臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2923號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 己○○
2樓
選任辯護人 陳德聰律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服台灣士林地方法院95年度訴
字第28號，中華民國96年5月22日第一審判決（起訴案號：台灣
士林地方法院檢察署94年度偵字第5068號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年。未扣案可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍壹支沒收。
事 實
一、己○○前因違反懲治走私條例案件，經法院判處有期徒刑7 月確定，於民國（下同）91年3月5日始執行完畢，猶不知悔 改，緣己○○之前妻陳欣晏於93年3月至5月間陸續以支票4 張向丙○○借得新臺幣（下同）67萬元，惟4張支票到期後 ，經丙○○提示，竟遭銀行退票而未獲兌現，丙○○透過友 人楊賀傳向陳欣晏、己○○催討仍未獲清償，丙○○遂向臺 灣士林地方法院聲請核發支付命令，取得支付命令後丙○○ 再次於93年10月28日透過友人楊賀傳與己○○相約在楊傳賀 台北市○○○路○段二巷臨100號住處協調，然仍無具體結 果，雙方不歡而散，丙○○遂於離去前，在該處對己○○嗆 稱：將於93年11月1日下午3時許前往己○○之住處催討債務 ，己○○因而心生不滿，為使丙○○不敢繼續追討債務，明 知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之改造手槍，竟於 93年11月1日前之某不詳時間，在不詳處所，自姓名年籍不 詳之人收受可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍壹支（內含 口徑9M M具殺傷力之制式子彈1枚及不具殺傷力之子彈數枚 ），而未經許可持有之，己○○並於同日下午糾集姓名年籍 不詳之十多名成年男子，其中數人分持木棍、掃刀，數人分 持客觀上無法認定具有殺傷力狀似手槍之不明槍枝，在臺北 市士林區○○○路○段2巷口附近之金國花檳榔攤、保聖宮二 處埋伏等候，嗣於同日下午3時30分許，丙○○邀集鄭啟鈞 及姓名年籍不詳之3名成年男子，由丙○○騎乘HSE-867號機 車帶領，鄭啟鈞之朋友駕駛黑色NISSAN廠牌之CEFIRO型不詳 車號自小客車搭載1名男子，及鄭啟鈞駕駛5090-DW號自小客 車搭載1名男子跟隨在後，沿台北市士林區○○○路○段往北
前往己○○住處，丙○○甫行經福安國中校門而在延平北路 8段2巷口將機車熄火，等候鄭啟鈞等人隨後而至時，己○○ 明知其持有之其他可發射子彈具殺傷力之槍砲與子彈如擊中 人身，極易取人性命，仍基於殺人之故意，持已裝填子彈之 可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍衝出，朝丙○○射擊1 發子彈（因未扣案，客觀上無法認定具有殺傷力），丙○○ 見狀急忙棄車轉身沿延平北路8段北往南方向（即往延平北 路七段方向）逃跑，幸未中彈。該十餘名成年男子則分持木 棍、掃刀及客觀上無法認定具有殺傷力狀似手槍之不明槍枝 由埋伏地點衝向丙○○等人，鄭啟鈞及其友人見丙○○突然 遭到攻擊，亦趕忙駕車調頭逃離現場，其中數名男子則朝向 鄭啟鈞之友人所駕駛之黑色NISSAN自小客車丟擲石塊，並以 木棍擊毀鄭啟鈞之友人所駕駛之黑色NISSAN自小客車前方擋 風玻璃（毀損部分未據告訴）。己○○為遂行其殺人故意， 仍持上開槍枝，朝丙○○逃跑方向之道路，接續朝丙○○逃 離之方向射擊1槍，子彈擊穿與丙○○同方向，由鄭啟鈞駕 駛之車號5090-DW號自小客車後方保險桿（毀損部分未據告 訴），掉落在後車箱備胎處，幸丙○○閃躲得宜，未發生死 亡結果。嗣丙○○逃至福安國中前，遇見本欲幫忙協調債務 事宜之里長陳志誠，駕駛2E-0311號自小客車依約前來，連 忙躲入陳志誠之自小客車內，由陳志誠搭載逃離，始倖免於 難。嗣經警方接獲民眾報案而循線查悉上情，並在鄭啟鈞所 駕駛之5090-D W號自小客車後行李箱中扣得已擊發之9MM制 式子彈彈頭1顆。
二、案經丙○○告訴暨臺北市政府警察局士林分局報告台灣士林 地方法院偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。查證人丙○○、鄭啟鈞、陳至誠、陳仁龍、陳昀寧 、楊賀傳、王元鎧、許勝基於偵查中之證述，係以證人身分 經具結而為陳述，而按偵查中檢察官向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是其可 性信極高，因此上開證據固為傳聞證據，但其信用度有受擔 保（保障），且本院審酌其等於偵訊中所為陳述之當時情形 ，既係出於自由意志，無來自被告方面之壓力而出於虛偽不 實之指證或事後串謀而故為迴護被告之機會，亦無顯有不可 信之情況，應符合上開規定，即得採為證據，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（ 包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序 及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終 結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。貳、實體方面：
一、訊據被告己○○矢口否認有何殺人未遂、未經許可持有槍彈 犯行，辯稱：案發前未與告訴人丙○○協商過告訴人與伊前 妻陳欣晏之債務糾紛，本案發生時被告未在現場，亦無基於 殺人之故意糾眾持槍、木棍及刀械欲殺害告訴人。案發後未 與告訴人協調此事，本案起因於告訴人夥同多人駕車找債務 人陳欣晏索債，途中與不明人士發生衝突，與被告無關，告 訴人為達索債之目的，故意將此事嫁禍於被告云云。被告之 辯護人於本院審理時為被告辯稱：告訴人丙○○、證人鄭啟 鈞、陳志誠之陳述，前後諸多矛盾不符，依現場民眾及搜證 警員庚○○，乙○○所證，均無從證明告訴人指訴案發之時 有槍擊案發生之事實。事隔多日自5090-DW號車上尋得之彈 頭，並無證據證明係被告所擊發。證人楊賀傳之證述，無亦 從證明被告知悉當日告訴人會去該處，是當時被告並未在案 發現場，且告訴人所指案發當時，亦無槍擊案發生云云。惟 查：
㈠告訴人丙○○於93年間持有被告之前妻陳欣晏開立之支票4 紙，合計67萬元，因到期均不獲兌現，丙○○遂透過友人楊 賀傳向被告、陳欣晏催討，仍未獲清償，丙○○於取得法院 支付命令再次於93年10月28日透過友人楊賀傳與被告相約協 調，然仍無具體結果，雙方不歡而散，丙○○並於離去前對 被告嗆稱：將於3日後再次前往追討債務等情。證人丙○○ 於原審審理時已結證稱：被告說要還15萬元，我說不要，之 後我就說三天後下午3點我會過去拿錢。10月28日在楊賀傳 家離開當時，我有講出是星期一，我是跟被告講：三天以後
，禮拜一下午三點，我來找你拿錢（台語），我講這句話當 天是星期五，因為隔天是星期六、日，銀行沒有開，所以我 才講三天後，禮拜一去拿錢等語綦詳（參見原審卷第64 頁 、67頁）。證人楊賀傳於原審審理時結證稱：丙○○一個人 跑來我家裡要我去找被告他老婆，後來我打給被告，請他來 瞭解一下，被告他自己一個人來。後來談的結果不歡而散， 因為被告的瞭解是他老婆只有欠1張票15萬元，其他的票是 他老婆借給人家，別人拿到丙○○那邊週轉，二人談不攏。 被告有說這張15萬元他老婆欠的他會負責。後來是丙○○先 離開，離開之前他有跟我說，他要再來討這些錢，因為丙○ ○有告被告的老婆告贏了，他說三天後他會再來跟被告要錢 。丙○○沒有當著被告的面講，是我送他出去，他在我家門 口講的，他講的蠻大聲的，他當時很生氣，至於被告有無聽 到我不知道。我家的大門當時都是開著，門口離被告當時坐 的位置大約50公尺，約有二個法庭長。丙○○要離開的地方 有一個門，當時開開的。他的意思是要我轉達給被告，但是 我沒有轉達，是怕他們吵架。我只有跟被告說錢要趕快還他 。我是後來聽說三天後有人在福安國中那邊吵架，福安國中 到我家至少有2、3百公尺等語（參見原審卷第152頁至158頁 ）。並有發票人為陳欣晏之士林區農會延平分部之支票影本 暨退票理由單影本各4份、原審法院93年度促字第14320號支 付命令影本1份在卷可稽。依上開書證及證人丙○○、楊賀 傳所證：被告之前妻與告訴人間確有債權債糾紛，被告亦允 諾願就伊前妻所欠丙○○債務中之15萬元為清償。顯見被告 與伊前妻並非離婚後即毫無瓜葛，丙○○找被告索討上開債 務亦非無由。再依證人楊賀傳所證，告訴人與被告二人當日 會談不歡而散，丙○○於離去之時曾大聲表示三日後再來索 債等語。衡情，被告既係因丙○○索債之事前往證人家中處 理，對丙○○之言行及何時離去均應有注意且知悉，並有聽 聞，是被告就丙○○三日後要再來之事，於當時早已知悉， 自無庸由證人楊賀傳轉達。被告辯稱：伊前妻債務與伊無渉 ，未曾參與協商，無殺人動機，不知告訴人三日後會到案發 現場云云，自無可採。
㈡案發當時是否有槍擊，而持槍射擊告訴人之人是否被告。經 查：
⒈證人丙○○於原審審理時具結證稱：我前一天就跟鄭啟鈞約 好，請他要在隔日下午三點陪同我去要錢，陳志誠是我們那 裡的里長，我是在要去的當天，想可能會去衝突，所以我才 要他跟我一起去，我請他在稍晚約十分鐘到，我是想說陳欣 晏的叔叔是里長，而陳志誠也是里長，如果萬一大家起衝突
，由他們之間來幫忙溝通會比較好，當天我約鄭啟鈞，鄭啟 鈞約他的朋友在延平北路六段延平國小旁邊超商會合，我是 騎機車過去，鄭啟鈞開5090-DW號車，另有一台車黑色CEFIR O型號的車，是鄭啟鈞的朋友開來的，我們開二台車，我本 人騎機車，去的人包含我總共有五個，都是男的，二個人坐 5090-DW，令另外二個人坐黑色的CEFIRO型號車。我騎車在 前帶路，後面依序跟著二台車，我跟第二台車相距約一、二 百公尺左右，我們沿著延平北路走去，我先到了福安國中門 口把機車架起來。等後面車到後一起帶他們去楊賀傳家。我 在那邊不到10秒，就有2、30個人，分別從金國花及保聖宮 門口衝出來，這裡面的人我都認識，被告也在其中，這些人 手上都有拿東西，也有3、4個人拿掃刀，約6、7個人拿黑色 手槍，還有約4、5、6個人拿棍子，被告手上拿的是黑色手 槍。我一看就看到被告在保聖宮拿著槍對著我，我見狀轉身 馬上就跑。我當時很驚嚇，我就一直跑，後面這些人就一直 追過來。我跑到福安國中門口時，剛好是陳志誠的車子開到 這裡，我就陳志誠上的車子，我上車之後，我跟陳志誠講他 們開槍，趕快把車子調頭，陳志誠馬上在福安國中門口轉車 調頭那裡路很寬。回來後發現CEFIRO型號車的前面擋風玻璃 有被硬物砸裂紋，引擎蓋凹陷，前、後門中間樑柱凹陷，車 後行旅箱車蓋凹陷。另外5090 -DW號車也是後行旅箱凹陷， 保險桿有孔。而陳志誠這台車沒有受損，因為他距離比較遠 ，前面二台車受損情形我當天都有檢視，我賠他們修車費用 。我看到當天對面著我開槍之人，就是被告。也就是我剛才 講的第一個從檳榔攤出來的人，意思是說第一批這堆人是拿 掃刀的人，當天從保聖宮出來的這堆人，其中被告是第一個 開槍的人。面對我就開槍。我機車停後約10秒後，第一批人 就衝出來，是拿掃刀跟棍子，第二批從保聖宮衝出來的人， 有人喊說就是他，就看到他們有開槍的動作，我回頭就跑， 就感覺子彈從我的耳朵咻過。事後有人通報在延平北路七段 有人開槍，小隊長就找上我，小隊長叫我去保養廠，我跟保 養廠聯絡，把黑色部分車子拍照起來，白色車子是小隊長檢 視之後發覺保險桿有彈孔。被告是第二批人當中第一個衝出 的人朝我開槍之人等語（參見原審卷第59-68頁） ⒉證人陳志誠於原審結證稱：在案發前天晚上丙○○跟我講說 隔天要在下午三點，他跟人家有債務問題，因為我是里長， 他說是否我也去跟那邊的里長一起來把這件事情解決。當天 我事情忙完之後，約四點多，從我家到現場約有五分鐘車程 ，我開車過去，過了福安國中正門一點點，因為前面有不明 原因塞車，我的車子沒有辦法動彈，之後我看到丙○○很緊
急，跑過來敲打我的車子的引擎蓋，叫我停車，我看清楚是 丙○○後，他跑到我車子的右側，比手勢要我拉下車窗，他 的情緒就是很緊急，好像是在逃命一樣，我把車門中控鎖打 開，他馬上開門坐上車，他一上車就說趕快跑，並說前面有 人開槍，我看到前面的車有人掉頭，我也迴轉要掉頭往南開 走。我不清楚前面有發生什麼特殊狀況，剛好丙○○跑過來 敲打我的車，我才覺得可能出事了，當丙○○把車門打開， 我還隱約有聽到類似槍響的聲音2、3聲。我記得我前面好像 是兩部車子，車子顏色、廠牌我不清楚，丙○○叫我趕快走 ，我看人家掉頭我也跟著掉頭。丙○○上車後我先問他有沒 有跟人家講到話，他說：「沒有，一到了就被人家開槍，跑 給人家追」，他沒有講到是否有人拿刀或棍子的話，也沒有 講是何人開槍，幾人開槍。我是在丙○○把車門打開時，有 聽到碰碰的聲音 但我不敢百分之百確定是槍聲，我今天講 的才是實在，警詢時說未聽到槍聲不實在等語（參見原審卷 第71-77頁）。
⒊本件承辦員警即證人陳仁龍、陳昀寧，陳仁龍於原審審理時 陳仁龍結證稱：案發當天有人報案說發生槍擊事情，當天我 們小隊休假，我是隔天我們就到現場延平北路七、八段查訪 現場的居民，才發現有這件槍擊案件，居民說在前一天疑似 有發生槍擊的案子發生，後來我們在案發後循線查知被害人 就是綽號「黑興」（台語）的丙○○，案發隔幾天我們就去 找丙○○，丙○○講說：被「菜脯」（台語）他們開槍，車 子也被開到。丙○○說他們的車子有三台車子被開到，後來 我們就開始查。被害人（按即丙○○）也說「菜脯」就是己 ○○，我們也有拿照片給被害人指證。他當時有表示怕對方 來尋仇，因為他也是住那邊的人。所以本件並非被害人主動 報案訴追，被害人沒有主動說要告誰，是我們要求被害人儘 量配合，但仍然感覺他有保留，保留的部分，就是槍擊的證 據部分及車子受損的部分等語（參見原審卷第93-95頁）。 證人陳昀寧於原審審理時結證稱：本件初始非被害人主動報 案，是我們去現場查訪，附近的人有說到有發生槍擊案。我 有看過被槍擊的車輛是白色那輛車，我們通知附近的修車廠 ，如果有發現槍擊的車子要通知我們去，所以我們是被延平 北路六、七段的三菱汽車保養廠通知我們去，查到這輛車。 查到這輛車時，該車在保養廠裡面。我與張國書到保養廠時 ，發現這輛車的後面保險桿有彈孔，除此之外，沒有其他的 損壞情形，我們就把保險桿打開照相，並在備胎的底下把彈 頭取出，該彈頭取出之後，我們也發現子彈可能是從偵查卷 第227頁照片所示保險桿打進去的，直接貫穿同卷第228頁照
片中銀色的蒙皮，該蒙皮被貫穿的鐵皮部位都很新，沒有銹 蝕，彈頭也沒有銹蝕。此外該車沒有發現其他什麼。我在偵 查時證稱被害人不願意報案，是被害人不想把事情擴大的意 思。當時被害人應該會很害怕吧。拍照時間應是照片所示日 期（94年11月4日），都是在保養廠照的，是在發現車子的 當天晚上去拍的等語（參見原審卷第97-99頁）。 ⒋證人鄭啟鈞於原審經傳、拘未到庭，於偵查中結證稱：11月 1日下午我跟丙○○借車，他說好，但他說他要去社子島向 人要錢，叫我一同跟去。我到約定地點，開丙○○借我的車 ，我朋友也有跟著一起去，我們就跟著林的機車往社子開， 我朋友車子開在前面是黑色，就是玻璃打破的那台車，林借 我的車子是白色的，就是照片中後保險桿被打到的汽車。我 開到一間學校，前面10幾、20人從二、三個地方衝過來，有 的拿槍、有的拿棍子，有人開槍，也有人丟石頭。我看見林 用跑的過來，前面車子先迴轉，所以我也跟著迴轉。我不清 楚如何被打到，可能是我離開時被打到。我離開後將車子放 在堤防，我坐計程車回去西門町，我再撥電話給丙○○，請 他來拿鑰匙。當天附近沒有看到廟會等語（參見偵查卷第20 9-210頁）。
⒌證人王元鎧於原審審理時結證稱：因時間久了，記憶沒有像 偵查中那麼清楚，在偵訊時，是據實陳述等語（參見原審卷 第88頁）。渠在偵查中證稱：當日下午3點多，我開車回家 ，經過福安國中附近，有撥110報案，我行經該處，見機車 倒在那邊，看見檳榔攤後方鐵皮屋前（即偵查卷第152頁上 方之照片），有一人拿槍枝在揮舞，還有人拿長型的東西， 但不確定是棍棒或刀子，機車倒在檳榔攤前的交叉路口，但 機車旁沒有人，我在該處沒有停下來，再往前開才停下來打 電話報警。當天那人確定是拿槍。我經過時沒有聽見鞭砲聲 ，而且不像有廟會之熱鬧景象等語（參見偵查卷第236頁） 。證人許勝基於偵查中結證稱：我當日有打110報案，我是 往市區方向，快到保聖宮時，我看見一群人約7、8人往市區 方向走，群人前只有二個人用跑的，跑到對向延平北路八段 2巷口，在福安國中門前，看見我報案的2E-0311號車，有二 個人跑上這台車，然後倒車迴轉往7段方向行駛。那台車開 得快，後來到環河北路、社中街口時，我看見這台車停在路 口，我行進保聖宮時，有無車輛迴轉我沒注意，我看見那群 人中，有人拿槍、有人拿木棍、球棒，他們跟著用跑2個人 往7段方向走等語。我經過時沒有聽見槍聲或鞭聲等語（參 見偵查卷第243-244頁）
⒍依上開證人陳志誠所證：渠係受丙○○之邀，於案發之日到
現場，參與丙○○與他人債務協商之事。於案發之時甫至現 場，即見丙○○驚慌逃命，並於車上表示有人開槍打伊，渠 隱約有聽到槍聲等語。足認丙○○案發當時確有遭到槍擊。 再依證人鄭啟鈞所證，渠當日確與丙○○、另位友人開車前 往現場，有見到一群人持棍棒衝過來，丙○○原騎機車，事 發後用跑的等語。按當日丙○○本人原騎機車、鄭啟鈞及鄭 之友人均係開車前往，丙○○並無徒步前往之友人，顯見一 群持棍棒之人均非丙○○之友人，而係追逐丙○○之人。再 依證人即員警陳仁龍、陳昀寧所證，本件並非告訴人自行到 案積極表示訴追之意而開始偵辦，反係他人提供線索後，渠 等始知有本件槍擊而開始循線偵辦。再員警雖係於11月4日 始在5090-DW號車之保險桿上尋得彈頭，並拍照存證，惟依 上開員警及證人鄭啟鈞所證：車輛於案發後原停在堤防邊， 無人知車內有彈頭，係修理廠發現後，通知員警採證始知悉 ，且證人陳志誠已證稱：事發之時丙○○上車即表示遭槍擊 、證人鄭啟釣亦證稱：事發之時有見到有人持槍，故上開車 輛上之子彈應為當時槍擊所遺，殆無疑問。再按員警循線找 上丙○○後，丙○○指訴時多所保留，且丙○○於原審詰問 時一再表示：希望被告還我錢就好，我不想讓他吃官司，於 原審辯護人詰問：現場究有何人時，答稱：當初講好被告要 擔，不要牽連到別人，律師要我講我就講，律師即表示捨棄 （參見原審卷第63頁、65頁），顯見丙○○不想讓事件擴大 ，並無追訴被告之意，故其於偵審時之證述容有就細節部分 前後不一之處，惟無非不願事擴大致影響其債權，證人鄭啟 鈞、陳志誠所證：細節部分固與丙○○互有出入，惟渠等證 述告訴人確有於事實欄所述時地，遭人持槍射擊之事，應屬 可採，從而告訴人丙○○於偵、審中指證被告為持槍射擊伊 之人亦為真實。故證人即告訴人丙○○固於偵查中曾證述： 當時有2、30人衝出來，有人拿開山刀，有人拿槍，至少8人 拿槍等情（偵查卷第118頁），與其於原審審理時證述：拿 棍子與掃刀之人至少8人，拿槍的至少6人，對方是拿掃刀而 非開山刀等情有異（見原審96年2月1日審判筆錄第18、19 頁），然其於原審審理時已陳明：於偵查未提及掃刀之原因 係當時為了息事寧人等被告還錢，所以沒有講實情等情（見 原審96年2月1日審判筆錄第18頁），參以一般人突然遭遇此 危險狀況，心情必定相當慌亂緊張，顯難期待其能從容、仔 細觀察到現場所有之人事物狀況，縱其事後就細節部分陳述 有些許出入、不一致，亦為事理之常，況其於原審審理時已 再次確認上情無誤，並經交互詰問之程序，自應以其於原審 審理時作證之上開證言與事實較相符，可以採信。辯護人以
證人丙○○、陳志誠、鄭啟鈞所證前後不一，而認被告未有 事實欄所載犯行，尚無可採。
⒎雖證人庚○○於本院審理時到庭結證稱：我在職務報告裡面 提到，93年11月1日下午15點到17點接到分局勤務中心指稱 在延平北路8段2巷前有發生車禍打架的通報，從延平北路六 段巡邏，到八段大約5分鐘左右。趕到現場的時候，有聲請 警力支援，做地毯式搜索時，總共有8個警力在現場，我們 是沿著馬路，看到機車倒臥的地點看有沒有彈殼，但是我們 在現場沒有看到彈殼，沒有注意到有汽車擋風玻璃碎片。證 人汪國發於本院審理時到庭結證稱：我與庚○○在作地毯式 搜索的時候，都沒有發現彈殼和彈頭也沒有特別注意破碎的 擋風玻璃等語（參見本院卷第95頁）。證人在延平北路八段 8巷2號巷口現場自營金國花檳榔攤之甲○○、在同巷6號從 事檳榔業之業主戊○○、當天到延平北路八段7之1號保聖修 道院拜拜之丁○○、辛○○均於本院審理時結證稱：訪查記 錄所言實在，沒有聽到槍聲、沒有目擊槍擊等語（參見本院 卷第96-98頁）。再93年11月1日即農曆9月19日為觀世音菩 薩聖誕，當日保聖修道院於上午九點至下午17時有舉辦廟會 之慶祝活動，固有該修道院回函附卷可參（參見本院卷第83 頁）。惟查：子彈體積甚小，縱係多人沿路尋找，亦非必可 尋得，而依卷附黑色車輛毀損之照片（參見偵查卷第60 頁 ）可知，該車擋風玻璃破裂之程度是有裂痕但非破碎，故證 人庚○○、乙○○在案發當時未尋得子彈及擋風玻璃碎片， 亦與常情無違，但尚難據此反證當時現場無槍擊發生。再證 人甲○○固證稱未看到、聽到槍擊聲，惟渠亦證稱，訪查記 錄所言實在，而訪查記錄內即記載：「事後有見到一部機車 倒在我店對面」（參見偵查卷第15頁）。益證告訴人當時確 有騎機車至該處。再該處於當時進行廟會活動固據證人戊○ ○、丁○○、辛○○結證在卷，且經保聖修道院回函證明屬 實，惟證人陳志誠、鄭啟鈞、許勝基、王元鎧雖均證稱，案 發當時未見廟會活動。依卷附現場圖（參見偵查卷第148 頁 ）可知：福安國中位於延平北路7段240號，福安宮係在往延 平北路九段之延平北路八段7號，陳志誠等四人係往延平北 路七段離開現場，且當時有人結隊尋仇，渠四人自無可能注 意位於反方向之廟宇是否有廟會活動，反係當時有廟會活動 致分散當地民眾及參與信眾之注意力而未注意有槍擊案之發 生，是尚難以上開證人甲○○、戊○○、丁○○、辛○○所 證：未見槍擊發生云云，遽為被告有利之認定。 ⒏依上所述：足認被告己○○未經許可於上開時地持改造手槍 及子彈對告訴人丙○○射擊，丙○○調頭逃離現場，己○○
仍接續持上開槍彈往丙○○及鄭啟鈞駕駛5090-DW號小客車 逃跑之方向開槍射擊，其中一顆子彈並擊穿該自小客車後方 保險桿之事實。
㈢卷附車號5090-DW號及黑色NISSAN自小客車車損照片共15張 （偵查卷第60至67頁）、台北市政府警察局勤務指揮中心受 理各類案件記錄單2份（偵查卷第128、130頁）、台北市○ ○○路○段2巷口之現場圖1份、現場照片22張（偵查卷第14 8 至162頁）及員警於車號5090-DW號自用小客車之後行李箱 中採獲之彈頭1顆可資佐證。又上開彈頭1顆經送內政部警政 署刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果，認送鑑彈頭1顆，係 已擊發之口徑9mm制式彈頭，業已變形、磨損，無法研判來 復線條數，有該局94年1月5日刑鑑字第0930257377號槍彈鑑 定書1份及彈頭照片3張在卷可稽（見同前偵查卷宗第56至59 頁），至於被告其餘在場已射擊之子彈屬於制式或土造？因 並未扣案，本院無從查證認定，依罪疑唯輕之刑事訴訟法原 則，堪認被告至少持有1顆制式口徑九厘米之子彈及數顆不 具殺傷力之土造子彈。至於被告所持以擊發上開制式子彈之 槍枝雖未扣案，致無從認定該槍枝之型式，然被告於案發當 時持槍朝丙○○及鄭啟鈞駕駛之該部小客車逃離方向射擊， 子彈貫穿後方險桿厚實之汽車鋼板，並造成後車箱備胎處部 分金屬片破損及凹陷，經員警打開後方保險桿檢視，發現子 彈是從保險桿射擊進入車內，直接貫穿銀色之蒙皮，並於備 胎底下發現該彈頭，被貫穿之鐵皮部位及擦痕均很新，無鏽 蝕痕跡，彈頭亦很新無鏽蝕情形等情，業經證人即承辦員警 陳仁龍、陳昀寧於原審審理時證述綦詳（見原審96年2月2日 審判筆錄第8、10至11頁、第12頁），並有前開小客車遭子 彈射擊、子彈穿透小客車保險桿進入後車箱之照片13張在卷 可考（見偵查卷第62至67頁），則被告所持有之槍彈均可擊 發且具有殺傷力甚明。且送鑑之彈頭1顆研判為口徑約9MM槍 枝所擊發，依送鑑之照片11張，彈頭已穿透汽車保險桿且造 成後車箱備胎處部分金屬片破損及凹陷，彈頭之現狀已變形 為扁平狀，研判該彈頭原具之動能，應足已穿透人體皮肉層 ，而具有殺傷力，另彈頭已磨損變形，已不具來復線之特徵 紋痕，無法研判該彈頭是否為制式槍枝所擊發等情，亦有內 政部警政署刑事警察局94年8月12日刑鑑字第0940118625號 、94年9月14日刑鑑字第0940133939號函各1份附卷可查（見 偵查卷第222至225頁），益徵被告所持以槍擊之槍枝，應係 可發射子彈具有殺傷力者且據告訴人所指係短槍，然又無證 據足認係制式手槍，因認是非制式之手槍。此部分事證已臻 明確，被告未經許可持有上開槍彈射擊之犯行，洵堪認定。
㈣查案發時被告從保聖宮第一個衝出來並持手槍對著告訴人丙 ○○開槍，當時雙方相距不到10公尺，約法庭之2倍距離， 告訴人見狀立即轉身離開，聽見身後有碰碰聲音及子彈穿越 過的聲音之事實，已據證人即告訴人丙○○於偵查及本院審 理時證述屬實（偵卷第118頁、原審96年2月1日審判筆錄第 頁），且其歷次證述被告持槍對其射擊之事實均一致且明確 ，而槍枝威力強大，可輕易取人性命，以被告之年齡及智識 程度應知之甚詳，審究被告下手、經過情形及其犯案動機， 且持槍近距離槍擊告訴人丙○○等情研判，足認被告行兇當 時確有殺人故意甚明。又被告射1槍未中後，接續持具殺傷 力槍枝，站在告訴人丙○○後方道路不遠處，朝丙○○逃跑 之方向接續射擊1次，顯見被告內心確有擊斃丙○○之決意 ，其辯稱無殺人故意，應係避重就輕之詞。
㈤再按「共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之 行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀 ，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負 共犯之責。」「強盜共犯中之一人，臨時故意傷害事主，與 實施強暴、脅迫因而致傷者有別，在實施犯，雖係以傷害行 為為行劫之方法，而強盜初非以故意傷人為當然之手段，在 外把風之人與室內盜夥之傷人行為，苟無犯意聯絡，即難令 同負傷害之責。」最高法院19年上字第694號、24年上字第 4361號判例要旨可參。經查案發時除被告持具殺傷力之槍彈 對告訴人丙○○、5090-DW號小客車射擊外，證人丙○○、 鄭啟鈞、陳志誠並未看見其他在場人有對丙○○、鄭啟鈞及 鄭啟鈞友人駕駛之車輛開槍射擊乙節，業經證人丙○○、鄭 啟鈞、陳志誠分別於偵查及原審審理時證述明確（見偵查卷 第118頁、第119頁、第209頁、原審96年2月1日審判筆錄第 17至18頁、第21至22頁），而當天之所以發生槍擊，乃因告 訴人丙○○向被告催討債務所致，與其他人無涉。且丙○○ 、鄭啟鈞及其友人所駕駛之小客車雖曾遭被告所糾集之其他 人持掃刀、木棍追趕並毀損車體，但以被告所糾集之人數眾 多，分別持有掃刀、木棍等兇器，渠等若與被告同有殺人之 故意，丙○○、鄭啟鈞及其友人身體恐已受有多處傷害，豈 會毫髮無傷？足見被告所糾集之其他不詳姓名之成年男子14 人應僅意在教訓告訴人，而無殺人之故意甚明，故即使被告 確有殺人之故意開槍射擊之行為，揆諸前揭說明，亦難令其 他人同負殺人未遂之罪責。公訴人認被告與其餘在場之十餘 名男子間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，尚有誤會 。至於公訴人認其中數名男子各持不詳人所有可發射子彈具 殺傷力之槍砲朝丙○○射擊乙節，因證人即告訴人丙○○於
本院審理時已明確證稱：現場未看見有其他人對伊開槍射擊 等語（見原審96年2月1日審判筆錄第17頁），且公訴人所指 該數名男子持之行兇槍砲未扣案，並無證據足認上開槍砲具 有殺傷力？再遍查偵查全卷，亦無其他證據資料可供憑參， 此部分之起訴事實，亦有誤會。
㈥綜上所述，被告前揭犯行均堪認定，本件事證明確，應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠按被告己○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於94 年1月26日以華總一義字第09400010101號令修正公布，並自 94年1月28日生效施行，原條例第8條與第10條、第11條合併 修正移列為修正條文第8條，原條例第10、11條刪除；修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發 射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，移至新法第8條第4項，除 將舊法規定之「槍砲」修正為「槍枝」外，修正前之法定刑 為1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下 罰金，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項係規定：「 未經許可持有第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈 具有殺傷力之各式槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑， 併科新臺幣700萬元以下罰金」，經比較結果，以修正前之 舊法對於被告較為有利，應依刑法第2條第1項前段規定，適 用修正前即90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例 第11條第4項規定處斷；至修正前、後之槍砲彈藥刀械管制 條例，對未經許可，持有具殺傷力之子彈部分，則未予修正 ，此部分自無需比較新舊法，合先敘明。
㈡次按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日 施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後 刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規 定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體 刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比 較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之 結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照） 。又比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切 情形，比較其全部之結果，而為一體之適用，不應一部分適 用新法，一部分適用舊法（最高法院29年上字第964號判例
意旨參照）。
㈢經查：
⒈被告行為後，罰金刑之計算單位及處罰之規定，均有修正， 本件被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之法 定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元 以下罰金」。又依被告行為時之刑法第33條第5款規定：「 罰金為一元以上。」，是被告行為時，槍砲彈藥刀械管制條 例第11條第4項應併科罰金之法定最低刑度部分，經折算為 新臺幣後，為新臺幣3元以上；而95年7月1日公布施行之刑 法第33條第5款規定：「罰金為新臺幣一千元以上。」，因 此，槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之併科罰金刑部分 ，為一千元以上七百萬元以下。經比較新、舊法之結果，被 告行為時之舊法對其較為有利，自應適用較有利於被告之舊 刑法第33條第5款。
⒉刑法第47條累犯之規定已修正變更，並於95年7月1日施行， 茲被告所為不論依新舊法規定均成立累犯，依新刑法第2條 第1項前段規定，仍應適用行為時法律即舊法論以累犯。 ⒊刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，於新法施行後，被 告於舊法應論以牽連犯之數犯罪行為，應予分論併罰。此條 刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法