臺灣高等法院刑事判決 96年度重上更(三)字第181號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 王東山律師
李美寬律師
林孝甄律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地
方法院89年度訴字第438 號，中華民國90年3 月9 日第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署89年度偵緝字第47號），
提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之白朗寧手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）沒收。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）82年間，因違反麻醉藥品管理條例 、槍砲彈藥刀械管制條例及肅清煙毒條例等罪，分別經法院 判處有期徒刑6 月、1 年10月及3 年2 月，定應執行刑5 年 確定，旋於83年9 月16日入監執行，並於85年7 月23日因縮 短刑期假釋出監（出監後另案執行感訓處分迄85年9 月12日 止），至88年8 月29日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完 畢。詎其仍不知悔改，自85年9月13日起至88年8月底止之其 時間，明知具有殺傷力之白朗寧廠口徑 9釐米制式半自動手 槍1 支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000 ），係屬 槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所管制之手槍，非經中央主管 機關許可，不得持有，竟基於持有制式手槍之犯意，未經許 可，無故持有之，並將上揭手槍及第一級毒品海洛因1袋（ 驗餘淨重11.41公克）藏置於其所有車牌號碼AG-1271號豐田 牌自用小客車引擎室之空氣濾淨器內，施用毒品用之吸管2 支則藏在前揭汽車之置物箱內（持有第一級毒品罪部分，另 經判處有期徒刑8月確定）。嗣於88年9月 7日夜間11時許， 經警持檢察官核發之搜索票實施搜索，在其臺北市○○區○ ○路2段107號 2樓住處地下停車場內，於前揭自用小客車之 空氣濾淨器內查扣前揭手槍1支及第一級毒品海洛因1袋，另 在自用小客車置物箱內查扣含有毒品殘渣之吸管2支。二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證 據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有允許實施強 制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之 隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇 手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律 程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程 序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違 法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法 為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂 適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據 ，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序 之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此 與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正 義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有 規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案 審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依 比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷（最高法院93年 度台上字第664 號判決亦同此意旨）。經查，本案據執行本 件搜索之臺北市政府警察局內湖分局刑事組組長楊寶來於原 審審理時證稱：88年9 月7 日下午1 點多去搜索，被告不在 ，經電話連絡被告同居人，回覆被告在看病，員警等到晚間 11 點 多請示檢察官後，率同鄰里長及巡邏員在晚間11時50 分請鎖匠開鎖，搜索被告住家、汽車時已是9 月8 日凌晨等 語（見原審卷第38頁、第41頁），準此，本件搜索係於搜索 票所核准之期間內（即88年9 月7 日，並准予夜間搜索）執 行，繼而持續搜索至第2 日始查獲及扣押手槍、毒品，搜索 既持續為之，且在核發權人檢察官之同意下所為，自無違法 搜索扣押之可言。況違法搜索並不直接導致證據排除之法律 效果，尚需法院為證據是否排除之利益衡量。本件員警搜索 行為繼續至9 月8 日，縱認與搜索票記載不符，惟如前所述 ，員警既無違法搜索之故意，並權衡本件搜索行為之適法性 、搜索立法規範、被告對於本件搜索期間延滯之可歸責性， 及槍枝及毒品對社會治安危害之程度等情，應認本件搜索扣 押所得之證據合法，可作為裁判之依據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人 於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本 院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過 低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認 前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承警方有於前揭時地持搜索票，在其住 處地下停車場，其所有之自用小客車之空氣濾淨器內查獲系 爭具有殺傷力之制式手槍等情，惟矢口否認有何持有制式手 槍之犯行，辯稱：警察查獲本案之時，其並未在現場；且車 牌號碼 AG-1271號豐田自用小客車雖為其所有，但其因有肝 化膿、糖尿病等疾病，眼睛看不清楚，並未使用該車，扣案 東西不知係何人所放置；又案發前曾有人表示要陷害其坐牢 ，其亦向警局備案，本案可能係他人栽贓云云。經查：（一）上開扣案之手槍、毒品海洛因及吸管等物，係員警於前揭 時地在車牌號碼AG-1271 號自用小客車引擎室之空氣濾淨 器內及置物箱內查獲，而前揭自用小客車係被告所有之事 實，有搜索票及搜索證明筆錄、汽車車籍查詢表等附卷可 稽（見88年度聲字第1141號卷第15頁、第16頁；原審卷第 35頁），並據證人即被告之子陳世豪、參與搜索之臺北市 政府警察局內湖分局刑事偵查員楊寶來、乙○○、陳瑞基 、童水樹、林金城及被告住家所在地之內湖區港華里之巡 守隊員周昭平與陳蓮春等人分別於警詢、偵查、原審及本 院前審調查時證述無訛（見88年度毒偵字第671 號卷第10 頁反面；88年度偵緝字第47號卷第20頁反面；原審卷第39 頁、第46頁；本院上訴審卷第67頁、第68頁、第70頁、第 91頁、第93頁），且亦為被告所不爭執，此部分之事實堪 以認定。
（二）扣案之手槍1 支（含彈匣一個，槍枝管制編號：00000000 0 0）， 經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係白 朗寧廠口徑9 釐米制式半自動手槍，槍管內具6 條右旋來 復線，機械性能良好，認具有殺傷力等語，有該局88年9 月20日刑鑑字第91543 號鑑驗通知書1 紙附卷可憑（見88 年度偵字第10238 號卷第14頁）。
（三）關於被告最初持有系爭手槍之時間，因被告否認系爭手槍
為其所有，已無從具體查明其確切之持有時間，故本院認 初始持有手槍之日為另案執行感訓處分完畢日即85年9 月 12日（見原審卷第8 頁、第9 頁）後之某時起。又依證人 乙○○於原審及本院審理時均證稱：其等於接獲檢舉後， 曾至案發現場埋伏監控約3 次等語（見原審卷第48頁、第 49頁；本院卷第56頁及其反面），另證人楊寶來於原審審 理時亦證述：起出之槍枝及毒品外表很髒，不是新的或剛 放置等語（見原審卷第40頁），再參酌秘密證人A1制作筆 錄之日期為88年8 月30日（見88年度聲字第1141號卷第4 頁），本案查獲之日期為88年9 月7 日，如此相互勾稽， 堪認被告於88年8 月30以後應無將扣案之槍枝及毒品藏置 於系爭自用小客車引擎室之空氣濾淨器內之可能性。是本 院認定被告係自85年9 月13日起至88年8 月底止之某時間 開始持有並藏置本件扣案之槍枝。是被告縱有於88年9 月 6 日赴財團法人長庚紀念醫院（以下簡稱：長庚醫院）就 診（見89年度偵緝字第47號卷第38頁之長庚醫院89年7 月 26日函），或如證人紀惠玉於偵查中所證：曾於警方搜索 當日（即88年9 月7 日）有帶被告至長庚醫院看病等語（ 見同上卷第12頁反面）（依長庚醫院前揭函所示，應係88 年9 月6 日之誤），惟本院並未認定被告係於上開時日藏 置系爭槍枝，是無法為有利於被告之認定。
（四）被告雖辯稱：其並未使用查獲扣案手槍之前開自用小客車 ，系爭槍枝不知係何人所放置，本案應係他人栽贓云云。 惟查：
㈠本件發動搜索之線索，乃因秘密證人A1之檢舉，其關於檢 舉經過，據受理之臺北市政府警察局內湖分局刑事組小隊 長乙○○於原審中證稱：秘密證人A1電話檢舉綽號「骨仔 」（即被告）者有槍、毒藏於「水塔」後，其請檢舉人至 警局製作筆錄，但該秘密證人A1起先不願意，表示害怕曝 光，其即留下電話予該證人，事後該證人A1曾打數通電話 與其聯絡，但未再說檢舉之事，迭經其說服後，該證人A1 才願意約在外面與其碰面，且再經說服才同意作筆錄等語 （見原審卷第44頁）。是由本件秘密證人A1提供予警局發 動搜索線索之過程可知，A1並非處心積慮、居心叵測設計 栽贓陷阱，而係經警員數度說服後，始願意與警方合作， 製作筆錄，提供確切之線索，此與一般栽贓者，目的在使 警員即刻採取行動，故提供之線索明確易查，不會忸捏作 態之情，並不相同。
㈡關於本件搜索經過，據證人即臺北市政府警察局內湖分局 刑事組組長楊寶來及小隊長乙○○於原審中均證稱：搜索
當天，內湖分局刑事組偵查人員及鑑識人員共10多人參與 執行，先至被告位於臺北市○○區○○路2 段107 號2 樓 住處搜索，花了1 個多小時，再至頂樓水塔搜索，約花了 10多分鐘，均無所獲，後來才至地下停車場對系爭車輛車 內、置物箱、底盤等處搜索，約搜了2 、30分鐘左右，亦 無所獲，本來幾欲收隊放棄，後來不死心，又再就該車進 一步搜索，才搜索到引擎室空氣濾淨器處，打開初時並未 查見任何物品，組內之偵查員伸手入內搜尋，始取出以防 潮塑膠材質包裝之手槍1 支，及置於外有膠帶包裝之牙線 盒內之毒品1 包等語（見原審卷第39頁、第40頁、第45頁 、第46頁）。核渠等所證與同日參與搜索之前揭證人陳瑞 基、童水樹、林金城、周昭平、陳蓮春等人於本院上訴審 審理時所證搜索經過，亦大致吻合，自堪信屬實。揆諸上 情，本案苟係他人蓄意栽贓，理應將欲栽贓之物置於明顯 而容易使員警搜索查獲之處，方符其目的及用心，焉有將 栽贓物品置於如此隱密之處，甚且一度致員警因搜索無獲 ，而欲無功而返之理？況秘密證人A1檢舉時所提及之藏槍 處所即「汽車座椅下、水塔、地下停車場」，經員警花費 大部分時間實施搜索均無所獲，反而係員警鍥而不捨，始 另行在汽車引擎室內之空氣濾淨器內起出扣案之手槍及毒 品，果若秘密證人A1意在裁贓，何以不逕向警員說明手槍 及毒品確實藏放位置，以方便警員一舉查獲？是由員警搜 索經過，亦可推認檢舉人並未向警員說明手槍及毒品確實 藏放位置，與一般之栽贓手法顯有不同。辯護人雖曾為被 告辯以：由本案搜索經過可知，係他人先以較不醒目且不 違法之吸管針筒塞於警察機關定會搜索之前座置物箱，做 為引領警察機關更為詳細搜索之誘餌，可見本件係栽槍人 居心叵測之設計云云，惟此僅為辯護人推測之詞，且果若 檢舉人確有如辯護人所言以如此居心叵測 之細膩手法設 計被告入罪，因在邏輯上毫無由汽車前座置物箱即可推論 引擎室內之空氣濾淨器之理，是檢舉人並無法預測警員於 前座置物箱中發現吸管針筒後，定會受其引誘進而搜索置 於隱密處之空氣濾淨器，檢舉人需承擔無法掌握警員最後 是否確能如其所願發現暗藏槍毒之風險，辯護人前揭所辯 情節，需多種可變因素配合，始能達成遭警方發現系爭槍 毒之目的，栽贓者以如此迂迴之方式為之，栽贓不成功之 機率甚高，顯與常情不合。又扣案之槍枝及毒品均屬違禁 物，本不得非法持有，而查獲之吸管2 支，僅係供作施用 毒品之用，究非違禁物，與一般作為飲用飲料之吸管無異 ，未予藏放，亦與常理無違，辯護人認被告若將槍枝及毒
品放置於空氣濾淨器內，豈會將施用毒品之吸食器（其實 僅為吸管）單獨隨意放置於汽車前座置物箱內，應有更隱 密安全之地方可供放置，或與毒品一併藏放，始符常情云 云，自有誤會。
㈢又被告辯稱：其於88年7 月6 日曾向管區派出所向警局備 案稱：「遭不明人士以電話表示要對其不利，要陷害他再 去作牢」等語，此固據當時任職於臺北市政府警察局內湖 分局西湖派出所值班員警陳明忠於原審中到庭證實無訛， 並有該所工作紀錄簿影本1 紙附卷可稽（見89年度偵緝字 第47號卷第47頁）。惟此僅足證明被告確有為前揭備案之 行為，然被告備案內容過於空泛，警員無從為進一步之處 理，且由備案之內容觀之，亦難認與本案持有槍械、毒品 相關。況被告備案時間係88年7 月6 日，與警方查獲本案 之時間88年9 月7 日，兩者已相隔2 月有餘，並無任何證 據顯示兩者確有關連。且若有心栽贓者，亦無預先以電話 通知栽贓對象，令其心生警惕而事先防範或報警究辦，增 加栽贓成功之困難度之理，是被告於88年7 月間，縱有遭 人電話恐嚇騷擾，亦可能係被告與他人有其他恩怨爭執， 尚難遽此推斷被告持有手槍確係遭人栽贓。辯護人於上訴 理由狀中所稱：「如被告向派出所報案不能表示其真受威 脅，則職司判決之法院尚且不能相信民眾報案之內容，則 受法院指揮之警察機關更可能任意將民眾報案內容置之不 理，原判決無疑向社會大眾宣示，如人民遭受任何威脅向 國家請求保護時，自警察機關至法院可不具任何理由地選 擇不採信其所言，亦可不具任何理由地選擇不保障其安全 。」等語，惟原判決並未否認被告確曾向警局備案之事實 ，然被告備案之內容並不明確，承辦之員警於被告備案後 ，將被告電話中所述情形記載於工作紀錄簿中，亦曾前往 被告處表示關心（見原審卷第51頁證人陳明忠之證詞）， 並無如狀述「不具任何理由地選擇不採信被告所言或不具 任何理由地選擇不保障被告安全」之情形，但因被告電話 備案之內容並不明確，法院實無法僅依上開空泛之備案內 容，即推認被告確遭栽贓，而警察機關受理民眾報案，亦 不因法院嚴謹之心證形成過程，而導至任意將民眾報案內 容置之不理之結果，且人民於發現遭受威脅時，固可向治 安機關尋求保護，但並非一旦向治安機關備案曾遭威脅， 即表示其本身自此即無犯罪之可能，亦即此二者間，無必 然之關係，辯護人以前開辯詞指摘原判決不當，尚難認為 有理。
㈣再扣案之手槍乃白朗寧廠之制式手槍，另查扣之毒品海洛
因，經鑑驗後淨重亦達11.41 公克（雖平均純度約為百分 之36，惟一般查獲之毒品海洛因多滲有雜質，非法交易市 場，少以純質淨重計算價格，且海洛因等毒品之非法交易 ，政府一向查禁森嚴且重罰不寬貸，是本件縱以純質淨重 計算，價格亦甚鉅），有法務部調查局88年9 月17日刑鑑 字第91949 號鑑驗通知書1 紙在卷可稽（見88年度毒偵字 第671 號卷第16頁），二者價值不菲，果若他人有意栽贓 ，令被告入罪，則槍枝或毒品兩者擇一即足，無需花費高 額代價，就制式手槍並連同第一級毒品為之？辯護人雖質 疑檢舉人就檢舉毒品部分可獲獎金15,000元，槍枝部分可 獲50,000元獎金，損失不多，惟槍枝及第一級毒品為國家 嚴予查緝之違禁品，取得不易，持有制式手槍及毒品海洛 因，除其代價昂貴超過辯護人前開所指之65,000元獎金外 ，栽贓者若為警查獲亦將負擔重刑，本案並無證據證明被 告與檢舉人有何等重大之恩怨，使檢舉人願負擔前揭風險 及損失前揭金錢利益，而處心積慮陷被告於罪，並於栽贓 前先以電話通知被告，令被告先行備案，以防範未然之理 。
（五）再系爭槍枝經化驗結果，雖未發現可資比對之指紋等情， 有內政部警政署刑事警察局88年9 月20日刑鑑字第91543 號鑑驗通知書1 紙附卷可憑（見88年度偵字第10238 號卷 第27頁），惟物件上能否採取指紋，與物件本身之性質、 所處之環境、置放或觸摸物件之方式、時間有關，且亦不 可排除物件持有人特意防止或抹除物件留有指紋之可能性 存在，是縱經人手觸摸物件，亦非必留存可資辨識之指紋 ，自不能因系爭槍枝上未採得可資比對之指紋即為有利於 被告之認定。
（六）系爭扣案之槍毒係於被告所有自用小客車引擎蓋內過濾髒 空氣之空氣濾淨器中查獲，已如上述，而能於上開處所放 置系爭槍毒者，必需先打開汽車車門，再由駕駛座下方之 卡榫打開汽車引擎蓋後，始能將系爭槍毒放置於空氣濾淨 器中，一般人殊無可能由汽車外部直接開啟引擎蓋而於空 氣濾淨器內放置上開槍枝及毒品。而被告為前開自用小客 車之所有人，亦為使用人一節，為被告之子陳世豪於警訊 中陳明在卷（見88年度偵字第10238號卷第12頁反面）， 被告對於前開自用小客車有管理使用權限，其打開汽車引 擎蓋將系爭槍毒放置於空氣濾淨器中並無困難，若係他人 栽槍，需先設法取得被告之汽車鑰匙打開車門，開啟汽車 引擎蓋，再將槍枝及毒品放置於空氣濾淨器內，如此程序 繁複，顯非立即可完成，若係他人有意栽贓，在行動過程
中顯易為人所發覺，其困難性可得而知。再者，被告對於 前開自用小客車之使用狀況，先於89年12月15日調查時供 稱：自75年、76年間，因眼睛看不到，就沒再開車等語； 惟於同日法官訊問自用小客車之繳稅情形時，則供述：系 爭自用小客車車齡約7 、8 年，其係於81年買新車，用其 名義貸款，買車係為了做生意，作搬家公司等語（見原審 卷第21頁），則被告既稱於75年、76年間即未再開車，惟 又稱81年間買新車供作生意之用，前後所述顯有矛盾，且 與其子陳世豪供述之情節不符。又被告一再辯稱：其因糖 尿病等宿疾，眼睛看不清楚，故無法開車云云，惟經本院 函請被告就診之長庚醫院林口分院說明被告於案發期間之 視力情形，據該院答覆：「病患（即被告）95年7 月25日 接受眼底攝影之結果為正常，故就醫學而言，病患88 年7 月至9 月間應無因糖尿病引起之視網膜變化」等情，有該 院96年11月12日（96）長庚院法字第0948號函1 紙附卷可 憑，堪認被告於案發時間，並無視力不佳等情甚明。至辯 護人以被告於87年9 月間並未施作眼底攝影檢查，長庚醫 院豈能以8 年後之檢查結果來推論被告案發時之眼睛狀況 云云，顯與長庚醫院前揭專業判斷不符，自不可採。且被 告有無能力開車，亦與將槍枝及毒品藏置於空氣濾淨器中 無絕對必然之關係，是被告以其因病未使用前揭自用小客 車為辯，尚難予以採信。
（七）又被告於檢察官偵查時雖曾供稱：「（車子何人在使用？ ）我鑰匙放家中，家人都在使用，有時紀惠玉有用，有時 張振雄（紀惠玉之兒子）用，有時朋友用」等語（見89年 度偵緝字第47卷第8 頁），惟被告所指上開使用系爭汽車 之人均為其至親好友，衡情應無栽贓被告之可能。再被告 又無法舉出證據證明何人與其有仇隙，而有構陷其犯罪之 可能性，被告之供詞至多僅能證明前揭人等有使用系爭汽 車之情。至辯護人以被告所有之小客車停放於地下停車場 或路邊，並無人管理，且公眾得自由出入，任何人皆有機 會藏放手槍及毒品云云，惟此部分僅屬推測之詞，且本案 應非遭他人栽贓已如前述，仍難據為有利於被告之認定。（八）被告另抗辯：其將手槍及毒品置於過濾髒空氣之空氣濾淨 器，除會致使槍枝及毒品損壞外，亦將使車輛無法使用云 云。惟證人楊寶來於原審審理時證稱：扣案之槍枝及毒品 係以防潮塑膠材質緊密包裝等語（見原審卷第40頁），且 如前述，系爭槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定結果， 仍具有殺傷力；另送驗之白色粉末經法務部調查局檢驗結 果，亦為毒品海洛因，均未有被告所辯損壞或變質之情形
。另於國都汽車股份有限公司（以下簡稱：國都公司）負 責訓練技術人員之證人張育彬於原審審理中證稱：空氣濾 淨器之功能係過濾髒空氣，傳送乾淨之空氣至引擎室，若 部分被阻塞時，會影響輸出功能、馬力及扭力，如異物完 全堵塞空氣濾淨器之管孔，則汽車不能發動，此外，汽車 行駛中，空氣濾淨器內之溫度約攝氏3 、40度等語（見原 審卷第66頁、第67頁），另經本院函請國都公司請其測試 於系爭汽車引擎室之空氣濾淨器內放置如手槍大小模樣之 物品時，是否會影響汽車行駛功能時，亦據該公司答覆稱 ：依本院函請測試車輛之出廠日期及排氣量所示，系爭車 輛應為車型代號SK12E 之TOYOTA舊款CAMRY 型進口車，因 該款車已停產10餘年，該公司已無同款車輛可供測試，該 公司另以TOYOTA CAMRY型同系列國產2000CC CAMRY型車款 進行測試，而此車型之空氣濾蕊面積大約28公分×16.5公 分，經測試結果，若覆蓋3 分之1 ，與完全未覆蓋相同； 若覆蓋2 分之1 ，急加速比較遲鈍，其他無任何影響；若 覆蓋4 分之3 ，急加速非常遲鈍，但未發生熄火；若完全 覆蓋，即無法發動等情，有該公司96年10月24日國車字第 156 號函1 紙在卷可憑（見本院卷第39頁）。而系爭汽車 之空氣濾淨器約有2 個面紙盒之大小等情，亦據證人楊寶 來於原審審理中證述在卷（見原審卷第40頁），另證人張 育彬亦證稱：（取出實物）空氣濾淨器長度最深處約30公 分，寬約20公分等語（見原審卷第66頁），與國都公司前 揭測試之TOYOTA CAMRY型同系列國產2000CC CAMRY型車款 空氣濾淨器面積相仿（甚至更大），再經本院當庭以扣案 之槍枝與兩個面紙盒勘驗比對結果，兩個面紙盒之體積可 以容納2 支扣案之同型槍枝，尚有空間等情，亦有勘驗筆 錄在卷可按（見本院卷第59頁），再參以證人乙○○於原 審及本院審理時均證稱：其等於接獲檢舉後，曾至案發現 場埋伏，在監控期間雖未看到有任何人使用系爭汽車，但 其3 次到現場，車子分別停放於大馬路旁或地下停車場， 每次停放地點均不同等語（見原審卷第48頁、第49頁；本 院卷第56頁及其反面），顯見本件扣案之槍枝及毒品放置 於空氣濾淨器內，並不影響系爭車輛正常行駛甚明。（九）辯護意旨又以：秘密證人A1未經出庭具結，並經法院及辯 護人詰問，其證詞可信度可疑云云。惟本院前審依秘密證 人A1所留密封之住址傳喚，發現秘密證人A1雖仍有設籍該 處之資料，但查無其人，無法傳喚，而本件秘密證人僅為 偵查機關發動搜索之原因，本院並未以其證詞作為認定本 案犯罪事實之證據方法，是縱秘密證人A1所言有所矛盾或
與事實不符，亦無再調查之必要。
（十）辯護意旨另以：擁有槍枝之人，通常視之如命，經常保養 ，不可能任令槍枝鏽蝕、故障致減低壽命，而扣案之系爭 槍枝藏置於空氣濾淨器內，且蒙上灰層，且警方未在被告 住處搜得子彈，則被告單純擁有槍枝，並無作用，已與常 情不符；又依通常之經驗法則，槍枝及毒品應置於取用方 便之處，若如秘密證人所言被告染有毒癮，被告於案發前 1 日既遠赴臺中，豈有不隨身攜帶槍枝及毒品之理云云。 惟扣案之槍枝並未因放置於空氣濾淨器而減損其殺傷力， 已如前述，而槍枝與子彈本無主從關係，本可分別購買及 分開藏置，而槍枝之價值猶高於子彈甚多，只要隨時裝填 適合子彈即能擊發，豈能以警方未扣得子彈即認扣案之槍 枝毫無價值或作用。再槍枝及毒品係違禁物，一般人除非 必要時，顯少有將之隨身攜帶而增加被查獲之可能性，反 係將其藏置於隱匿處，始與常情相符。辯護人上開所辯均 屬推測之詞，尚不足採。
（）綜上所述，被告持有系爭槍枝，並將之藏置於其所有之汽 車空氣濾淨器內之犯罪事實，已至為明確，其所辯遭人栽 贓各節，要無足採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定， 應予依法論科。
二、新舊法之比較：
（一）被告行為後，於94年2 月2 日修正公布之刑法，於95年7 月1 日施行，其中刑法第2 條係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正 ，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法 之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定 適用之刑罰法律，先予敘明。
（二）關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金 ：1 元（銀元）以上。」修正後刑法第33條第5 款規定： 「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」修正後 刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高 ，自以修正前刑法第33條第5 款規定，較有利於被告。（三）又被告行為時之刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完 畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年 以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分 之1 。」惟修正後之刑法第47條第1 項則規定：「受徒刑 之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯 有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」 被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再故意犯本件有 期徒刑以上之罪，不論依修正前、後之規定，均構成累犯
，對被告而言並無有利不利之情形，應依一般法律適用原 則，適用裁判時之法律，即修正後之刑法第47條第1 項規 定論處（最高法院95年11月7 日95年度第21次刑庭會議決 議、台灣高等法院95年度法律座談會決議亦同此意旨）。三、核被告未經許可，持有制式手槍，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第7條第4項之未經許可持有手槍罪。被告前於82年間，因 違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例及肅清煙毒 條例等罪，分別經法院判處有期徒刑6月、1年10月及3年2月 ，定應執行刑5年確定，旋於83年9月16日入監執行，並於85 年7月23日因縮短刑期假釋出監（出監後另案執行感訓處分 迄85年9月12日止），嗣於88年8月29日假釋期滿未經撤銷假 釋視為執行完畢等情，有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑 ，被告受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑 以上之本罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並 加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，因而據予論科，固非無見，惟查：（ 一）被告有前揭犯罪科刑執行之情形，應成立累犯，原審未 論以累犯，自有疏漏。（二）原判決僅泛論被告係於假釋中 之不詳時間起持有系爭槍枝，時期尚不明確，亦有不合。（ 三）被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，於95年7 月1日施行，原審未及為前揭比較，同有未洽。被告上訴意 旨，仍執前詞否認犯罪，固無理由，然原判決既有前揭可議 之處，自應由本院將原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例 暨定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所載 犯罪科刑及執行情形，有本院全國前案紀錄表在卷可稽，被 告竟再犯本件持有手槍之罪，顯無悔悟之心，及其犯罪之動 機、目的、手段、持有制式槍械，對社會治安潛在之威脅甚 鉅，暨其犯罪後飾詞圖辯，態度不佳等一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折 算標準，以資懲儆。再被告行為後，94年2月2日修正公布之 刑法，於95年7月1日開始施行，其中被告行為時之修正前刑 法第42條第2項規定：「易服勞役以（銀元）1元以上3元以 下折算1日。但勞役期限不得逾6個月」，而被告行為時之易 服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前 段之規定（現已刪除），就其原定數額提高為10 0倍折算1 日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折 算1日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900 元折算為1日 。而裁判時即修正後刑法第42條第3項則規定：「易服勞役 以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，但勞役期限 不得逾1年」，比較修正前、後之易服勞役折算標準，在所
折算易服勞役日數未逾6個月時，以修正後規定有利於被告 ，如逾6個月之日數，則以修正前規定較有利於被告（本院 95年法律座談會提案第6號討論意見亦同此意旨）。而本案 被告所量處之罰金刑，不論依修正前、後之規定，所應折算 易服勞役之日數均未逾6個月，自以修正後之規定，較有利 於被告，依刑法第2條第1項但書規定，即應適用修正後刑法 第42條第3項前段規定，諭知易服勞役之折算標準，附此敘 明。
五、扣案之白朗寧廠口徑九釐米制式手槍一枝（含彈匣一個，槍 枝管制編號：0000000000），屬違禁物，應依刑法第38條第 1項第1款之規定宣告沒收之。
六、查86年11月24日修正公佈之槍砲彈藥刀械管制條例第19條規 定：「犯第7條、第8條、第10條、第11條、第12條第1項至 第3項、第13條第1項至第3項之罪，經判處有期徒刑者，應 於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期 間為3年。」前開有關宣告強制工作之規定，業經刪除，並 於90年11月14日經總統以（90）華總一義字第90002234 70 號令公布，於同年月16日生效，是有關宣告強制工作之規定 ，已不再適用，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項，刑法第11條前段、第2 條1 項、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 27 日 刑事第一庭審判長法 官 蔡長溪
法 官 陳春秋
法 官 謝靜恒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳珮茹
中 華 民 國 96 年 12 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者
，併科新台幣3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。第1項至第3 項之未遂犯罰之。