行為時槍砲彈藥刀械管制條例第19條第1項雖規定： 「犯第7條、第8條、第10條、第11條、第12條第1項至第3項 、第13條第1項至第3項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之 執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三 年」，惟該項有關於保安處分之規定業於90年11月14日經總 統公布刪除，而依刑法第2條第2項之規定：「保安處分適用 裁判時之法律」，是上開修正前槍砲彈藥刀械管制條例第19 條第1項規定既經刪除，本院裁判時即無再行適用之餘地。㈢、被告行為後，懲治走私條例第2條經立法院三讀修正，於91 年6月26日總統公布施行，由原來法定刑為七年以下有期徒 刑，得併科新臺幣二十萬元以下之罰金，修正為七年以下有 期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金經比較新舊法，以
舊法有利於被告，故本件應依刑法第2條第1項但書規定，適 用行為時前開修正前之懲治走私條例第2條第1項之規定。㈣、「所謂運輸，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此 意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目 的地為完成犯罪之要件（92年度台上字第5426號）」，依行 政院發布懲治走私條例公告管制物品項目及其數額甲項第1 款所定，槍械、子彈係管制進出口物品，被告庚○○與甲○ ○、丁○○私運衝鋒槍、自動步槍、子彈，進入我國境內， 核其所為，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進 口罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可運輸衝鋒 槍、自動步槍罪、第12條第1項未經許可運輸彈藥罪。其持 有槍彈之低度行為應為運輸槍彈之高度行為所吸收（85年度 台上字第1349號）不另論罪。被告庚○○與甲○○、丁○○ 利用不知情之運送人、船運公司人員私運管制物品進口及運 輸槍彈，屬間接正犯。被告庚○○與甲○○、丁○○就上開 罪名，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。本案AK47 自動步槍之殺傷力與數量均優於衝鋒槍（詳細理由前述，數 量見附表），應以運輸自動步槍情節為重。被告庚○○私運 管制物品衝鋒槍、自動步槍、子彈進口及未經許可運輸衝鋒 槍、自動步槍、子彈之上開犯行，係一行為觸犯數罪名，為 想像競合犯，應從一重（自動步槍與衝鋒之數量分別為十一 支與四支，二者相較前述之殺傷力與數量，應以情節較重運 輸自動步槍之情節為重）論以未經許可運輸自動步槍罪（78 年度台上字第1407號、87年度台覆字第64號85年度台覆字第 18號判決要旨）。被告庚○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條 例案件（犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪） ，於83年9月5日經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑二年六月 確定，刑期起算日期為83年11月4日，指揮書執行完畢日期 為86年5月3日，縮刑期滿日期為86年4月5日，嗣於84年12月 21日假釋出監，假釋期滿未經撤銷以已執行完畢論，有被告 前案紀錄表在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，於五 年內故意再故意犯有期徒刑以上本案之罪，應依修正前刑法 第47條之規定論以累犯，並加重其刑（除法定刑為死刑、無 期徒刑部分依法不得加重外，就有期徒刑及罰金部分加重刑 罰）。
㈤、檢察官之起訴書事實僅記載走私運輸本件槍彈，並未記載販 賣本件槍彈，而槍彈部分於論罪法條僅列槍砲彈藥刀械管制 條例第7條第1項之未經許可運輸衝鋒槍、自動步槍罪及同條 例第12條第1項之未經許可運輸彈藥罪，雖檢察官於原審89 年9月19日審判期日當庭陳明就本件槍彈部分增列販入部分
，然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事 實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按認定被 告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常 一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑 存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不 利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76 年臺上字第4986號判例參照）。且為貫徹無罪推定原則，檢 察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法 修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂 檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責 任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察 官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程 度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可 疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方 法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之 存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑， 與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4 項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力， 以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事 訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分 際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保 障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（ 同條第1項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證 據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介 入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調 查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項） ，以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之 超然、中立。本件檢察官並未就被告販入槍彈涉及販賣本件 槍彈之事實起訴，僅於原審89年9月19日審判期日，審判長 詢問：「有無起訴販賣部分？」時，稱：「有起訴販入部分 」，並未就被告販賣之事實與證據補充與舉證，雖可懷疑被 告運輸槍彈之目的，但既無證據證明被告運輸之目的係販賣 ，依據證據法則與檢察官舉證原則，即應以本件被告之原審 辯護人於被告在場下為被告辯護時所陳明之：「本案了不起
只有運輸而亦已」等語（原審卷㈠第363頁）論斷，而檢察 官認為販賣部分與前述論罪科刑之運輸部分，有方法結果牽 連關係，是就販賣部分，爰不另為無罪之諭知。㈥、原審對被告庚○○論罪科刑，固非無見，惟查：①、原審於 89年9月19日審判期日所告知被告之罪名僅為起訴書記載之 運輸與走私槍彈罪名，審理中雖經檢察官稱：「有起訴販入 部分」，但並未就販賣罪名再告知，且就販賣之事實與證據 調查，其程序進行尚有未洽。②、被告持有槍彈之低度行為 應為運輸槍彈之高度行為所吸收（85年度台上字第1349號、 95年度台上字第3495號參照）不另論罪，原審判決漏未論述 。③、查槍砲彈藥刀械管制條例第19條宣付強制工作之規定 ，已於90年11月14日公布刪除，同年月16日生效，被告行為 後法律變更，依裁判時法已無適用該條例斟酌宣付強制工作 之餘地，被告庚○○觸犯運輸自動步槍罪，屬於槍砲彈藥刀 械管制條例修正前第19條第1項所列罪名。修正前該條規定 ，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動 場所強制工作；因條例第19條規定，於90年11月14日，已修 正公布廢止，不須再宣告強制工作原審仍適用該規定，審酌 被告無宣付強制工作之必要一節，即有未洽。④、被告行為 後，刑法部分條文已於94年2月2日修正公布，並於95年7月
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