臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第569號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
（現於臺灣台北看守所羈押中）
指定辯護人 法律扶助律師林帥孝律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96
年度訴字第86號，中華民國96年 3月22日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第 25389號），提起上訴
，經判決後，由最高法院第 1次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月；又轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、丁○○前於民國（下同）89年間因贓物案件，經台灣桃園地 方法院以89年度易字第2839號判決判處有期徒刑 6月確定； 又於91年間，因施用第一、二級毒品案件，經同院以91年度 訴字第12 02號判決判處應執行有期徒刑7月（施用第一級毒 品部分判處有期徒刑 6月、施用第二級毒品部分判處有期徒 刑3 月），上揭2案接續執行，後於93年4月20日假釋出監， 迄93 年5月22日保護管束期滿未被撤銷，未執行之刑以已執 行論，猶不知悔改。
二、丁○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，依法 不得轉讓、持有，仍在前夫甲○○（另案偵辦中）請求協助 交付毒品予特定人，但因未同時併要求收取款項，而不知為 毒品交易之情形下，基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意 ，及轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下列之犯 行：
㈠於95年6 月10日上午，丙○○以其所使用之門號00000000 00號行動電話撥入甲○○所使用之門號0000000000號行動 電話，表示要購買第一級毒品海洛因新臺幣（下同）1000 元，甲○○應允後，即於同日要丁○○攜帶海洛因至新竹 縣新埔鎮北莊福源公司處交付丙○○。
㈡於95年6 月16日下午，戊○○以其所使用之門號00000000 00號行動電話撥入甲○○所使用之上揭門號行動電話，表 示要購買第一級毒品海洛因2000元，甲○○應允後，即於 同日要丁○○攜帶海洛因至桃園縣楊梅鎮富岡火車站交付 戊○○。
㈢於95年6 月間某日，乙○○以其所使用之門號0000000000 號行動電話撥入甲○○所使用之上揭門號行動電話，表示 要購買第二級毒品甲基安非他命2000元，甲○○應允後， 即於同日要丁○○攜帶甲基安非他命至桃園縣新屋鄉東明 國小交付乙○○。
嗣因警員向臺灣桃園地方法院檢察署聲請核發監聽票，經監 聽甲○○上揭門號通話內容後，分別傳訊戊○○、乙○○、 丙○○查明渠等施用毒品來源確係向甲○○購買，而經臺灣 桃園地方法院檢察署檢察官核發拘票拘提丁○○到案，始悉 上情。
三、案經新竹市警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力
本件認定事實所引用卷證資料，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，被告及其指定辯護人於本院審理終結前就 此部分之卷證資料之證據能力均表示無意見，並同意做為證 據（見本院96年10月 9日審判程序筆錄），依刑事訴訟法第 159之5之規定，均有證據能力，合先敘明。貳、實體事項
一、訊據上訴人即被告丁○○，對於在上揭時地有交付海洛因予 戊○○、丙○○、及交付甲基安非他命予乙○○之事實不諱 ，核與證人乙○○於警詢、偵查及原審審理、證人丙○○於 警詢及原審審理、證人戊○○於警、偵訊中證述係向甲○○ 聯絡購買毒品，並由被告拿到約定處交付毒品之情節相符（ 詳偵查卷第15、16、18、21、22、23、111、133頁、一審96 年3月8日審判筆錄），而證人乙○○、丙○○、戊○○確均 於95年間因施用毒品罪，經台灣桃園地方法院分別裁定送觀 察勒戒，亦有本院被告前案記錄表各 1份附卷可稽，應堪採 信。是本件應探究者，乃被告究係如公訴人所指與甲○○共 同基於販賣之犯意為之，抑或如被告所辯不知販賣之情，乃 基於轉讓之犯意為之，而本院審酌下列事證，仍無法證明被 告確有共同販賣之意，基於罪疑為輕之原則，認被告係「所 犯重於所知，應從其所知」，即成立轉讓第一、二級毒品罪 ，茲分述如下：
㈠甲○○使用0000000000門號監聽通聯譯文，其中①證人戊○ ○於95年6月16日下午1時26分許以其所使用之門號00000000 00號行動電話撥入甲○○所使用之上揭門號行動電話，其通 話內容為：「戊○○：你在哪」、「甲○○：在家裡」、「 戊○○：‧‧跟你拿 2張‧‧我在小陳這邊‧‧」、「甲○
○：我叫我老婆送出去給你‧‧」、「戊○○：你富岡到這 要多久‧‧」、「甲○○：要半個多小時‧‧」，及於同日 下午 1時42分許渠等通話內容為：「戊○○：你老婆出來沒 ‧‧他帶那支行動‧‧0000000000是嗎？」、「甲○○：他 出去了‧‧405那支‧‧嗯」；②證人丙○○於95年6月10日 上午 9時26分許以其所使用之門號0000000000號行動電話撥 入甲○○所使用之上揭門號行動電話，其通話內容為：「丙 ○○：拿 1張（1000）啊」、「甲○○：我沒在家‧‧我叫 我太太拿給你」；③證人乙○○於95年6月4日凌晨 0時32分 許以其所使用之門號0000000000號行動電話至甲○○上揭門 號行動電話，其通話內容為：「乙○○：買2000元毒品」， 以上之通訊內容，有通訊監察譯文附卷足憑（見偵查卷第62 、68、72頁）。準此以觀，證人戊○○、丙○○歷次證述向 甲○○、被告購買海洛因之時間、金額之證詞與監聽內容吻 合，且證人乙○○確有向甲○○購買第二級毒品之情事，固 然屬實。惟此僅得證明甲○○與戊○○、丙○○、乙○○有 以上開行動電話聯繫販賣第一、二級毒品事宜，且甲○○有 時會請被告前往交付等事實，至被告是否知悉甲○○與戊○ ○、丙○○、乙○○間之親疏關係、通話內容、及每次送交 毒品之目的等，足以判別渠等間為販賣之相關資訊，仍有待 其他積極事證證明之。
㈡按交付毒品之原因，本有運輸、販賣、轉讓、寄放保管等各 種可能性，應視毒品往來雙方之實際目的而定，非有必然性 。而依證人戊○○、丙○○、乙○○於警、偵及原審審理時 之指、證述，本件所認定如犯罪事實欄二、㈠、㈡、㈢所載 3 件毒品案，渠等先前均僅與甲○○以上開行動電話聯繫， 而未曾被告聯繫過，則被告是否確知渠等約定毒品交付之實 際目的？本堪疑義。而公訴人雖以被告於警詢、偵訊中曾供 稱：甲○○是為了生活開銷才販賣毒品，甲○○被關之前的 現金已遭伊花用，關出來後沒有錢，伊是做還給他云云，作 為被告知悉販賣而參與共犯之依據，惟此據被告於法院審理 時一再堅決否認，並先後辯稱：「伊只是幫甲○○交付毒品 予戊○○等人，並未收錢，伊沒有販賣毒品」、「我沒有販 賣毒品，我有幫忙送毒品，但不知道他們有買賣的行為」、 「我所知道他們是合資買毒品，所以我幫甲○○送給他朋友 ，我也從來沒有收過錢」等語，而被告指定辯護人於本院更 ㈠審審理時亦為其補充辯護稱：被告所指知悉甲○○販賣毒 品，應非在本件毒品交付之時等語，核與證人甲○○於本院 更㈠審審理時結證稱：「我毒品拿回來後，我會施打，因我 人已茫然，因我朋友跟我提藥，所以請她（指被告）幫我拿
給我朋友。‧‧‧（被告幫你把藥拿給朋友時，有無再幫你 拿錢？）不用，因我們事前都已把錢拿給藥頭了」等語，即 有若干符節之處。又本院依前開證人戊○○、丙○○、乙○ ○之證述及相關通聯記錄，雖認證人甲○○仍應係「販賣毒 品」，而非前稱「提藥」，然被告當時若不知甲○○與戊○ ○、丙○○、乙○○間之親疏關係、通話內容，及其因均未 曾收取金錢，無從與所送交毒品數量作衡量下，當可能誤信 甲○○所稱單純轉讓（送交）毒品之情，是本院既查無積極 證據證明被告為本件毒品送交時，業已經甲○○告知，或依 客觀事證可資判別本件為販賣毒品，基於罪疑為輕之原則， 仍應採信被告係「所犯重於所知，應從其所知」，即成立轉 讓第一、二級毒品罪。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告轉讓第一、二級毒品之犯行 ，俱洵堪認定，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日 公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用 行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規 定乃與刑法第 1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及 既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用 法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁 判時之現行刑法第 2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次 刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情 形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第 8次 刑庭會議決議可資參照）。經查：
⑴刑法第33條第5款規定：「罰金1元以上」，依現行法規所 定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，換算為新臺幣3元 以上，而95年7月1日施行之刑法第33條規定則為「罰金新 臺幣 1,000元以上」，而上述規定依刑法第11條規定於毒 品危害防制條例有關刑罰之規定亦有其適用，從而，毒品 危害防制條例第 8條第1項、第2項規定關於法定罰金刑部 分，亦生法律變更之結果，經比較新舊法之結果，以行為 時之毒品危害防制條例規定，有利於被告，自應適用之。 ⑵刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正刪除，並於 95年7月1日施行。是於新法修正施行後，被告之數犯罪行 為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但 顯已影響行為人刑罰之法律效果，比較新、舊法結果，自
應以被告行為時之法律即舊法論以連續犯對被告較為有利 。
⑶修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受 無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯 有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至分之一」，修 正後該47條第 1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至二分之一」，則被告有如事實欄所載 之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按 ，其係於受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，無論依修正前後之新舊法，均為累犯 ，並無何者有利或不利之情形。
⑷又修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之 刑，依左列各款定其應執行者」，其中第 5款規定：「宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」；修正後刑法第 51條第 5款規定: 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最 長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三 十年」，比較結果，修正前刑法51條第 5款之規定，較有 利於行為人。
⑸綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，顯然以修正 前規定較有利於被告，依現行刑法第2條第1項但書規定， 應適用修正前舊法之規定。
三、核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉 讓第一級毒品罪、同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪， 被告轉讓第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為 ，分別為轉讓第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論 罪。又公訴人雖認本件應分別成立毒品危害防制條例第 4條 第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪，惟本院稽核全部卷 證，尚無從得此確信，基於罪疑為輕原則，仍認本件應成立 轉讓罪，已如前述，是公訴人所引起訴法條，容有未當，惟 基本社會事實同一，起訴法條均應予變更。又被告先後 2次 轉讓海洛因犯行，時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件 相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前 刑法第56條規定，以一罪論，並依法加重其刑。又被告有如 事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄 表一份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯 本件有期徒刑以上之上開 2罪，均為累犯，均應依刑法第47 條第 1項規定，依法加重其刑。而轉讓第一級毒品部分，並 遞加重之。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 原審未詳審酌卷證，遽認本件成立販賣罪，容有未合，被告 上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判 決撤銷改判，爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分經公 告列為第一級、第二級毒品，對人體有莫大之戕害，仍轉讓 之，危害國民身體健康及社會風氣，並斟酌被告之生活狀況 、品行、智識程度、轉讓之次數暨所生之危害，及犯罪後坦 承犯行等一切情狀，就其連續轉讓第一級毒品、轉讓第二級 毒品，分別量處如主文第二項所示之刑。又中華民國96年罪 犯減刑條例，業於96年7月4日公布，同年月16日施行，被告 所犯轉讓第二級毒品罪，其犯罪時間在96年 4月24日以前， 且其宣告刑未逾有期徒刑1年6月，合於減刑條件，應同法第 2條第1項第3款減為有期徒刑5月後，再與前揭轉讓第一級毒 品罪所處之刑合併定執行刑有期徒刑 2年。至甲○○所有用 以聯繫販賣第一、二級毒品之門號0000000000號行動電話 1 具（不含租用該門號 SIM卡）、及販賣毒品予戊○○、丙○ ○、乙○○所得財物等，因均與本件被告轉讓第一、二級毒 品罪（交付行為）無關；又被告雖使用之門號0000000000號 行動電話1具，證人戊○○等人均未證述有與被告上揭門號 行動電話聯繫本件交易、或交付毒品事宜，亦非轉讓毒品犯 罪所用之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告丁○○與甲○○共同基於意圖營利販賣 第一級毒品海洛因之概括犯意，除於95年 6月16日販賣第一 級毒品海洛因一次予戊○○外，尚自95年 3月間起，在楊梅 鎮富岡火車站處，連續販賣第一級毒品海洛因予戊○○二次 ；又於95年 6月初，在新竹縣竹東鎮附近，販賣第一級毒品 海洛因一次予李友仁，因認被告此部分涉有連續販賣第一級 毒品罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得 認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。公訴人 認被告涉有此部分犯行，係以被告之自白、證人戊○○、李 友仁之證詞、通訊監察譯文等為其論據。然訊據被告堅決否 認有此部分犯行，並辯稱：伊只有交付海洛因 1次予戊○○ 等語。經查：
㈠被告於偵查中僅自白：「我有時候會幫他（指甲○○）拿 （指毒品）給人家，從95年 3月份開始，到10月份的時候 ，這一段時間是斷斷續續，我 8月份那時候生小孩，我就 沒有出門，3月到8月這段時間我送3次，10月份有送1次， 前後加起來 4次」等語（見偵查卷第99頁），核與本院上 揭認定被告有罪部分共轉讓毒品 3次相符，從而，公訴人 以被告自白而認被告尚有販賣海洛因 2次予戊○○、販賣
海洛因1次予李友仁，即屬無憑。
㈡又依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而 破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是 施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強 。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成 要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之 關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通 常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實 者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（ 參閱最高法院93年度台上字第6750號判決要旨）。證人戊 ○○雖於警詢、偵查中證述被告拿過 3次海洛因給伊等語 ，然證人戊○○就被告另 2次交付海洛因之時間、地點、 數量、金額等細節，均無陳述，再者，本院核閱卷附之監 察電話譯文表，其內僅有證人戊○○、甲○○於95年 6月 16日之聯絡交易毒品對話，是此部分事實僅有施用毒品者 即證人戊○○之指證，別無其他補強證據，難認被告此部 分犯嫌已達於通常一般人均不致有所懷疑之程度。 ㈢再者，證人李友仁雖於警詢、偵查中證述被告有交付毒品 1 次給伊等語，然證人李友仁於原審審理時已明確證述被 告交付毒品給伊只有1次，時間是95年10月9日等語（此部 分未據起訴，詳原審96年3月8日審判筆錄），核與被告於 偵查中自白其於95年10月間有幫甲○○交付毒品 1次等語 、及於原審審理時供述只有交付海洛因予李友仁 1次等語 吻合，而卷附之監察電話譯文表，其內關於李友仁與甲○ ○之通話內容僅有：①95年6月6日晚上 8時28分許：「李 友仁：我朋友要賣毒他要認識你‧‧竹東黎村」、「甲○ ○：好我下去‧‧哪裡‧‧」；②95年 6月10日上午11時 40分：「甲○○：我叫我太太送過去‧‧我太太電話0000 000000」、「李昌鎮：好‧‧我打給他‧‧」；③95年 6 月16日上午11時22分：「李友仁：到了嗎‧‧你老婆嗎‧ ‧」、「甲○○：出去5分鐘了‧‧嗯」；④95年6月18日 中午12時16分：「李友仁：小古‧‧我李主任‧‧讓我賒 帳1/4明天給你‧‧」、「甲○○：每次說明天明天‧‧ 都會拖」、「李友仁：我沒空‧‧我在裝監視器‧‧拿半 錢啦‧‧」、「甲○○：好好我現在過去」等語，雖依95 年 6月10日上午11時40分之通話內容有提及甲○○向證人 李友仁表示被告會送毒品過去等語，然被告於95年 6月10 確有交付海洛因予證人李友仁一節，則無法證明，況證人 李友仁於原審審理時肯定被告交付海洛因給伊的時間是同 年10月9日，是並無證據證明被告於95年6月初，在新竹縣
竹東鎮附近，有販賣（或轉讓）第一級毒品海洛因 1次予 李友仁之犯行。
㈣此外，本院復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指 此部分之販賣海洛因之犯行，自屬不能證明被告此部分之 犯罪。惟因公訴人認被告此部分之犯行與上開已起訴且經 本院變更起訴法條論以轉讓罪部分，有連續犯之裁判上一 罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第 8條第1項、第2項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日 刑事第一庭審判長法 官 蔡長溪
法 官 謝靜恒
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李家敏
中 華 民 國 97 年 1 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。