臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第4309號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院96年度
訴字第756號中華民國96年8月28日第一審判決（起訴案號臺灣桃
園地方法院檢察署96年度偵字第4868號）提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係被害人乙○○之房東，民國96 年3 月1 日中午，因被害人乙○○告知被告甲○○其所有之 不鏽鋼水槽損壞乙事，致其心生不悅，被告甲○○竟於96年 3 月2 日凌晨2 時許，持預藏之折疊式水果刀1 把，衝入桃 園縣觀音鄉○○村○○鄰○ 段之蓮花園檳榔攤內，基於殺人之 故意，明知頭部為人之要害，而以該水果刀刺向被害人乙○ ○頭部，意圖致被害人乙○○於死命，幸被害人乙○○緊急 閃避，而遭刺傷左後腰，並當場暈倒，經送醫救治而未致命 。嗣經在場之被害人乙○○家人報警後循線查獲，並扣得水 果刀1 支，因認被告涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺 人未遂罪嫌等語。
二、訊據被告甲○○於原審審理時堅詞否認有殺人未遂之犯行， 辯稱：伊當時去找被害人乙○○理論的時候，遭被害人乙○ ○及其妻子、女兒、女兒的朋友圍毆，情急之下才會拿刀子 出來自衛，因此不小心傷到被害人乙○○等語；其選任辯護 人於原審亦以被告並無殺人故意之詞為辯。經查：Ⅰ、按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺 殺之實行而未發生死亡之結果為要件；亦即，殺人、重傷、 傷害三罪之區別，在行為人下手加害時之犯意，究係使人喪 失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身體健康？以為斷。 而確定行為人有無殺人犯意時，亦應綜合行為人下手輕重、 次數、其行為動機、原因、被害人受傷部位是否致命、傷痕 多寡、嚴重程度如何等事實，為符合論理法則與經驗法則之 論斷（最高法院47年台上字第1364號判例、69年度台上字第 2270號、89年度台上字第1051號、94年度台上字第6857、54 36號等判決意旨參照）。是以，本件被告之行為與殺人、重 傷、傷害三罪何者該當，即應綜合判斷行為人下手加害時之 犯意，究係使人喪失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身 體健康？以為斷。而確定行為人有無殺人犯意時，亦應綜合 行為人下手輕重、次數、其行為動機、原因、被害人受傷部
位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等事實為論斷，依： ㈠證人即被害人乙○○於原審證稱：伊向被告承租位桃園縣 觀音鄉○○村○○鄰○○路○段之蓮花園檳榔攤，於96年3月 1 日中午，伊將租處損壞之水槽拿至被告位於桃園縣觀音 鄉保障村11鄰草漯77號之住處，並向被告及其母親告知將 會返還新的水槽；惟於翌（2）日凌晨，伊與伊妻子林玉 珠、女兒曾惠美及女兒之同事在蓮花園檳榔攤內聊天時， 被告持水果刀進來，並說為何將他的不銹鋼水槽弄壞，伊 沒有回話，被告即持水果刀朝伊頭部刺下，第一次的時候 伊用手擋開，第二次因閃避不及，刺到伊左後腰之部位， 之後即無意識，被告進來的時候就直接持刀刺伊，伊等4 人並沒有圍住他等語（見偵查卷第16頁至第17頁、第33頁 至第34頁、原審96年8月15日審判筆錄第3頁至第12頁）。 ㈡證人林玉珠於原審審理中證稱：案發當日，被告持刀子進 入蓮花園檳榔攤時，伊與丈夫乙○○、女兒曾惠美及女兒 的同事在場，當時被告進來的時候，有說洗手台的問題， 而且手上有持一把刀子，伊丈夫說會買一台新的還給他， 伊有看到被告刺伊先生2次，被告是往後面找部位刺，第 一次本來要刺伊丈夫乙○○的背，但是伊丈夫有用手舉起 來閃，第二次要閃的時候，就被刺到腰部那邊，被告進來 的時候就直接持刀刺伊丈夫，伊等4人並沒有圍住他等語 （見原審上開審判筆錄第13頁至第19頁）。 ㈢證人曾惠美於原審審理中證稱：案發當日，被告持刀子進 入蓮花園檳榔攤時，伊與父親乙○○、母親林玉珠及伊同 事在場，伊有看到被告手上持刀進入檳榔攤，朝伊父親的 方向走去，並說賠什麼東西，伊父親說會還給他，被告不 知道講了什麼事情就持刀刺向伊父親，被告持刀刺伊父親 1次，伊看到被告持刀刺到伊父親的屁股的部位，被告刺 了之後，有出去再回來，因為被告很兇而且又有刀子，伊 等為了自衛，就動手打被告等語（見同前審判筆錄第19頁 至第24頁）。
㈣依上開證人乙○○、林玉珠、曾惠美之證詞相互勾稽以觀 ，被告持刀進入蓮花園檳榔攤時，手上已即持水果刀，且 被告先與被害人乙○○討論水槽損壞一事，始持水果刀往 被害人乙○○刺，並非被害人乙○○等人先行圍毆被告， 被告始拿出水果刀自衛；再被害人乙○○因被告持水果刀 刺傷，受有左下背部刺傷（約2.5公分），所受傷害情形 係左下背部有一斜走之裂傷，外側裂口較高，總長度約 2.5公分，傷口處皮下組織已遭切割，深度約1.5公分等情 ，有被害人乙○○所受傷害之照片2幀、行政院衛生署桃
園醫院新屋分院診斷證明書、行政院衛生署桃園醫院96 年5月17日桃醫醫秘字第0960003779號函各1紙在卷可參（ 見偵查第20頁、第37頁、原審卷第39頁），被告所持之水 果刀為折疊式，開啟後全長21公分；刀炳為塑膠材質，長 11.5公分；刀刃金屬材質，長9.5公分，刀刃單面開鋒， 開鋒面銳利，尖端銳利，寬度約從0.5到2.1公分，中間部 分寬1.9公分，呈弧狀等情，亦據原審勘驗扣案之水果刀 無訛（見原審卷第54頁），該水果刀固屬銳利，且依被害 人乙○○所受傷害之部位在於左下背部，其所受之刀傷長 約2.5公分、傷深1.5公分，客觀上當非被告為求自衛，對 被害人乙○○等人正面揮舞水果刀不小心刺傷所致，是被 告辯稱，伊係不小心對被害人乙○○等人揮舞，始刺傷被 害人乙○○云云，顯無可採。
㈤復依證人乙○○、林玉珠、曾惠美之證詞，被告持刀進入 蓮花園檳榔攤時，手上已即持水果刀，且被告先與被害人 乙○○討論水槽損壞一事，此與被告自承伊與被害人乙○ ○係因水槽損壞一事發生爭執之情相符；證人乙○○雖證 稱：被告進入蓮花園檳榔攤時，係持刀朝伊頭部刺，第一 刺沒有刺到，第二次再刺，因其閃避，始刺到左後腰的部 位等語，惟與證人林玉珠證稱：被告係朝被害人乙○○的 後面刺等語未合；再觀諸被害人乙○○所受傷害之位置係 在左下背部，所受傷害之情形係斜走之裂傷，外側傷口較 高，傷口處皮下組織已遭切割，但未破壞肌肉層，內側末 端裂口較不規則，似是利器抽出時被其尖端所劃破等情， 亦有行政院衛生署桃園醫院上開函示內容可稽，是被告係 以由上往下斜刺被害人乙○○之左下背部後，始再抽出， 因其深度達1.5公分，難認係因被害人乙○○閃避後，遭 被告刺傷所致，則證人林玉珠所證稱：被告係朝被害人乙 ○○之後面刺等情，係與事實相符，堪信為真實。至於被 告係刺被害人乙○○1刀或2刀，證人乙○○、林玉珠與證 人曾惠美之證述內容並不相符，然觀諸證人乙○○於警詢 中證稱：伊當時在檳榔攤喝酒吃東西，被告自該檳榔攤後 門入內找伊理論，稱伊為何將他的不鏽鋼水槽弄壞，伊還 沒有回話，被告即以尖刀刺向伊頭部，伊因閃避致身體其 他部位遭刺傷，之後伊就沒有意識了等語（見偵查卷第16 頁），此與證人曾惠美於原審審理中之證述相符，倘被告 確實刺被害人乙○○2刀，第一次未刺到，第二次再刺， 證人即被害人乙○○於案發後之當日上午11時50分於警詢 製作筆錄時，記憶最為清楚，應無記憶不清或遺忘之理， 其證述既與證人曾惠美之證述相符，是應以證人乙○○於
警詢中之證述係為可採。
Ⅱ、綜上所述，被告與被害人乙○○係因96年3月1日日間，被 害人乙○○損壞被告之水槽致生本件糾紛，且被告於本案 發生之時，持刀進入被害人乙○○所在之蓮花園檳榔攤時 ，先與被害人乙○○爭執水槽損壞一事，復持刀往被害人 乙○○之背後刺1刀，致被害人乙○○受有左下背部刺傷 之傷害，被告刺傷被害人乙○○後，隨即離開並將水果刀 置於其住處，再行折返被害人乙○○所在之蓮花園檳榔攤 ，而被告所持以刺傷被害人乙○○之水果刀，確係在被告 住處查獲等情，亦經被告供述明確，且據證人曾惠美證述 綦詳，另被害人乙○○所損壞水槽之價值，客觀上應不超 過新台幣（下同）1千元等情，亦據證人曾惠美證述在卷 ，是被告與被害人乙○○前無宿怨，爭執之細故又係價值 不高之物品遭損壞所起，被告應無殺人之動機，再觀諸被 害人乙○○所受之傷害、被告刺傷被害人乙○○後之行止 (未繼續行為，且返家後又回來)參酌以觀，被告主觀上自 無致被害人乙○○於死之意，雖被告進入被害人乙○○所 在之蓮花園檳榔攤時，手持銳利之水果刀，惟持水果刀之 原因有多端，尚難據此即認被告有要致被害人乙○○於死 之主觀犯意，檢察官於起訴書關於殺人未遂之事實及所犯 法條之記載，容有誤會。
三、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第238條第1項、第303條第3款定有明文。查被告涉犯之傷 害罪，依刑法第287條前段規定，須告訴乃論，茲被害人乙 ○○於偵查中，以其與被告達成和解，表明撤回告訴，應認 被害人乙○○於偵查中已對被告提出告訴，且行使撤回告訴 權之意 (參偵查卷第35頁、第36頁所附撤銷告訴申請書及和 解書各1件)。
四、原審經詳細調查及審理後，本於同上之見解，諭知不受理之 判決，其認事用法核無違誤，檢察官仍以被告是預謀持刀前 往告訴人住處，且雙方發生爭執後，被告即持刀砍殺、追殺 等客觀情狀，被告應有殺人之意圖，再觀之被告所持上開銳 利之水果刀，刺傷被害人，難認無殺人之犯意，原審之認定 顯與常理有違等語，提起上訴，並指摘原判決不當，即為無 理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第368條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 12 月 20 日 刑事第七庭審判長法 官 黃麗生 法 官 許宗和
法 官 黃國忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊妙恩
中 華 民 國 96 年 12 月 20 日