臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第4702號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 張靜怡律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板
橋地方法院95年度訴字第2944號，中華民國96年9月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第18002
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告甲○○ 犯罪，對被告為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用 第一審判決書記載之證據及理由（如附件原審判決書）。二、檢察官上訴意旨略以：
（一）扣案槍枝，經內政部警政署刑事警察局鑑定：以扣案鋼珠 試射3次，測得單位動能面積皆超過每平方公分20焦耳； 復經法務部調查局鑑定：以扣案槍枝裝填扣案槍袋內所附 石彈實際試射12次，其中有3次單位動能面積超過每平方 公分20焦耳；故扣案槍枝不論以鋼珠或石彈試射結果，均 具有殺傷力，並無原判決所稱「扣案空氣槍射擊時之發射 動能，會因所使用之彈丸材質而有所異」。若原判決係因 以石彈實際試射12次中，有9次單位動能面積未達每平方 公分20焦耳，而做出上開結論，實係誤會槍砲彈藥刀械管 制條例之制度目的，蓋槍砲、彈藥、刀械之所以需要管制 ，即係防止具有殺傷力之槍砲、彈藥、刀械在社會上無限 制流通，而影響人民生命、身體安全，若1把槍以鋼珠、 石彈（俗稱BB彈）射擊結果，鋼珠有100%的機率、石彈有 25%的機率會射入人體皮肉層（日本科學警察研究所認單 位動能面積達每平方公分20焦耳，足以穿入人體皮肉層） ，此把槍械即應受管制而不得流通。若如原判決認扣案槍 枝無殺傷力，則不啻將人民生命、身體安全賭注於發射瞬 間之運氣，若運氣好則有4分之3的機率不會受傷，並導出 既然有不受傷之機率，所以扣案槍枝可以流通之不合理結 論？
（二）又被告自夜市購得扣案槍枝，故被告對其「持有」槍枝有 主觀犯意應無疑義，接下來應審究被告對扣案槍枝是否「 具有殺傷力」有所認識，被告雖於偵查、審理中辯稱：不 知為警扣得之上開槍枝有殺傷力云云。然被告已持有槍枝 2年餘，又曾射擊數次，焉有可能不知該槍枝射擊之威力
乃屬強大？被告於原審亦供承：未曾拿扣案槍枝裝鋼珠射 擊過人體，因為害怕會擊傷人等語。可認被告確對扣案槍 枝具殺傷力一情有所認識。雖被告另辯稱：即使是塑膠子 彈的空氣槍也不敢對人射擊，怕會傷到人云云。被告已於 偵查中自承：…當時有很多人玩生存遊戲等語。被告亦於 原審自承：之前是使用塑膠做的BB彈…等語。是被告敢以 塑膠製作之BB彈射擊人體（玩生存遊戲），而不敢以鋼珠 子彈射擊人體，顯見其對鋼珠會造成人體較大之殺傷力有 所認識，況槍砲彈藥刀械管制條例之構成要件中，並未規 定行為人需「明知」，故被告只需對其持有之槍枝有擊傷 人之認識，其主觀犯意即可認定。
（三）雖原審判決以：「…苟扣案槍枝確係應受該條例管制之槍 砲，其持有或販售者，應無在公開場合設攤出售之可能， 否則豈非自招為警查緝之不利益？則被告既係在公開場所 購得，就社會通常之人之一般認識，當可依其公開販售之 情狀，而信賴該槍枝並非違法之物，故被告辯稱主觀上並 無殺傷力或違禁物之認識等語，衡情並非毫無可採。」為 據，而自行推論被告無主觀犯意，然若上開論點能成立， 是否亦得推論出：在夜市販賣盜版或色情光碟之人，豈非 自招為警查緝之不利益？則購買盜版或色情光碟之人，當 可依其公開販售之情狀而信賴盜版或色情光碟並非違法之 物？而認販賣及購買盜版或色情光碟之人，主觀皆認盜版 或色情光碟係合法之物？
（四）刑法上之故意，只要對客觀構成要件要素事實有所認識即 可，本案被告知道自己持有扣案槍枝（對持有有故意）， 並害怕該把槍枝會擊傷人（對殺傷力有故意），其主觀構 成要件即已成立，與被告槍枝藏放何處無涉，況被告藏放 槍枝之地點，出入之人皆為被告熟識之人，被告亦可能因 此而放心將槍枝放置該處。若認本案係情輕法重，請參酌 本院96年度上訴字第2279號判決，從輕量刑並宣告緩刑， 請將原判決撤銷改判云云。
三、經查：
（一）被告固坦承未經許可而無故持有上開空氣槍，並藏放於臺 北縣樹林市○○街5號6樓，於95年7月25日17時30分許， 被告持上開空氣長槍在上址陽台打靶時，為警查獲，並扣 得空氣長槍乙枝及鋼珠乙瓶等情。該空氣槍為被告購買而 取得，此為被告所不爭執，並有警察局搜索扣押筆錄及扣 押物品目錄表、現場及扣押物品照片在卷可稽。扣案空氣 長槍經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，採性能 檢驗法及動能測試法鑑定，該空氣長槍係以小型二氧化碳
鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能良好，經該局實際試 射3次，測得鋼珠之發射速度分別為每秒158、159、161公 尺，計算其動能分別為10點98、11點12、11點41焦耳，單 位面積動能為每平方公分38點85、39點34、40點34焦耳， 有該局95年8月17日刑鑑字第0950111167號槍彈鑑定書足 佐（見偵查卷第47頁至第49頁）。原審法院另囑託法務部 調查局鑑定，該局以扣案鋼珠實際試射六發，測得發射彈 丸均速為每秒154點5公尺，換算單位面積動能為每平方公 分36點3焦耳，超出日本科學警察研究所之研究結果，發 射彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳即足以進入人體 皮肉層；然再以扣案槍袋內所附之石彈（強化石材球形彈 丸）實際試射12發測量發射彈丸速度，經換算單位面積動 能結果，其中3發彈丸單位面積動能超過每平方公分20 焦 耳（分別為每平方公分20點454、23點285及20點777焦耳 ），餘9發彈丸之單位面積動能則均未達每平方公分20 焦 耳，此有法務部調查局96年6月25日調科參字第0960025 5260號鑑定通知書可據（見原審卷第74頁至第81頁）。惟 本案需進一步探究之事項應為：被告在主觀上是否對系爭 槍枝具有殺傷力乙節有所認識？
（二）惟按「行為非出於故意或過失者不罰」、「過失行為之處 罰，以有特別規定者為限」，刑法第12條定有明文。違反 槍砲彈藥刀械管制條例，自有刑法第12條之適用，並不處 罰過失行為，既無處罰過失行為之特別規定，自必須行為 人有犯罪之故意始能成罪。觀之槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項之規定，並無處罰過失犯。因此，被告縱令有應 能注意，而不注意之疏失，亦不能科以刑責。次按槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第4項之罪，須未經許可，持有第4 條第1款所稱可發射金屬或子彈具有殺傷力之空氣槍能成 立，自以行為人對其所持有可發金屬或子彈之空氣槍具有 殺傷力之認識為必要，如無此認識，若其自信為無殺傷力 之空氣槍而持有，則其認識之事實與所發生之事實相齟齬 ，應阻卻故意，不成立該罪（最高法院79年度台上字第 4973號判決參照）。
（三）經查，被告係在公共場所之夜市向攤販購入系爭空氣槍， 且其放置地點亦在他人容易目視之場所，則被告辯稱其合 法購得的玩具槍，與經驗法則無違。是以，被告主觀上是 否能當然預見並認識到系爭空氣長槍為具有殺傷力之槍械 ，尚非無疑。且系爭空氣長槍係以小型二氧化碳高壓鋼瓶 內氣體為發射動力，系爭空氣長槍發射動能的強弱程度以 及是否具有殺傷力，乃取決於該鋼瓶內之氣體存量充足與
否，該長槍所產生之動能並非每次均足以達到穿入人體皮 肉層之程度，亦即其具有殺傷力與否並非恆定不變。是以 ，自不能僅以被告自承其持有系爭空氣長槍，遽為不利被 告之認定。此外，復查無其他積極確切之證據，足資認定 被告有前開之持有可發射子彈具殺傷力空氣槍之犯罪意圖 ，既不能證明被告犯罪，而仍有合理懷疑存在。本案缺乏 證據足以證明被告有犯罪之故意，屬不能證明被告犯罪。四、原判決以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，並無不合。檢 察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 吳鴻章 法 官 王炳梁以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 廖逸柔
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日附件：
臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度訴字第2944號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 34歲（民國○○年○月○○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號 住臺北縣樹林市○○路49號4樓選任辯護人 張靜怡律師
林啟瑩律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一八○○二號），本院判決如下： 主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許詠筌明知可發射子彈具有殺傷力之空 氣槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列之 槍砲，非經主管機關之許可，不得持有，竟於民國九十三年 八月一日，在臺北縣板橋市南雅夜市，向姓名年籍不詳之人
，以新台幣一萬五千元之價格，購得具殺傷力之空氣長槍乙 枝（槍枝管制編號0000000000），並向不詳之五 金行購得六釐米鋼珠乙瓶，未經許可而無故持有上開空氣槍 ，並藏放於臺北縣樹林市○○街五號六樓，嗣於九十五年七 月二十五日十七時三十分許，被告持上開空氣長槍在臺北縣 樹林市○○街五號六樓陽台打靶時，為警據報查獲，並扣得 空氣長槍乙枝及鋼珠乙瓶等情，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械 管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力 之空氣槍罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應 為無罪之判決，最高法院七十六年度台上字第四九八六號判 例意旨闡示甚明。次按行為非出於故意或過失者不罰，刑法 第十二條定有明文；而槍砲彈藥刀械管制條例所定槍砲，係 指指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍 、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍 、空氣槍、魚槍、改造模型槍及其他可發射金屬或子彈具有 殺傷力之各式槍砲，該條例第四條第一項第一款定有明文， 是行為人持有之槍砲需具有殺傷力，始得以非法持有槍砲罪 相繩。
三、公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以被告坦認持有空氣槍 之自白、扣案空氣長槍乙枝、鋼珠乙瓶及內政部警政署刑事 警察局九十五年八月十七日刑鑑字第○九五○一一一一六七 號槍彈鑑驗書，與證人及查獲本案之員警洪文霖於偵查中有 關查獲情形之證述等，為其論據。訊之被告固直承持有扣案 空氣槍而持有之事實，惟堅詞否認有何非法持有空氣槍之犯 罪，辯以該空氣槍係在位於臺北縣板橋市之南雅夜市攤位以 新臺幣（下同）一萬五千元購得把玩，不知具有殺傷力，當 時所附之彈丸係塑膠材質，購得後亦未曾改裝，僅嗣後另至 五金行購買鋼珠使用，槍枝均放置在其任職位於臺北縣樹林 市○○街五號六樓安碩科技有限公司，並未刻意藏匿，平日 亦僅在公司陽臺走廊射擊紙靶而已，不知已有觸法等語。四、經查：
⒈被告甲○○於九十三年八月一日，在臺北縣板橋市南雅夜市 ，向姓名年籍不詳之人，以一萬五千元之價格，購得空氣長
槍乙枝（查獲後編定槍枝管制編號為0000000000 號），嗣並向不詳之五金行購得六釐米鋼珠乙瓶，而持有上 開空氣槍，並置放於臺北縣樹林市○○街五號六樓，嗣於九 十五年七月二十五日十七時三十分許，被告持上開空氣長槍 在臺北縣樹林市○○街五號六樓陽台打靶時，為警據報查獲 ，並扣得上開空氣長槍乙枝及鋼珠乙瓶等情，業據被告供承 不諱，核與證人洪文霖於偵查中證述之查獲過程一致，並有 扣案上開空氣長槍乙枝（含激光瞄具、狙擊鏡、二氧化碳鋼 瓶）、黑色槍袋（含狙擊鏡護罩乙組、石彈乙包、腳架乙組 及零配件乙組）與鋼珠乙瓶可為佐據，堪認被告上開供述應 與事實相符。又扣案空氣長槍經檢察官囑託內政部警政署刑 事警察局鑑定，採性能檢驗法及動能測試法鑑定，該空氣長 槍係以小型二氧化碳鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能良 好，經該局實際試射三次，測得鋼珠之發射速度分別為每秒 一百五十八、一百五十九、一百六十一公尺，計算其動能分 別為十點九八、十一點一二、十一點四一焦耳，單位面積動 能為每平方公分三十八點八五、三十九點三四、四十點三四 焦耳，有該局九十五年八月十七日日刑鑑字第○九五○一一 一一六七號槍彈鑑定書在卷足佐。而該局雖未作成是否具有 殺傷力之鑑定結論，惟於鑑定書內記載殺傷力之相關數據如 下：「㈠美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達五十八呎磅約 為（七十八點六焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。㈡本局 對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二 十四焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢日本科學 警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二 十焦耳，則足以穿入人體皮肉層。」。是以本件被告是否犯 有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有具殺傷力空氣 槍罪嫌，其關鍵端在其持有之空氣槍是否具有殺傷力？如認 具有殺傷力，則被告主觀上是否對該空氣槍具有殺傷力有所 認識，亦即其主觀上是否具有非法持有具殺傷力空氣槍之故 意？等，而為本件審認之重點。
⒉按我國槍砲彈藥刀械管制條例對於非法持有槍砲罪雖以該槍 砲具殺傷力為構成要件，然對於殺傷力之定義則無任何規範 ，自應依具體客觀情狀及個案差異而為認定。又空氣槍係以 高壓氣體作為動力，據以推動槍內彈丸而射出，此與一般槍 枝使用具有底火之子彈而以撞針撞擊底火引爆產生之動能推 動彈頭之結構迥異。就一般槍枝而言，由於射擊之動能來自 子彈之底火，因而槍枝本身只需結構完整，材質適當，機械 功能正常，即可擊發適用之子彈，而可認具有殺傷力；然空 氣槍因所使用之彈丸並無底火，而需藉由外來高壓氣體之推
動，則其彈丸射擊之射速高低，除受槍枝本身推進結構之影 響外，尚與所使用之彈丸材質有關，則在有無殺傷力之認定 上顯無法單就槍枝本之結構而為確定，而應進一步就所使用 之各種材質彈丸之射擊結果而為各別認定。本件扣案空氣槍 經本院囑託法務部調查局鑑定，該局以扣案鋼珠實際試射六 發，測得發射彈丸均速為每秒一百五十四點五公尺，換算單 位面積動能為每平方公分三十六點三焦耳，超出日本科學警 察研究所之研究結果，發射彈丸單位面積動能達每平方公分 二十焦耳即足以進入人體皮肉層；然再以扣案槍袋內所附之 石彈（強化石材球形彈丸）實際試射十二發測量發射彈丸速 度，經換算單位面積動能結果，其中三發彈丸單位面積動能 超過每平方公分二十焦耳（分別為每平方公分二十點四五四 、二十三點二八五及二十點七七七焦耳），餘九發彈丸之單 位面積動能則均未達每平方公分二十焦耳，此有法務部調查 局九十六年六月二十五日調科參字第○九六○○二五五二六 ○號鑑定通知書在卷可據。顯見扣案空氣槍射擊時之發射動 能，會因所使用之彈丸材質而有所異，並非一以該槍枝本身 之結構、性能而定，此與使用子彈（以底火擊發）之槍枝情 形迥異，則在法無明定「殺傷力」明確標準之情形下，得否 以該槍使用特定材質之彈丸射擊會超過日本科學警察研究所 之研究結果（彈丸單位面積動能每平方公分二十焦耳），即 遽認該空氣槍具有殺傷力，容非無疑。
⒊再者，扣案槍枝經併同合法玩具槍製造商「華山玩具有限公 司」所生產製造販賣之「茅瑟長槍」囑託囑託法務部調查局 鑑定結果，確認除槍管外形及其長度有所差異（扣案空氣槍 槍管長度為六十公分，比對之玩具槍槍管為五十二公分，另 扣案空氣槍槍管組件尾端經削除部分以供氣瓶室縮靠），及 扣案空氣槍之二氧化碳槍機導氣管較短外，其於部分如外形 、排放結構、機械性能在外形、尺寸、切削部位、槍托底板 圖記等均為近似，此有法務部調查局上開鑑定通知書在卷足 按。另經華山玩具有限公司負責人范進財當庭檢視扣案空氣 槍後，亦確認該槍枝係該公司所生產製造之玩具槍，僅外管 及接線有所更換，另槍機後段亦被截斷而接上氣瓶，然此等 變更並不足以影響射擊之動能，此經證人范進財當庭證述明 確，本院審酌證人范進財與被告並不相識，亦無其他利害關 係，衡情當無甘冒偽證罪責而故為有利被告之虛偽證述，是 其上開具結後所為之證述堪信係據實以陳，而堪採信。則扣 案槍枝既係合法產製而可公開販售之玩具槍，且其外形上之 變更亦不影響原射擊動能，佐以法務部調查局上開鑑定結果 亦足認其內部組件並無更換，尤難認係具「殺傷力」而為受
槍砲彈藥刀械管制條例所管制之空氣槍，此玩具槍之本質亦 不因被告係直接向華山玩具公司或其批售之零售商購得，抑 或他人向華山玩具公司或其批售之零售商購得後再行轉售被 告，或被告購得時有無完整包裝等，而有所異。 ⒋又本件扣案長槍係由被告在公開場所之夜市偶然購得，此經 被告陳明在卷，核與證人即被告配偶陳薏如到庭證述一致， 堪信屬實。按槍砲彈藥刀械管制條例所定之刑罰甚峻，此為 社會周知之事實，苟扣案槍枝確係應受該條例管制之槍砲， 其持有或販售者應無在公開場合設攤出售之可能，否則豈非 自招為警查緝之不利益？則被告既係在公開場所購得，就社 會通常之人之一般認識，當可依其公開販售之情狀而信賴該 槍枝並非違法之物，故被告辯稱主觀上並無殺傷力或違禁物 之認識等語，衡情並非毫無可採。而被告所學為工商管理， 現係安碩科技有限公司之副廠長，負責公司廠內之製程安排 ，對於機械方面並無認識，平日均將該槍枝放置於所服務之 安碩科技有限公司儀器室內，外圍均為透明隔間，公司員工 均能得見，此分經被告及證人陳薏如、證人即該公司人員林 耀啟均證述明確；是被告既無機械知識背景，顯難自行改造 槍枝，且苟被告主觀上認該扣案槍知係法所不許之違禁物品 ，按理自應予以嚴密收藏而不使外人得知，以免徒增為警查 獲之機會而使自身罹於嚴刑峻罰，焉有任意放置而使不特定 人均能得見之可能？此徵諸常理亦有所違，是被告持有扣案 槍枝固屬客觀事實，然其主觀上是否確有該槍枝係具有殺傷 力而屬管制違禁物之認識，綜上各情相互以參，尚難得其確 信。
⒌綜上所述，本件扣案槍枝是否確實具有殺傷力乙節，審酌空 氣槍之特性及現行法律並未明確定義「殺傷力」標準之情形 ，尚未能得其確定；且該槍既係由合法玩具槍公司產製之玩 具槍變更部分外形而成，在不因此影響其射擊動能之情形下 ，自亦不致喪失其合法本質，而難認為槍砲彈藥刀械管制條 例所定具殺傷力之空氣槍。縱使認該空氣槍客觀上具有殺傷 力，然按現今同以高壓空氣為動力之合法玩具空氣槍並非鮮 見，如各模型店販賣之玩具槍或目前風行之「生存遊戲」所 使用之漆彈槍、ＢＢ彈槍等均為是例，被告既係購自公共場 所，顯無得悉該空氣槍所能產生動能數據之可能，能否徒由 外觀判斷該槍與其他合法玩具空氣槍之異同，容非無疑。而 被告既無改造之能力，扣案空氣槍外形上之變更堪認非其購 入後自行所為，購入當時亦難得悉業經外形上之改造。而被 告購得場合與購入後置放保管等客觀情狀，顯亦與一般持有 非法槍枝行為人迥異，而難確認其主觀上對該槍具有殺傷力
乙節有所認識。此外，復無其他積極事證可資證明被告持有 該空氣槍之行為，確係在基於認識該槍具有殺傷力之情形下 ，而仍決意為之，則依現存事證，被告持有之空氣槍既屬合 法玩具槍，自無構成槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之 持有具殺傷力空氣槍罪之餘地；且縱認該槍係具殺傷力而應 受管制之空氣槍，然被告主觀上是否具有犯非法持有具殺傷 力空氣槍罪之故意，於法律上尚難得其確信，而仍有合理之 懷疑存在。依前開之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」 之刑事證據法則，應認不能證明此項主觀犯罪構成要件之存 在，其犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官陳伯均到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 27 日 刑事第十庭 審判長法 官 侯志融
法 官 歐陽漢菁
法 官 楊博欽
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀 書記官 李慈容
中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
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