臺灣高等法院刑事判決 96年度選上更(一)字第16號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 朱俊雄律師
上列上訴人等因被告違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣
板橋地方法院95年度選訴字第9號，中華民國95年12月30日第一
審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度選偵字第56
號），經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○為參選民國95年度臺北縣新莊市中和里里長，竟基於 投票行賄之犯意，接續於⑴95年4月中旬，在臺北縣新莊市 ○○街102號，持「紅尚大扮」紅酒禮盒1件作為賄賂，交付 該選舉有投票權人王德郎，約由王德郎（業經判處罪確定） 於上項選舉時投票支持甲○○，王德郎收受甲○○交付賄賂 「紅尚大扮」紅酒禮盒1件後，允於選舉時投票與候選人甲 ○○。⑵95年4月中旬，在臺北縣新莊市○○街30巷11號附 近，持「紅尚大扮」紅酒禮盒1件作為賄賂，要求投票權人 周德陽於上項選舉時投票支持甲○○，惟周德陽拒絕收受。 嗣於同年4月24日，臺北縣調查站接獲檢舉後，通知甲○○ 、王德郎、周德陽到案說明，周德陽供出上情，王德郎並於 偵查時自白犯行，且將收受之紅酒禮盒1件交出扣案。二、案經法務部調查局臺北縣調查站移送及臺北縣政府警察局新 莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定所指「被告以外之人」，包 括共同被告、共犯、被害人、告訴（發）人等在內。共同被 告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本 質上屬於證人，故法院就被告之案件對其他共同被告或與被 告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序，傳喚該具 證人適格之共同被告或共犯到場，使令具結，命其立於證人 之地位而為陳述，並通知被告及其辯護人，使有行使詰問該 證人之共同被告或共犯現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確 保其詰問權，並藉以發現實體真實。除客觀上有不能受詰問 之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權者，或另有傳聞證 據仍得例外採證之情形之外，如未踐行此一訴訟程序，該共 同被告或共犯於審判外所為之陳述，即無容許得作為證據之
餘地（最高法院95年臺上字第3401號判決要旨參照）。次按 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15 9條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。 經查：共犯被告王德郎、洪炎輝、周德陽經原審審理時踐行 交互詰問程序，該共同被告審判外所為之陳述，即非無容許 得作為證據之餘地。次按共犯被告王德郎、洪炎輝、周德陽 就關於被告之犯罪行為，業於偵查中分別以證人身分具結後 向檢察官陳述，有結文在卷為憑，且檢察官對於王德郎、洪 炎輝及周德陽均係先以被告身分進行訊問（周德陽經檢察官 認因無收受該紅酒禮盒，無收受賄賂可言，予以簽結，見第 86號偵查卷第63頁），嗣始詢問是否願意以證人身分具結擔 保所述屬在，經其等同意後而為具結，所為並無違反刑事訴 訟法第188條「具結應於訊問前為之。但應否具結有疑義者 ，得命於訊問後為之」之規定。再者，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，且依卷內資料，該等陳述作成之客觀條件及環境， 亦無顯有不可信之情況，是以前開證人於偵查中向檢察官所 為之陳述，自得作為證據。又共犯被告王德郎、周德陽於調 查局所為對於被告犯罪之陳述，與審判中所述不符，惟其等 遭警方查獲初始，較無機會與他人勾串證言或湮滅證據，亦 無餘裕思索是否藉詞掩飾罪行，且調查至原審審理期間，相 隔甚久，難謂其等非無串供脫罪之虞，且依一般人之記憶， 期間相隔甚久，亦難期其等於原審作證時均正確陳述無誤， 是以共犯被告王德郎、周德陽於調查局在前開環境因素所為 有關於他方犯罪之陳述，具有較審判時所為之陳述高度可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，亦有證據能力 。至洪炎輝於調查局所為有關於他方是否犯罪之陳述，與其 於原審證述之情節相符，亦得採為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法一
百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。查 證人黃顯銘於調查局之陳述，固係審判外之陳述，惟被告、 辯護人及檢察官就上開審判外之陳述，於本院審理中知有該 項證據均未曾於言詞辯論終前聲明異議，而本院審酌該證人 陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦 認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。三、被告、選任辯護人及檢察官對於下列所述之其他證據資料， 均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時 之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條 之5第2項，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○雖坦承有參選95年度臺北縣新莊市 中和里里長等情不諱，惟矢口否認有上揭犯行，辯稱：伊未 曾向黃顯銘購買「紅尚大扮」紅酒禮盒，亦未致贈王德郎、 周德陽「紅尚大扮」紅酒禮盒賄選云云。
二、惟查：
(一)原審同案被告王德郎及周德陽於前開時間均係95年度臺北縣 新莊市中和里里民，對於該項選舉係屬有投票權人，為彼等 所自承，並有戶籍資料（基本資料查詢結果）在卷為憑（見 第86號偵查卷第17、19頁）。
(二)原審同案被告王德郎於調查時供承：「（你有無95年臺北縣 新莊市中和里里長選舉之投票資格？）有的，我在新莊市中 和里已經居住超過30年了」、「（新莊市中和里里長候選人 甲○○有無找你尋求支持？）有的，甲○○曾經送我1瓶『 紅尚大扮』佛朗明哥紅酒要求我支持他」、「大約今年4月 中旬的某天晚上（實際日期已記不清楚），甲○○一個人帶 著1瓶『紅尚大扮』佛郎明哥紅酒來找我，他向我表示『這 是一點意思意思，拜託你支持我，投我1票』，當時甲○○ 並未進入我的屋內，僅在我的門口與我交談，我將『紅尚大 扮』佛郎明哥紅酒收下後，甲○○即轉身離開」（見第86號 偵查卷第38頁反面）；於偵查時亦供認：「（你有無95年臺 北縣新莊市中和里里長選舉之投票資格？）有的．．．」、 「（此次新莊市中和里里長候選人甲○○有無找你尋求支持 ？）有的，甲○○曾經送我1瓶『紅尚大扮』佛朗明哥紅酒 ，要求我支持他」、「大約今年4月中旬的某天晚上（實際 日期已記不清楚），甲○○一個人帶著『紅尚大扮』佛朗明 哥紅酒來找我，他向我表示『我這次要出來參選里長，這是 一點意思意思，拜託你支持我投我1票』，當時甲○○並未 進入我的屋內，僅在我的門口與我交談，我將佛朗明哥紅酒 收下後，甲○○即轉身離開」等語，並以證人身分具結表示
其所述屬實在卷（見第86號偵查卷第40、41 頁），復有其 提出之「紅尚大扮」紅酒禮盒1件扣案可證。
(三)證人周德陽於調查時供稱：「（新莊市中和里里長候選人甲 ○○有無曾以紅酒禮盒向你賄選？詳情為何？）約95年4月 中旬時，我於新莊市綜合運動體育場運動完畢後，準備返家 之時，經過中和街30巷11號附近時，剛好遇到新莊市中和里 里長候選人甲○○，甲○○雙手各拿1瓶紅酒禮盒，並要將 其中1瓶紅酒拿給我，想請我支持他、投他1票，當時我告訴 甲○○，因為家裡沒有人喝酒，所以我並未收下紅酒禮盒， 我並告訴甲○○上次里長選舉時，我已經有支持他，這次選 舉也會支持他，所以甲○○就往中和街30巷離去，我便上樓 回家休息．．．」、「（提示『紅尚大扮』紅酒禮盒照片影 本1份，甲○○所要贈送給你之紅酒禮盒是否為途中之『紅 尚大扮』紅酒禮盒？）因為我當時並未注意紅酒禮盒之外裝 ，我只記得紅酒禮盒顏色為米色，至於是否為照片中之『紅 尚大扮』紅酒禮盒我不清楚，因為甲○○有告訴我這是紅酒 禮盒，所以我才確定是紅酒禮盒」（見第86號偵查卷第53頁 正、反面）；於偵查時以被告身分供稱：「（你有無95年臺 北縣新莊市中和里里長選舉之投票資格？）有的．．．「約 95年4月中旬時某天下午，他（指被告甲○○）在新莊市○ ○街30巷11號附近遇到我時，甲○○雙手各拿1瓶紅酒禮盒 ，並要將其中1瓶紅酒給我，跟我說紅酒對身體很好可以補 血並跟我說他（被告甲○○）此次還要出來參選里長要我支 持他」、「（是否有收紅酒？）沒有，因為我不喝酒但是我 有跟他說上次他出來參選我就有支持他，所以我這次也會支 持他」、「（是否記得他要送你的紅酒是何廠牌？）我沒有 看清楚，但是像王德郎及洪炎輝提出在臺北縣調查站的盒裝 『紅尚大扮』紅酒禮盒」，嗣以證人身分具結表示其所述屬 實（見第86號偵查卷第54、55頁）；於原審復證稱：在調查 局時未遭刑求或不法取供等語（見原審卷第117頁）。(四)依前開證據觀之，被告甲○○確有以紅酒禮盒向王德郎、周 德陽行賄，王德郎並加以收受，周德陽則予拒絕無疑。(五)證人即原審同案被告王德郎嗣固供稱：對方送酒來時伊不在 家，且伊在調查局及檢察官偵查中訊問時，因罹有末梢眩暈 及感覺神經性耳聾之宿疾，發病時經常造成頭暈目眩、心律 不整等情形，致當時身體不適，精神狀況非常不好，訊畢即 至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）就醫，當 時所述非出於真意，與事實不符云云。然查：
⑴原審勘驗王德郎調查局錄音光碟，調查員係於詢問時同步進 行錄音及製作筆錄，因等候筆錄之製作，故相關詢答係以斷斷
續續方式進行，再由調查員綜合受詢問人之回答意旨，加以整 理後，記載於筆錄。其中王德郎確曾提及當時是被告甲○○本 人攜帶紅酒至其住處，並言及選舉投票支持之事（見原審卷第 88頁），且臺灣板橋地方法院民事庭95年度選字第8號當選無 效事件案件實施勘驗，本件於製作調查筆錄時並無強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法取供情事，有臺灣板 橋地方法院民事庭95年度選字第8號影印卷在卷為憑，王德郎 於原審自承：伊未遭刑求，亦無其他不法取供情形，當時確有 陳述甲○○拜託投一票等語（見原審卷第84頁），足見王德郎 於調查局時之陳述並無遭非法取供之情形，且對於自己當時陳 述之內容亦甚為清楚，並與偵查中所述之情形相互一致，而上 開調查及偵查所述亦為證明犯罪事實所必要，自具有證據能力 。
⑵證人即原審同案被告王德郎於該日經調查、偵查後，曾至臺 大醫院求診等情，固經證人王德郎之妻王葉鳳英於原審證稱 ：當其下班回家時天色已暗，即見王德郎暈倒在客廳，即將 王德郎送臺大醫院急診等語（見原審卷第92頁），且經向臺 大醫院調取被告王德郎病歷，被告王德郎確罹有上開疾病， 於案發前亦有數次就醫紀錄，另95年5月3日下午3時45分經 檢察官訊問後，亦於同日晚間9時12分許因眩暈入院治療， 經靜脈注射生理食鹽水並留院觀察至翌（4）日中午11時55 分離院，有病歷為憑。惟證人即原審同案被告王德郎於檢察 官當日下午訊畢至證人王葉鳳英下班返家（是時天色已暗） ，其間有數小時，而王德郎仍可自行返家，可見當時其有行 動自主能力。縱其因遭訊問心情緊張，然遇此情況而感緊張 衡屬正常反應，是雖因痼疾之故，於緊張情緒下不舒服之感 覺加劇，經訊畢返家後因眩暈就醫，但究不得以此推定其先 前於調查局及檢察官面前所為陳述非出於真意。況如前述， 其對於當時陳述內容知之綦詳，可見於受訊問當時未因而影 響陳述之任意性及可信性。
⑶綜上所述，被告辯稱王德郎於調查局及檢察官面前所為陳述 並非出於真意，且與事實不符云云，無非空言，不足採信。(六)證人即原審同案被告王德郎於原審雖另改稱：「當天我不在 家，是有位年輕人拿酒到我家，放了就走。我回去時我太太 才告訴我」（見原審卷第46頁）；證人王葉鳳英於原審亦附 合其詞，表示是一不認識之年輕人送酒過來，當時僅有其一 人在家，王德郎不在，送酒來時沒有說什麼，放了就走云云 （見原審卷第90、91頁）。惟對照被告王德郎與證人王葉鳳 英所述，原審同案被告王德郎供稱：「（你太太有無說何人 送酒？）她說一個年輕人送來，放著，轉頭就走」（見原審
卷第79頁）、「（你太太有無告訴你何時有人送酒來？）有 講，但時間我記不起來了」、「（你太太有無形容送酒來的 人長相？）沒有。只說年輕人、理平頭」「（你太太有無說 年輕人如何講？）她說該年輕人酒放著就騎機車走了」（見 原審卷第83頁）；證人王葉鳳英則供稱：「（此送酒來的年 輕人，送來時有無說送來做什麼？）我沒有看到他。他是放 在門口，按電鈴，我出來時，他已經要騎走了，我只看到他 的背面，我都沒有與其交談」、「（該人送酒用意？）不曉 得」（見原審卷第93 頁）、「（年輕人長相？）我只看到 背後，瘦瘦的」「（有無看到該人髮型？）沒有，當時暗暗 的」「（你有無問該年輕人問題？）沒有」「（在何處發現 紅酒？）門口」（見原審卷第94頁）、「（確定未看到該年 輕人長相？僅看到其背面？）對」（見原審卷第95頁），是 依彼等所述，二人均未看到該不知名年輕人之長相，原審同 案被告王德郎如何能經由太太處得知該名年輕人理平頭？足 見原審同案被告王德郎前開所供，無非係事後卸責之詞，應 以其於案發之初於調查及偵查中所述，未權衡利害，具可信 性之特別情況，而為可採，證人王葉鳳英亦係曲意迴護之詞 ，亦無可採。至證人王葉鳳英於本院審理時固證稱：「那個 年輕人比較瘦比較高，頭髮比較短，是平頭，和現在甲○○ 不一樣」（見本院卷第69頁反面），但與前開證詞不合，無 非係對於彼等於原審所述不一致予以彌縫，顯無足採。(七)證人周德陽於原審固改稱：「（95年4月中旬，在新莊綜合 運動場運動完後，經中和街有無碰到甲○○？）我碰到的不 是甲○○，我碰到一個人叫我，因為我內急，就趕快回去。 我以為是甲○○，現在看到知道不是」、「（4月中旬在運 動場經過中和街，是否有人拿東西要送你？）有，說的意思 是要給我補身體，但因我內急，沒有仔細聽。我說謝謝就走 了」、「．．．我在運動場回家途中看到的人，與現在在庭 的甲○○是不同人，在運動場回家途中的人是年輕人」、「 （在庭甲○○有無叫人送禮給你，拜託你投票給他？）沒有 」云云（見原審卷第112至114頁）。但證人周德陽亦自承： 伊居住在臺北縣新莊市中和里業已20年，於前屆里長選舉時 ，即投票支持甲○○（見原審卷第115頁），參酌其於偵查 時證稱：「．．．4月底某天晚上他（甲○○）有到我家拜 託我們全家支持他，有拿文宣．．．」等語（見第86號偵查 卷第55頁），足見其已認識被告甲○○，當無誤認之虞，是 以其於調查及偵查中既明確指稱係被告甲○○，且案發之初 於調查及偵查中所述，未權衡利害，具可信性之特別情況， 應以其於調查及偵查中所述為可採，至其嗣於原審供稱係誤
某年輕人為被告甲○○云云，要屬事後迴護之詞，不足採取 。
(八)本案調查人員於詢問時，固未提供被告甲○○之口卡供周德 陽、王德郎指認，惟證人周德陽已認識被告甲○○，有如前 述，原審同案被告王德郎於調查及偵查時亦供稱：伊認識被 告甲○○，且前次里長選舉時甲○○有出來參選等語（見第 86號偵查卷第38頁反面、第40頁），足見原審同案被告王德 郎亦無誤將年輕人錯認為被告甲○○之可能。是雖當時周德 陽、王德郎並未指認口卡，但其等對於被告甲○○指認之同 一性並無錯誤。況由王德郎、周德陽陳述之脈絡，均針對原 係被告甲○○送紅酒禮盒，改稱為一不知名年輕人贈送，證 人王葉鳳英亦附和係一不知名年輕人致贈紅酒等情，更見彼 等係事後曲意迴護。被告甲○○所辯伊未曾致贈紅酒禮盒賄 選云云，顯無可信。
(九)被告甲○○固另辯稱：伊未如檢舉人所指在黃顯銘經營之「 佳新行」雜貨店購買本件「紅尚大扮」紅酒禮盒云云，且證 人黃顯銘於調查時稱：其有進貨「紅尚大扮」紅酒禮盒，進 貨價1瓶新臺幣（下同）335元，每瓶賣400元，3瓶賣1050元 ，95年過年前進了5箱，1箱6瓶，過年期間賣掉3箱，目前還 剩1箱多。被告甲○○沒有向「佳新行」購買過「紅尚大扮 」紅酒禮盒，先前賣掉的都是散客買的，最多一次買2瓶。 此種紅酒禮盒，一般菸酒商都有在賣（見第56號偵查卷第21 頁正、反面）；於本院前審亦證稱：被告甲○○未向其購買 「紅尚大扮」紅酒禮盒，亦未見其他候選人來購買等語（見 本院卷第70頁正、反面）。惟查：「紅尚大扮」紅酒禮盒非 僅「佳新行」販賣而已，且出面購買該紅酒禮盒的亦可能非 候選人本身，而被告甲○○確有以「紅尚大扮」紅酒禮盒行 賄之事實，有王德郎提出之「紅尚大扮」紅酒禮盒1件可資 佐證，自不能以未能證明證人黃顯銘經營之「佳新行」有販 賣該紅酒禮盒給被告甲○○之事實，即認被告甲○○並未以 上開紅酒禮盒行賄。
(十)至被告甲○○雖另指其得票數遠超過當時競爭對手，不可能 以僅以零星幾件紅酒禮盒向王德郎、周德陽行賄，本件不無 對手陣營蓄意栽贓，誣指其賄選云云。但被告致贈紅酒禮盒 行賄當時，尚未選舉開票，且如能掌握更多票源誠屬有利， 豈能以事後開票結果推定當時並無行賄？又檢舉人檢舉賄選 之動機固不一而定，但既經查證被告甲○○確有以紅酒禮盒 行賄之事實，自不得以對手栽贓以推卸罪責。又被告甲○○ 請求調取95年臺北縣新莊市中和里長選舉各候選人之得票數 及請求調查檢舉人「豐仁」、「家益」等人之真實身分等情
，與本件並無必要關連，且本案事證已臻明確，核無必要。(十一)綜上所述，被告甲○○以紅酒禮盒向王德郎、周德陽行賄 之事實，至為明確，而王德郎、證人周德陽係由被告甲○ ○當面以紅酒禮盒行賄，被告甲○○並表明尋求支持之意 ，則行賄之意思已顯然表徵，並已為王德郎、周德陽所認 識，而王德郎基此認識收受紅酒禮盒，已然默示許其投票 權為一定之行使，另周德陽拒絕收受，被告行為應止於要 求階段。至王德郎、收受賄賂之後，是否前往投票或是否 依允諾而為投票，亦即是否履行承諾之內容，在非而問， 本院自無庸考量。
三、被告等行為後，刑法自95年7月1日生效施行，而關於褫奪公 權部分，公職人員選舉罷免法第98條第3項規定：「犯本章 之罪（第90條之1第1項之罪屬之）或刑法分則第6章之妨害 投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」。則 就犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之罪，是否應褫奪 公權，應依公職人員選舉罷免法第98條第3項之特別規定。 而依刑法第11條規定適用刑法總則褫奪公權期間之規定，修 正前後刑法第37條第2項規定均為1年以上10年以下，亦即適 用修正前後之規定並無不同，故不生比較適用之問題。四、按學理上所稱之集合犯、接續犯，與修正前刑法第56條所定 連續犯之區別，在於集合犯係一種構成要件類型，亦即立法 者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行 之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制 成一個構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪，以反覆實行 為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評 價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。其與 接續犯之不同，在於接續犯所適用之構成要件行為文義本身 並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型 ，於時間及空間之緊密關聯性上，亦較之集合犯為嚴格。是 除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續犯方式為之， 因此集合犯亦有喻之為「法定接續犯」者。此與連續犯係指 行為人在主觀上基於一個概括之犯意，而反覆實行客觀上可 以獨立成罪之同一罪名之行為者，均尚屬有間。按公職人員 選舉罷免法第91條之1第1項規定對於有投票權人交付賄賂或 不正利益罪之賄選行為，乃行為人基於足以讓候選人當選票 數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂或其他不正利益，約 定不行使投票權或為一定行使；是對有投票權人交付賄賂或 其他不正利益之犯行，於構成要件類型上，本質上已具備反 覆、延續之行為特徵，其持續多次對有投票權人交付賄賂或 其他不正利益即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自
應僅成立集合犯一罪（最高法院96年度台上字第1133、1494 號判決參照）。是以被告甲○○對於有投票權之人，要求及 交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，係犯公職人員選舉 罷免法第90條之1第1項投票行賄罪。其基於當選95年度臺北 縣新莊市中和里里長之同一目的，對於有投票權之人周德陽 、王德郎要求及交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，為 集合犯一罪，應論以對有投票權人交付賄賂罪。起訴書指係 成立連續犯，尚有未洽。又被告甲○○於本件行賄時，雖尚 未登記為候選人，惟本罪未對犯罪行為之時間設有限制，自 不以形式上已登記為候選人之後始該當犯罪主體，況被告甲 ○○已實際為競選活動，是其前開行為，自已符合投票行賄 罪之要件，附此敘明。
五、原審同此認定，因依公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、 第3項、第98條第3項、刑法第2條第1項前段、第11條、第37 條第2項各規定，並審酌被告素行、犯罪動機、目的、手段 、所生危害及被告自始否認犯行，且賄選行為對民主社會之 選舉制度運作有不良影響等一切情狀，量處有期徒刑三年六 月，並以被告甲○○持向投票權人周德陽行求之「紅尚大扮 」紅酒禮盒1件，雖未扣案，但尚乏證據證明業已滅失而不 存在，應依公職人員選舉罷免法第90條之1第3項規定，不問 屬於犯人與否，宣告沒收；至已交付經王德郎收受之「紅尚 大扮」紅酒禮盒1件，因收受者王德郎係犯刑法第143條第1 項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同條第2項之規定， 依附於王德郎所處主刑下，就其收受之「紅尚大扮」紅酒禮 盒各1件宣告沒收（最高法院92度台上字第4933號判決參照 ），乃不於本案為沒收之宣告。核其認事用法，俱無違誤， 量刑亦甚允洽。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，檢察 官上訴意旨，以被告甲○○對於洪炎輝行賄部分亦應成立犯 罪為由，指摘原判決不當，均為無理由（詳如後述），應予 駁回。
六、公訴意旨另以：被告甲○○復基於投票行賄犯意，於95年3 月底、4月初某時，在臺北縣新莊市○○路○段149巷21 弄11 號，持「紅尚大扮」紅酒禮盒壹件充作賄賂，交付投票權人 洪炎輝，約洪炎輝於上項選舉時投票支持甲○○，洪炎輝於 收受甲○○交付賄賂「紅尚大扮」紅酒禮盒壹件後，允於系 爭選舉時投票與候選人甲○○，因認被告甲○○此部分亦涉 犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪云云。 訊據被告甲○○矢口否認有上揭犯行，辯稱：伊並未向洪炎 輝致贈「紅尚大扮」紅酒禮盒賄選等語。經查：(一)原審同案被告洪炎輝於調查局詢問時供稱：「今 (95)年大
約3月底、4月初時某日下午有一名男子拿了一盒『紅尚大扮 』紅酒禮盒到我家，交給我太太洪葉儒卿，並向我太太說這 禮盒甲○○要給我的，然後就離開了，因為當時我不在家， 我是在回家之後才聽我太太說的，我也不知道拿酒來的是何 人。後來大約又過了半個月左右，某日晚上約6、7時左右， 甲○○自己一個人到我家來，叫我出去一下，並向我表示他 要出來參選中和里里長，希望我能支持他，甲○○當時並沒 有再提到紅酒禮盒的事，但是我知道這個紅酒禮盒就是甲○ ○希望我支持他的贈禮，我當時也只是表面應付他一下，我 並未決定要投給何人」等語（見95年度選他字第86號卷第31 頁背面）；於檢察官偵查時結證稱：「今95年大約3月底、4 月初時，某日下午，有一位男子拿了一盒『紅尚大扮』紅酒 禮盒我家，交給我太太洪葉儒卿，並向我太太表示說這禮盒 甲○○要給我的，然後就離開了，因為當時我不在家，我是 回到家之後才聽我太太說的，我也不知道拿酒來的男人是何 人。後來大約又過了半個月左右，某日晚上約6、7時左右， 甲○○自己一個人到我家來找我，叫我出去一下，並向我表 示他要出來參選中和里里長，希望我能支持他，其餘陳述跟 我在調查站講的相同。（甲○○或送酒男子在致贈前述『紅 尚大扮』紅酒禮盒時，有無向你表示要投票給他？）都沒有 說，但該男子拿酒給我之後約半個月我遇到甲○○時，他有 叫我支持他」等語（見95年度選他字第86號卷第34 頁、第 35頁）；於原審具結證稱：「我根本不在家。當天我回去， 才聽我太太講，說有個年輕人騎機車過來，問我在不在家， 我太太正在講電話，回說我不在，年輕人就走了」（見原審 卷第46頁），並以證人身分結證上情（見原審卷第97 至104 頁），足見洪炎輝當時並不在家，其所證上情係聽聞其妻轉 述該名男子之供述，是以洪炎輝之供述就欲證明被告是否確 有送紅酒禮盒一節，自屬傳聞無疑，且查無合乎傳聞法則之 例外，自不得作為不利於被告甲○○之論據。至證人洪炎輝 前開供詞固另提及：「後來大約又過了半個月左右，某日晚 上約6、7時左右，甲○○自己一個人到我家來，叫我出去一 下，並向我表示他要出來參選中和里里長，希望我能支持他 ，甲○○當時並沒有再提到紅酒禮盒的事，但是我知道這個 紅酒禮盒就是甲○○希望我支持他的贈禮」等語，但亦供稱 ：「甲○○當時並沒有再提到紅酒禮盒的事」，是以證人洪 炎輝所供：「我知道這個紅酒禮盒就是甲○○希望我支持他 的贈禮」等語，無非個人揣測之詞，不得遽為不利於被告之 認定。
(二)證人即洪炎輝之妻洪葉儒卿於調查局及檢察官偵查中未經傳
喚到庭，嗣於原審證稱：「（95年3月底、4月初，有1天下 午有人送東西，是送何東西？送至何處？）我在講電話，有 人問『有人在家嗎？』我電話掛了後，他說『這東西給你們 』，東西就放著，他就走了」「（是否認識在庭甲○○？） 他4年前有選過里長，所以多少有認識」（見原審卷第105頁 ）、「（送酒的人有無說送酒的用途？）沒有。我沒有跟他 講到話，他就騎著機車走了」「（送紅酒之事，有無告訴你 先生？）有，我說送酒的人我不認識，並向他說經過。我先 生問我是誰送的，我說我不認識」「（送酒等人是否為甲○ ○？）不是，是年約30歲的人」（見原審卷第106頁）、「 （送酒的人長相？）我是看到側面，我出來時，他已騎上機 車」「（他送酒來時，距你多久？）我是走出來才看到他側 面」「（請形容送酒的人長相？）我沒有看的很清楚」等語 （見原審卷第108至109頁），指稱送酒來的人是一位年輕人 等語，亦即致送「紅尚大扮」紅酒禮盒之人，係一年約30歲 之人，而非被告甲○○，自不能僅以該人交付「紅尚大扮」 紅酒禮盒與洪葉儒卿，即認係被告授意或與被告有關。(三)原審同案被告洪炎輝雖提出「紅尚大扮」紅酒禮盒壹件供扣 案，但亦無確據足認係被告甲○○交付與洪炎輝之妻洪葉儒 卿，自不足據為不利於被告之認定。
(四)此外，復查無積極確切之事證，足認被告甲○○涉此有部份 犯行，自屬不能證明其此部分犯罪，惟因公訴意旨指此與前 開論罪科刑部分有刑法修正前之連續犯關係，屬裁判上一罪 ，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日 刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆 法 官 陳憲裕
法 官 高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 梁淑時
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
公職人員選舉罷免法第90條之1
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒
刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。