最高法院民事判決 八十六年度台上字第三○一○號
上 訴 人 乙○○
被 上 訴人 甲○○
右當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十六年一月二十七日台灣
高等法院高雄分院第二審判決（八十五年度上字第三三九號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件上訴人主張：伊與第一審共同被告鄧福財共同出資購買土地，於民國八十一年二月十四日由伊出資三分之二，鄧福財出資三分之一，以鄧福財名義向被上訴人以每坪新臺幣（下同）三萬六千元之價格購買其所有包括坐落屏東縣長治鄉○○段七三九之一六號面積○點○七五八公頃應有部分一○八分之二九約六一點五坪土地（下稱系爭土地）及其他六筆土地，合計三百坪，總價一千零八十萬元，已由鄧福財於八十一年六月二十五日悉數付清與被上訴人。惟被上訴人僅將系爭土地以外其他六筆土地移轉登記於鄧福財，而系爭土地因早於七十七年八月二日由屏東縣政府公用徵收，並於七十九年三月間移轉登記在屏東縣政府名下，被上訴人此部分已陷於給付不能，且可歸責於被上訴人，因以本件準備書狀之送達代位鄧福財表示解除契約，並代位請求被上訴人返還鄧福財相當於系爭土地價款三分之二之金額等情。求為命被上訴人給付一百四十七萬六千元及自八十一年二月七日起加計之法定遲延利息於鄧福財由伊代為領取之判決（上訴人對鄧福財請求部分，於第一審受敗訴判決確定）。被上訴人則以：系爭土地與其他六筆土地之買賣為一不可分之契約，訂約當時即已告訴鄧福財系爭土地已被徵收，若欲買其他六筆土地，需以系爭土地一起購買為條件；且上訴人主張與鄧福財共同出資購買系爭土地，顯見上訴人與鄧福財間為合夥關係，上訴人主張其代位之債權為應歸屬於上訴人之利益分配請求權，並未就鄧福財之已負遲延責任及已無清償能力，提出證據證明，其行使代位權自乏依據等語。資為抗辯。原審以：查上訴人所主張之前開事實，業據提出不動產買賣契約書、切結書及系爭土地之土地登記簿謄本為證，且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。惟按民法第二百四十二條規定，債權人代位權之成立要件，須債權人因保全自己之債權而有必要，且債務人已陷於遲延及債務人怠於行使其權利始足當之。則上訴人自應先就其主張對債務人鄧福財有債權之存在並已陷於遲延之情事及有保全債權之必要，負舉證責任。經查上訴人提出之鄧福財書立收款字據影本一紙，僅足證明其向上訴人收款四百萬元，核與上訴人出資三分之二之買賣價金六百餘萬元之數額不符，不能證明上訴人確已全數出資。又鄧福財所買受之土地已按出資比例辦理所有權登記於上訴人，有土地登記簿謄本六件可證，顯然鄧福財已履行其移轉土地所有權登記於上訴人之債務完畢。雖系爭土地未為移轉登記，然證人即承辦代書黃美惠證稱：「辦理移轉過戶時我告訴二造其中有一筆土地已被徵收不能過戶，所以甲○○應將徵收補償費交給鄧福財，當時鄧福財同意」等語。上訴人及鄧福財雖否認，然未能舉出證言有何不實之處，空言謂為不知系爭土地已被徵收，殊無可取。且按之一般土地買賣情形，買受人皆事先看清土地登記簿謄本再作決定，堪認黃美惠之證詞為可採，自難認鄧福財對上訴人負有債
務之事實。縱鄧福財對上訴人負有債務，然上訴人並未證明其已向鄧福財催告履行而鄧福財確已陷於遲延之情形，徵之上開規定及說明，上訴人主張代位行使鄧福財對被上訴人之債權，尚屬無據。上訴人主張代位鄧福財向被上訴人表示解除契約及代位鄧福財請求被上訴人返還相當於系爭土地價金三分之二即一百四十七萬六千元本息及由其代為受領，自屬不能准許。因而將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄改判駁回其訴。
惟查，上訴人主張，其出資一千零八十萬元之三分之二計七百二十萬元與鄧福財出資三分之一，由鄧福財向被上訴人購買包括系爭土地之七筆土地所有權應有部分，業據鄧福財在原審結證屬實（見原審卷第一六七至一七一頁）。原審竟僅憑鄧福財書立收款字據影本，謂上訴人僅證明其有出資四百萬元而已，不能證明上訴人確已全數出資，即與卷證資料不符。又上訴人與鄧福財共同出資以鄧福財名義向被上訴人購買包括系爭土地在內之七筆土地；除系爭土地外，鄧福財已履行其移轉土地所有權登記於上訴人之債務完畢，為原審所合法確定之事實。是則就系爭土地，鄧福財對於上訴人似亦負有移轉登記之債務。至於上訴人之聲明或陳述對其有無已向鄧福財催告履行而鄧福財確已陷於遲延之情形，有不明瞭或不完足時，審判長自應依民事訴訟法第一百九十九條之規定向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據。審判長未盡此項必要之處置，不無違背闡明之義務，其訴訟程序即有重大之瑕疵。更何況系爭土地早於七十七年八月二日由屏東縣政府公用徵收，並於七十九年三月二十二日移轉登記在屏東縣政府名下，有土地登記簿謄本附第一審卷第五一頁可證。上訴人已據以主張，被上訴人於七十八年已領取補償費，明知不能賣卻賣，即可歸責等語（見原審卷第一六○頁）。是上訴人及鄧福財如事先確知，系爭土地已為政府徵收，其仍予以買受，而由被上訴人交付徵收補償費，是合乎常理，此與證人黃美惠前開證言是否實在攸關。原審未遑就以上各情，詳細勾稽，密慎斟酌，即為上訴人不利之論斷，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 二十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十 月 十三 日