臺灣高等法院刑事判決 96年度選上更(二)字第20號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 顧立雄律師
陳誌泓律師
上列上訴人因被告選罷法案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴
字第949號，中華民國95年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
新竹地方法院檢察署94年度選偵字第23號），提起上訴，經判決
後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日，緩刑叁年，褫奪公權貳年。 事 實
一、緣關西鎮鎮民代表會之主席周廷琴（業經判決確定）登記參 選中華民國第15屆新竹縣關西鎮鎮長選舉，丙○○（按係新 竹縣關西鎮鎮民代表會代表）基於與周廷琴同為關西鎮鎮民 代表會之同事情誼，並預期周廷琴若果真當選關西鎮鎮長後 ，丙○○可能獲得來自關西鎮公所較多之工程補助以回饋地 方、服務選民，對於自己有不少之利益，惟因選情激烈，丙 ○○深恐基本票源仍不足以使周廷琴順利當選，乃思開拓票 源，而於民國94年10月間至乙○○（業經判決確定）與家人 所經營位於新竹縣關西鎮上林里13鄰坪林33號之雜貨店，要 求在上林里基層具有影響力之乙○○為周廷琴助選。乙○○ 唯恐將來開票結果，周廷琴在上林里之得票數太低，而得罪 周廷琴，竟與丙○○明知對於有投票權之人行賄買票，而共 同基於對於有投票權人交付現金賄賂，使有投票權人之投票 權為一定行使之犯意聯絡，為下述買票行為：㈠乙○○於94 年10月間某日，在上開雜貨店內，交付新臺幣（下同）2,00 0 元予具有投票權之丁○○○（業經判決確定），向丁○○ ○行賄買票，並向丁○○○表示周廷琴很講義氣，希望多多 支持，而約定有投票權之丁○○○於94年12月3 日關西鎮鎮 長投票時圈選候選人周廷琴，丁○○○當場基於收受賄賂之 犯意，並允其投票權為一定之行使，而收受上開現金之賄賂 。㈡乙○○於交付丁○○○上開現金之同時，另交付丁○○ ○2,000 元，請丁○○○轉交予具有投票權之戊○○（業經 檢察官為緩起訴處分確定），丁○○○即與乙○○、丙○○ 共同基於對於有投票權人交付現金賄賂，使有投票權人之投
票權為一定行使之犯意聯絡，於同年10月間某日，至戊○○ 位於新竹縣關西鎮上林里7 鄰上橫坑78號旁之橘子園內，交 付上開2,000 元予具有投票權之戊○○，向戊○○行賄買票 ，並向戊○○表示是乙○○要其交付的，希望多多支持周廷 琴等語，戊○○即基於收受賄賂之犯意，收受上開賄賂，嗣 戊○○於94年11月初某日，至乙○○上開雜貨店購物時，乙 ○○即詢問戊○○是否有收到2,000 元，戊○○答稱有，並 當場允其投票權為一定之行使。㈢乙○○於94年10月底某日 傍晚6 時許，至新竹縣關西鎮上林里13鄰坪林28號之10賴院 香（業經檢察官為緩起訴處分確定）住處門前，交付2, 000 元予具有投票權之賴院香，向賴院香行賄買票，並向賴院香 表示係周廷琴要求其轉交，而約定有投票權之賴院香於94年 12月3 日關西鎮鎮長投票時圈選候選人周廷琴，賴院香當場 基於收受賄賂之犯意，收受上開賄賂，並允其投票權為一定 之行使。㈣乙○○於94年10月底某日上午，在上開雜貨店內 ，交付2,000 元予前來購物、具有投票權之鍾金逢（業經檢 察官為緩起訴處分確定），向鍾金逢行賄買票，並向鍾金逢 表示係周廷琴贈與之買香菸錢，而約定有投票權之鍾金逢於 94年12月3 日關西鎮鎮長投票時圈選候選人周廷琴，鍾金逢 當場基於收受賄賂之犯意，收受上開之賄賂，並允其投票權 為一定之行使。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局新竹 縣調查站偵辦移送及新竹縣警察局新埔分局偵辦後偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（除調查局監 聽譯文外，包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其辯護人於原 審時及本院審理程序均陳明對法院所提示之證據方法之證據 能力沒意見等語，僅於原審時爭執證人賴院香、鍾金逢、戊 ○○等人於調查局訊問時之陳述是否實在（證明力問題）， 而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可 信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第15 9條至159條之5 之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所 有證據（除調查局監聽譯文外，包含人證與文書證據、物證 等證據），均有證據能力。
二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據 程序，即可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第一 百六十五條之一第二項之規定自明。而司法警察機關於合乎
通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，偵查中向檢察 官提出聲請，經由檢察官核發通訊監察書後，即得實施通訊 監察。通訊保障及監察法第五條定有明文。又刑事訴訟法第 158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之 公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定 ，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。查本案調查員 對被告丙○○及同案被告周廷琴、朱文標等人所使用之0000 000000、00-0000000、00-0000000、0000000000號行動電話 及市內電話，自94年10月18日上午10時起至94年11月16日上 午10時止實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察 書，有臺灣新竹地方法院檢察署94年10月18日94年甲○威強 聲監字第000230號通訊監察書在卷可稽。又依據該通訊監察 書暨電話附表記載，監察對象為周某等人，並有化名與真實 姓名對照表7份，實施監察之通訊號碼共計8支序號行動電話 及市內電話，監察時間自94年10月18日上午10時起至94年11 月16日上午10時止，監察方法為監聽錄音，是本案調查員對 被告及同案被告周廷琴、朱文標等人所使用之行動電話、市 內電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察監察之範圍， 而被告及其辯護人亦未對監聽錄音及譯文內容之真正有所爭 執，是本件電話監聽錄音及所派生之證據監聽譯文皆具有證 據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊之被告矢口否認有上揭事實，並辯稱：伊在十月初釘樁， 請乙○○幫忙找人發傳單、拜訪選民及炒米粉，才發走路工 ，並非向選民買票，乙○○拿錢給丁○○○、賴院香、鍾金 逢、戊○○等人伊事先不知情，也沒有參與，都是她以前做 完，才跟我說，伊並未拿錢給任何人，伊與同被告乙○○沒 有犯意聯絡云云，然查：
㈠上揭事實迭據被告丙○○於原審、本院前審準備程序、前前 審理時坦承不諱，核與證人即同案被告乙○○、戊○○、賴 院香、鍾金逢、丁○○○調查局訊問時、檢察官偵查中所證 述之情節大致相符，並有臺灣新竹地方法院檢察署核發之通 訊監察書及監聽譯文等在卷為憑。而同案被告戊○○、賴院 香、鍾金逢、丁○○○等人確為94年第15屆台灣省新竹縣關 西鎮鎮長選舉上林里之合格選舉人，為有投票權之人之事實 ，此有新竹縣關西鎮戶政事務所96年10月23日關鎮戶字第09 60001744號函檢送之94年第15屆台灣省新竹縣關西鎮鎮長選 舉上林里之選舉人名冊一份在卷可參。另依上開監聽譯文被 告丙○○（A）與同案被告乙○○（B）間之通話內容觀之： 「 A：喂，春梅，楊盛全的兒子戊○○拿一個『那個』給他
可以嗎？B：有給他了，我託玉蘭啦。．．．B：．．．鍾金 逢、．．．賴老師（賴院香）．．．。 A：全部拿去了嗎？ 是中的嗎？ B：全部都拿了，都是小的。．．．」，渠等大 部分均以語意不明之語句對話，渠等雖辯稱：上開通話內容 是要請人來幫忙炒米粉、或幫忙辦說明會云云，但衡情渠等 之通話若係相當正常且正當之事情，大可直接在電話中明講 ，而不需以語意不明之語句對話，且渠等之對話與一般違反 選罷法案件中，行為人為免遭監聽均不敢明示其通話用語而 以某些用語當作買票之賄款代用語，亦相符合，若謂渠等並 無共同基於對於有投票權人交付現金賄賂，使有投票權人之 投票權為一定行使，豈非與常情相悖，足認被告丙○○之自 白與事實相符，自得採為認定事實之基礎。
㈡再參諸，前開監聽譯文之內容，被告與同案被告乙○○在電 話中頻頻以「那個」、「中的」、「小的」、「要弄大的」 、「五個手指的就是大的」等語焉不詳之用詞互為交談，顯 見渠等二人於該次電話通聯之前已有相當程度之溝通及共識 ，此亦見被告於原審審理時自承及同案被告乙○○於原審審 理結證稱二人於94 年9月間即已談及幫忙同案被告周廷琴選 舉之事（見原審卷一第231頁、第233頁反面、原審卷二第63 頁反面、第64頁），是被告與同案被告於前開被監聽錄音之 通話前就如何幫同案被告周廷琴助選之事有所謀議，否則彼 此間不可能有足夠的默契去瞭解上開暗語究竟何意，以及被 告詢問同案被告乙○○，同案被告賴院香等人「是否全部拿 去了」以及「是中的嗎」等語，而同案被告乙○○亦能不加 思索回答：「都拿去了」、「是小的」等語，是被告就同案 被告乙○○交付現款予同案被告丁○○○、賴院香、鍾金逢 、戊○○事前即有所認識，甚明。又按共同正犯之意思聯絡 ，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包 括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直 接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院77年台 上字第2135號判例著有明文，又按刑法上之共同正犯，以有 意思之聯絡行為之分擔為要件，本件被告丙○○雖未直接交 付賄賂予同案被告戊○○、賴院香、鍾金逢、丁○○○等有 投票權人，而約渠等之投票權為一定之行使，但其即要求同 案被告乙○○為同案被告周廷琴助選，並就同案被告乙○○ 交付賄賂予同案被告戊○○、賴院香、鍾金逢、丁○○○等 有投票權人，而約渠等之投票權為一定行使，有所意思之連 絡，是被告與同案被告乙○○就交付賄賂予同案被告賴院香 、鍾金逢、丁○○○之部分，以及被告與同案被告乙○○、 丁○○○就同案被告丁○○○受同案被告乙○○之託轉交賄
賂予同案被告戊○○之行為，均應依共同正犯之例處斷。另 被告丙○○雖又辯稱：上開交付與同案被告戊○○、丁○○ ○之現金並非是行賄買賣之對價，而是走路工云云，然查同 案被告戊○○、丁○○○前均自承渠等直至選舉結束，根本 未就選舉之事有任何發傳單、清理場地之幫忙行為等語，足 見被告丙○○所辯，無非飾卸之詞，不足採信。至證人丁○ ○○於本院審理結證稱：「乙○○拿二千元給伊是因為三合 一選舉，他要叫我幫忙，那個是辦米粉場，要動員，有說有 會要幫忙發宣傳單，請鄉親出席說明會，場地沒有乾淨就自 動幫忙打掃」、「11月18日之後有縣長、鎮長、議員候選人 陸陸續續辦說明會；（每個人來辦說明會，妳都有去幫忙？ ）縣長林光華、鄭永金來辦說明會都有去，鎮長羅吉坤、周 廷琴，我也有去，議員劉文禎來辦說明會也有去。因為乙○ ○已經被羈押，我也不知道要做什麼，就自動去看看，做做 清潔工作。」云云，惟衡情僱傭他人從事勞作時，均會告知 之工作內容、目的、時間，俾供受僱人衡量是否接受聘僱， 然本院質之證人丁○○○有關同案被告乙○○交付金錢以及 請其轉交二千元予戊○○時是否提及特定候選人之名字或幫 忙特定候選人之說明會，證人丁○○○均稱沒有，且其自承 自動前往眾多候選人之說明會場打掃清潔，復顯然與常情有 違，亦與證人戊○○於調查站及偵查中所證顯不相符，是證 人丁○○○於本院所證，應係附和被告之語，不足採信。本 件事證明確，被告丙○○之犯行，堪以認定。
二、新舊法比較適用：
被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日 施行，且刑法施行法於95年6月14日增訂該法第1條之1規定 ，並同自95年7月1日施行。另按同於95年7月1日修正施行之 刑法第2條規定，乃關於新舊法比較適用之準據法，其本身 無關行為可罰性要件之變更，故上開法律修正施行後，如有 涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規 定，為「從舊從輕」之比較。再法律變更之比較適用，比較 時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連 續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（ 如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而 為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別 適用各該有利於行為人之法律（最高法院95年度第8次刑事 庭會議決議意旨參照）。至有關易科罰金之折算標準、罰金 易服勞役之折算標準及期限、多數有期徒刑定應執行之刑時 之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額 之多寡與期限之長短或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限
制，雖亦均屬依修正後刑法第2條第1項所應比較適用法律之 範圍，然觀諸最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議內 容，其所指應綜合比較新、舊法而一體適用之部分，當僅限 於就被告所犯罪名、法定刑度及刑之加重減輕等有關罪、刑 部分之事項，至針對法院為宣告刑後，就數個宣告刑應如何 定其應執行刑之規定，因非屬須經綜合考量方得據以為刑之 宣告之罪、刑事項，於適用時，與之不具依附及相互關聯之 特性，縱各別適用最有利於行為人之法律，亦不影響被告之 犯行在法律上之評價，自不生應與罪、刑部分一體適用之問 題，而應各依修正後刑法第2條第1項之規定，適用最有利於 行為人之法律。茲就比較情形分述如下：
㈠刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人以 上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「 二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後 規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「 實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰 謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之 可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更， 自應比較新舊法，惟本案被告與同案被告乙○○、丁○○○ 係共同為上開投票行賄之犯罪行為，不論適用修正前、後之 刑法第28條規定，被告與同案被告乙○○、丁○○○3人均 應成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，修正後之規定 非有利於被告。
㈡刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，修正前刑法第3 3條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新 臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規 定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則 規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；經比 較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之 最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款 規定有利於被告。
㈢被告行為後，公職人員選舉罷免法業於94年11月30日修正公 布，並於同年12月2日施行，修正前第90條之1第1項法定刑 原規定為5年以下，得併科新台幣40萬元以上400萬元以下罰 金，修正後第90條之1第1項投票行賄罪之法定刑則提高為3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以上1,00 0萬元以下罰金，比較新舊法之結果，以被告行為時之公職 人員選舉罷免法，較有利於被告等。
㈣刑法有關易服勞役部分，被告行為時，刑法第42條第2項前 段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」，又
被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰緩提高 標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1 日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折 算1日，即新台幣900元折算1日，惟95年7月1日修正公布施 行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟 元、二仟元或三仟元折算一日。」，比較新舊法，修正後易 服勞役之規定較有利於上訴人，揆諸前開說明，不生整體適 用之問題，本件被告罰金易服勞役之折算標準，自應依刑法 第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律即被告行為後 之刑法第42條第3項前段。
㈤被告行為後刑法第74條有關宣告緩刑之規定，於94年1月7日 修正公布，於95年7月1日施行，其中第1項第1款之規定，其 於修正前、後相關條次、要件均未變更，僅屬文字修正，非 屬法律之變更，參照最高法院95年度第21次刑事停會議決議 ，自應適用新法之規定。
㈥另被告行為後刑法第57條、第58條等規定，亦經修正，惟此 為法院就刑之裁量及加減審認標準見解之明文化，非屬法律 之變更。至刑法第11條於被告行為後雖經修正，但僅為增加 保安處分之規定，與本件無關。
㈦經綜合被告本件全部罪刑之結果而為比較，被告行為後之公 職人員選舉罷免法及刑法之規定並非較有利於被告，本件應 適用被告行為時公職人員選舉罷免法及刑法之規定論處（有 關易服勞役及緩刑部分適用現行刑法之規定）。至刑法第37 條第2項於有關褫奪公權之規定，於94年1月7日修正公布， 於95年7月1日施行，將原規定「宣告6個月以上有期徒刑， 依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年 以下褫奪公權」，修正為「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪 之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫 奪公權」，經比較修正前、後之規定，以新法之規定對被告 而言較有利，本應適用新法之規定，惟按「犯本章之罪或刑 法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並 宣告褫奪公權。」，公職人員選舉罷免法第98條第3項定有 明文，此項褫奪公權之規定，寓有強制性，為刑法第37條第 2項之特別規定，不受刑法第37條第2項之限制，自應優先適 用公職人員選舉罷免法第98條第3項之規定諭知褫奪公權（ 參照最高法院81年度台非字第246號判決），附此敘明。三、按「學理上所稱之集合犯、接續犯，與修正前刑法第56條所 定連續犯之區別，在於集合犯係一種構成要件類型，亦即立 法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實 行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬
制成一個構成要件之『集合犯』行為；此種犯罪，以反覆實 行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法 評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。其 與接續犯之不同，在於接續犯所適用之構成要件行為文義本 身並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類 型，於時間及空間之緊密關聯性上，亦較之集合犯為嚴格。 是除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續犯方式為之 ，因此集合犯亦有喻之為『法定接續犯』者。此與連續犯係 指行為人在主觀上基於一個概括之犯意，而反覆實行客觀上 可以獨立成罪之之同一罪名之行為者，均尚屬有間。公職人 員選舉罷免法第九十條之一第一項所定之對有投票權人交付 賄賂或不正利益罪之賄選行為，乃行為人基於足以讓候選人 當選票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂或其他不正利 益，約定不行使投票權或為一定行使；是對有投票權人交付 賄賂或其他不正利益之犯行，於構成要件類型上，本質上已 具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對有投票權人交付 賄賂或其他不正利益即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評 價上自應僅成立集合犯一罪。」，最高法院著有96年台上11 33號判決可資參照。是核被告丙○○之所為，係犯修正前公 職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權之人，交 付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。被告行求賄賂之低 度行為，為其交付賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。至公 訴人認被告應成立連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約 其投票權為一定之行使罪，尚有違誤，應予更正。又被告就 同案被告乙○○交付賄賂予同案被告賴院香、鍾金逢、丁○ ○○之行為，與同案被告乙○○有犯意連絡、行為分擔，以 及被告就同案被告乙○○委託同案被告丁○○○轉交賄賂予 同案被告戊○○之行為，與同案被告乙○○、丁○○○間， 有犯意連絡、行為分擔，均應依修正前刑法第28條之規定， 論以共同正犯。
四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠公職人員選舉罷免 法第91條之1第1項所定之構成要件，本質上已具備反覆、延 續之行為特徵，其持續多次對有投票權人交付賄賂或其他不 正利益即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成 立集合犯一罪，是本件被告丙○○對於同案被告戊○○、賴 院香、鍾金逢、丁○○○等有投票權人，交付賄賂，而約其 投票權為一定之行使，於刑法評價上自應僅成立一罪，乃原 判決認被告丙○○應成立連續對於有投票權之人，交付賄賂 ，而約其投票權為一定之行使罪，已有不合。㈡又按「公職 人員選舉罷免法第90條之1第3項固規定預備或用以行求期約
或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已 交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項 之投票受賄罪，其收受之賄賂應依同法條第2項之規定沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄 罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第143條第2項之規定， 於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵、沒收，不得 再依上開規定沒收。其對向共犯所犯刑法第143條第1項之投 票受賄罪，倘經檢察官依刑事訴訟法第253條規定，為職權 不起訴處分；或依同法第253條之1規定，為緩起訴處分，上 揭已交付予對向共犯之賄賂，亦應由檢察官依同法第259條 之1規定，聲請法院對該對向共犯宣告沒收，仍不得依公職 人員選舉罷免法第90條之1第3 項規定，對犯投票行賄罪或 預備犯投票行賄罪之被告宣告沒收。」，最高法院著有95 年台上字第2407號判決意旨可資參照。本件被告丙○○及同 案被告乙○○所交付予同案被告賴院香、鍾金逢、丁○○○ 等人之賄賂各2,000元，及本件被告丙○○及同案被告乙○ ○、丁○○○所交付予同案被告戊○○之賄賂2,000元，揆 諸上揭判決意旨，自應於同案被告被告戊○○、賴院香、鍾 金逢、丁○○○等人所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵、沒收 ，或由檢察官依刑事訴訟法第259條之1規定，聲請法院對該 對向共犯宣告沒收，乃原判決竟於被告丙○○所犯投票行賄 罪之從刑宣告追徵、沒收，亦有違誤。公訴人上訴意旨以被 告丙○○與朱文標二人應成立共同正犯云云，惟被告堅決否 認有與同案朱文標有何投票行賄之犯意聯絡，另細斟被告與 同案被告朱文標間於94年11月3日下午2時36分、11月9日下 午3時59分、11月10日上午11時8分，由丙○○以其所持有之 門號0000000000號之行動電話與被告朱文標所持用之000000 0000號及同案被告周廷琴處之000000000號電話通話，而依 監聽譯文被告丙○○（A）與被告朱文標（B）間之通話內容 觀之：「．．．A：我問你，張登木的你拿給他了沒？B：拿 走了啊。A：全部拿走了？大宗的也拿走了？B：是啊。A： 大宗的也拿走了！什麼時候拿走的？B：前天吧。A ：昨天 說還沒有拿。B：他可能還沒有交出去。A：你有交給張登木 了沒？B：應當有了。．．．」、「．．．A：．．．像范阿 桂這麼認真的人，你怎麼會掉呢？B：還沒有啦！還沒有啦 ！那還沒有啦！A：否則我來去弄，乾脆我來弄．．．。． ．．」、「A：你好。B：阿叔，我跟你說．．．我每一場都 要弄得很熱鬧。A：我有交代那些人啊？那些人有一些人沒 有拿到，就冷冷的，所以說，我叫你補，但你沒有動。B： 你不要在電話中講，回來講。A：我沒回跟你講，B：回家來
講，不要在電話中講。A：像宗親那些我都有叫人啊。B：我 知道啦，你現在在哪裡？A：在竹北。B：回來啦，回家講， 不要在電話講。A：我晚上會找人去。」，有監聽譯文在卷 為憑，其中第一通通話內容固有提及交東西予案外人張登木 ，但用語與被告丙○○與同案被告乙○○間所用之用語不同 ，且同被告朱文標於電話中係先向被告丙○○言及已交予案 外人張登木，嗣後又稱應當有交予案外人張登木，則同案被 告朱文標是否確有將東西交予案外人張登木，已有可疑。況 公訴人復未提出案外人張登木確有收受被告朱文標所交付賄 賂之證據，自難僅憑上開監聽譯文，即遽認被告有與同案被 告朱文標有賄選之犯意聯絡。另第二、三通雖有提及選舉之 事，但僅係被告與同案被告朱文標討論如何不要冷場，並未 言及有關同案被告周廷琴選情之事，自亦不足採為被告有與 同案被告朱文標有賄選犯意連絡之認定。況且本院前審（96 年度選上更㈠字第5號）認同案被告朱文標並未有與被告丙 ○○共同犯投票行賄罪之犯行，而為無罪之諭知，且經最高 法院（96年度台上字第4805號）駁回上訴而無罪確定在案， 有前揭判決在卷可參，是公訴人上訴指稱被告與同案被告朱 文標間有共犯關係，難謂有理，另被告上訴意旨，任意指摘 原審量刑過重，亦無理由，但查原判決既有上開可議，即屬 無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丙○○ 之犯罪目的、手段、所生危害以及犯罪後態度等一切情狀， 量處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算 標準，且依公職人員選舉罷免法第98條第3項宣告褫奪公權2 年。
五、查被告丙○○前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告全國前案紀錄表一份存卷可參，偶因一時失察，致罹刑章 ，情節非重，經此科刑教訓，日後當知警惕而無再犯之虞， 況且被告身罹直腸癌之重大傷病，有和信治癌中心醫院診斷 證明書影本一紙在卷足憑，故本院認其所受上開刑之宣告， 以暫不執行為適當，併依被告行為後刑法第74條第1項第1款 規定宣告緩刑3年，以啟自新。
六、公訴意旨另以：被告丙○○與同案被告乙○○及二名姓名年 籍不詳之成年男子，共同基於對於有投票權人交付現金賄賂 ，使有投票權人之投票權為一定行使之犯意聯絡，由同案被 告乙○○於94年10月間某日，在上開雜貨店內，收受該二名 男子所交付之內裝有現金5,000元之信封袋一個後，再由同 案被告乙○○於同年10月間某日，在新竹縣新埔鎮公所調解 委員辦公室內，將上開裝有現金5,000元之信封袋逕塞入邱 雙炎之口袋中，向具有投票權之邱雙炎行賄買票，嗣因邱雙
炎害怕不敢收受，而於翌日將上開信封原封不動退回予同案 被乙○○，因認被告丙○○此部分亦涉犯修正前公職人員選 舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權之人，交付賄賂， 而約其投票權為一定之行使罪云云。惟按犯罪事實應依證據 認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條 第1項分別定有明文。訊據被告丙○○矢口否認有此部分犯 行，並辯稱：伊並未拿錢給同案被告乙○○轉交邱雙炎，且 同案被告乙○○收取他人轉交給邱雙炎金錢時以及同案被告 乙○○轉交給邱雙炎時，伊均不在場等語。經查：同案被告 乙○○於檢察官偵查中供稱：丙○○沒有拿錢給伊，伊所轉 交給邱雙炎的現金係一個年輕人，約3、40歲，伊不認識， 伊只有幫人拿錢給邱雙炎等語（見選偵字第23號卷第102頁 、第120頁），核與證人邱雙炎於檢察官偵查中及原審時所 證述情節相符，足認同案被告乙○○確有將內裝現金5,000 元現金之信封袋交予邱雙炎。而依上開被告丙○○（A）與 同案被告乙○○（B）間監聽譯文「B：．．．我這邊大的「 他」也沒交給我，交給我的大的只有關西邱雙炎，那算大的 ？還是中的？我也不知道。」，衡情上開監聽譯文係被告丙 ○○與同案被告乙○○通話，同案被告乙○○既然稱上開 5,000元之信封袋係『他』交給我，顯見同案被告所指之『 他』並非被告丙○○，益見同案被告乙○○所轉交予證人邱 雙炎之現金，並非被告丙○○所交給乙○○轉交給邱雙炎。 此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有此部分犯行， 然公訴人認此部分與上開論罪科刑部分犯行，具有裁判上一 罪之關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、公職人員選舉罷免法第98條第3項，刑法第2條第1項、第11條前段、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、修正前刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 28 日 刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李正紀
法 官 李釱任
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪秋帆
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣40萬元以上400萬元以下罰金。