臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第514號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 法律扶助巫宗翰律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 法律扶助陳適庸律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院95年度訴字第212號，中華民國95年11月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第18836號），提
起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品，及丙○○部分，均撤銷。甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案如附表一編號㈠所示之第一級毒品海洛因，沒收銷燬之；扣案如附表一編號㈡所示放置毒品海洛因之外包裝，沒收。
丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案如附表二編號㈠所示之第二級毒品甲基安非他命，沒收銷燬之；扣案如附表二編號㈡所示放置毒品甲基安非他命之外包裝，均沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方 法院於民國（下同）92年2月13日以92年度壢簡字第263號簡 易判決判處有期徒刑4月，於92年4月7日確定，嗣於93年5 月4日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，其明知海洛因係毒 品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第1級毒品，不得販 賣及非法持有，竟於93年10月間某日，以不詳途徑取得第一 級毒品海洛因2包（驗餘淨重1.58公克，空包裝重0.65公克 ），而非法持有之。嗣於93年10月27日下午2時50分許，經 警在桃園縣龜山鄉○○路福星巷15之1號2樓甲○○租屋處內 搜索，在該址屋內扣得甲○○所持有上開海洛因2包（驗餘 淨重1.58公克，空包裝重0.65公克），而查獲。二、丙○○於93年11月初某日，在其位於桃園縣桃園市○○街16 7 號4 樓之2 住處內，向綽號「阿娟」之不詳真實姓名年籍 成年女子，販入不詳數量之甲基安非他命後，除供己施用外 ，其明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第1 、2 級毒品，不得販
賣及非法持有。於93年11月15日凌晨（起訴書誤載為「下午 」）4時20分許，在上址住處內，因有綽號「小張」之男子 帶同乙○○，欲向丙○○購買第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命，丙○○竟基於意圖營利販賣第1級毒品海 洛因（下稱「海洛因」犯意，及基於意圖營利販賣第2級毒 品甲基安非他命（下稱「甲基安非他命」）之犯意，販賣價 值1,000元之海洛因1包（毛重0. 7公克），及價值2,000元 之甲基安非他命1包（毛重2.3公克），予綽號「小張」之男 子轉交乙○○，並由綽號「小張」之男子轉交乙○○購買海 洛因價款1,000元及購買甲基安非他命價款2,000元牟利。嗣 乙○○完成上開毒品交易後，離開丙○○上址住處未久，而 於行經桃園縣桃園市○○街155號前時，為埋伏該處之警員 查獲，並扣得其甫購入之上開海洛因及甲基安非他命各1 包 ，警員隨即將乙○○帶回警局詢問，經乙○○向警方供出丙 ○○販賣上開海洛因、甲基安非他命給伊之情事後，警方乃 於93年11月15日晚上8時20分許，前往乙○○指稱之桃園縣 桃園市○○街167號4樓之2丙○○住處外埋伏，嗣趁屋內之 甲○○開門欲外出時，上前表明身分及來意，經丙○○同意 搜索後，警方即在上址屋內搜索扣得丙○○所有供販賣毒品 使用之甲基安非他命22包（驗餘毛重37.572公克），及丙○ ○所有但無證據證明係供販賣使用之海洛因空包裝袋6只、 杓子1支、安非他命吸食器1組、美國保誠人壽紙盒1個、行 動電話1支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1枚）、 黑色紙盒1個等物，及扣得甲○○所有但無證據證明係供販 賣毒品使用之分裝袋30只、海洛因殘渣袋7只（其內殘餘海 洛因成分，量微，無法析離秤重）、毒品分裝杓3支、電子 秤1台、行動電話1支及行動電話門號0000000000號SIM卡1枚 、注射針筒1支、金城糕餅公司紙盒1個及白色粉末1包（經 鑑定確認不含毒品成分）等物。嗣警方仍在上址丙○○住處 內清查之際，邱蒼鎮竟於同日晚上9時20分許，自外進入上 址，為警當場在其身上扣得其甫基於意圖營利之犯意，而於 同日稍早之晚上7時45分許，在桃園縣中壢市內壢地區某汽 車旅館內，以7萬元代價，向綽號「章哥」之不詳姓名年籍 成年男子販入之海洛因9包（驗餘淨重18.14公克，空包裝重 3.93公克）及邱蒼鎮所有之行動電話1支（內含行動電話門 號0000000000號SIM卡1枚，邱蒼鎮部分已經另為不受理之判 決）。
三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告甲○○部分事實之認定：
訊據被告甲○○否認有任何之犯行。惟查：
㈠警方於93年10月27日下午2時50分許，至桃園縣龜山鄉○○ 路福星巷15之1號2樓甲○○租屋處內搜索，在該址屋內扣得 甲○○所持有如附表一編號㈠所示之白色粉末等情，有桃園 縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷 可憑，及該等物品扣案可證。
㈡上項扣案物品經送鑑定結果，認白色粉末1包含有第一級毒 品海洛因之成分，淨重1.58公克，空包裝重0.65公克，純度 22.27﹪，純質淨重0.35公克，有法務部調查局93年11月21 日調科壹字第080008496號鑑定通知書在卷可證（見偵字第 2909號卷第115頁）。
㈢此部分事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。二、被告丙○○部分事實之認定：
訊據被告丙○○矢口否認有販賣海洛因及安非他命予乙○○ 之犯行，辯稱：警察是在甲○○到其住處一下子後，要開門 回去時，當場進入其住處內抓住其與甲○○2人，並在其住 處內查扣甲基安非他命22包，安非他命吸食器，美國保誠人 壽盒子，行動電話門號000000000號SIM卡及搭配使用之手機 ，黑色紙盒等物，安非他命係伊自己吸用的云云云。惟查： ㈠證據能力部分：
⒈證人乙○○於檢察官偵查中以證人之身分具結所為供證， 經查無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，得為證據。
⒉按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159條之5定有明文。查，卷附桃園縣政府警 察局桃園分局93年11月15日凌晨4時30分搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表、查獲照片、證人乙○○指認被告丙○○ 之照片，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且無符 合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但卷附桃園縣政 府警察局桃園分局93年11月15日凌晨4時30分搜索扣押筆 錄暨扣押物品目錄表、查獲照片、證人乙○○指認被告丙 ○○之照片，經本院當庭提示，被告均表示「沒意見」， 而未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，是該等證言、
證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據 能力。
㈡證人乙○○之供證 :
⒈被告丙○○在本院聲請傳訊證人乙○○，惟經本院傳拘無 著；是已無從再就該證人訊問本案之發生經過，及查證渠 於警詢及檢察官偵茇中所述何者較為可信；合先敘明。 ⒉證人乙○○於警詢中陳稱：警方於93年11月15日凌晨4時 30分許，在桃園市○○街155號前查獲伊所有之海洛因1包 、甲基安非他命1包及安非他命吸食器玻璃球1個等物，當 時伊因害怕警方查獲毒品，所以將該毒品丟棄在查獲地點 而被查獲；上開毒品海洛因、甲基安非他命是伊於93年11 月15日凌晨4時20分許，至桃園市○○街167號4樓之2住屋 內，向綽號「阿安」之男子購得，經指認「阿安」即為丙 ○○，當時伊是直接去丙○○住處，同時以2,000元金額 購買甲基安非他命1包及以1,000元金額購買海洛因1包云 云（見93年度偵字第18836號卷第76至79頁）。 ⒊其後於檢察官偵查中以證人之身分具結證稱：（問：你在 警訊筆錄中稱毒品跟丙○○買的？）是；（問：你在警訊 時稱買毒品的2000元給丙○○本人收？）錢是跟我一起去 叫小張的人，把錢交給丙○○；金額現在忘記了，警訊中 我記得；（問：毒品是丙○○交給你的？）毒品是丙○○ 交給小張，我在旁邊我有看到，我們走樓梯到3樓，小張 才交給我毒品；（問：把錢交給丙○○時你有看到？）是 ；（問：買毒品的錢是在外面交給小張還是進去再給小張 ？）在裡面；（問：在警局時有給你指認丙○○？）有； 應該是前科資料照片；（問：跟丙○○買幾次？）就是被 查獲的那次；（問：你買毒品種類？）就是被查獲丟在地 上的那一包，就是安非他命及海洛因；（提示卷附90頁， 問：是否你指認的丙○○？））是；（問：你在警局稱買 過2次？提示卷附第78頁）只有那一次等語（見93年度偵 字第18836號卷第154至155頁）。並有桃園縣政府警察局 桃園分局93年11月15日凌晨4時30分搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表1份、查獲照片13幀、證人乙○○指認被告丙 ○○之照片1紙（見93年度偵字第18836 號卷第81至82、 84至91頁）附卷足佐。
⒋證人乙○○於檢察官偵查中以證人之身分具結所為供證， 經查並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第 2 項之規定，得為證據，已如前述。再比較證人乙○○於 警詢中，及於檢察官偵查中以證人之身分具結所為供證， 除關於購買毒品之價格，該證人於檢察官偵查中明確陳明
：「錢是跟我一起去叫小張的人，把錢交給丙○○；金額 現在忘記了，警訊中我記得」等語外；其餘檢察官偵查中 之供證多已更正前於警詢中之陳述。從而，證人乙○○於 警詢中之陳述，除渠已檢察官偵查中明確陳明：「錢是跟 我一起去叫小張的人，把錢交給丙○○；金額現在忘記了 ，警訊中我記得」等語外；其餘部分並未能證明具有可信 之特別情況，則依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人 乙○○於警詢中之陳述，原則上仍屬被告以外之人，不得 作為證據。
㈢上揭桃園縣政府警察局桃園分局93年11月15日凌晨4時30 分 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，確實記載扣得證人乙○○ 所持有之海洛因、甲基安非他命各1包（見93年度偵字第188 36號卷第81至82頁）。則證人乙○○供：伊甫自被告丙○○ 之住處購買毒品完畢後，隨即在被告丙○○住處附近之桃園 縣桃園市○○街155號前為埋伏該處之警員查獲，其並因害 怕而將所購買之海洛因、甲基安非他命隨手丟棄，然仍為警 方當場扣得等情，已非虛構。參以：
⒈警方亦於同日晚上8時20分許，前往證人乙○○指陳之毒 品交易地點（即被告丙○○上址住處）查獲被告丙○○及 其持有供販賣使用之結晶22包，亦有桃園縣政府警察局桃 園分局93年11月15日20時20分搜索扣押筆錄暨扣押物品目 錄表各1件在卷可稽（見93年度偵字第18836號卷第8頁、 第9頁）。
⒉上項扣案物品經送鑑定結果，認含有甲基安非他命成分， 含22只塑膠袋及22張標籤，驗餘毛重37.372公克，亦有行 政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0930012076號檢驗書 在卷可按（見偵字第18836號卷第149-1頁）。 ⒊並經證人即查獲警員潘國輝於原審審理中具結證稱：93年 11月15日凌晨4點20分左右時，羅清楨查獲乙○○，乙○ ○供稱毒品是向何人購買的，所以伊於當天晚上8時20分 ，帶同羅清禎、程光華及另一位警員前往桃園縣桃園市○ ○街16 7號4樓之2追查被告丙○○，伊等抵達丙○○住處 時，門是關起，剛好甲○○要出門，把門打開，伊等表明 警員身分後，即經丙○○同意後入內搜索，並查獲被告丙 ○○、甲○○2人，同時在屋內查獲被告丙○○所有之毒 品甲基安非他命云云。及證人即查獲警員羅清禎於原審審 理中證稱：伊於93年11月15日凌晨在桃園縣桃園市○○街 丙○○住所前，查獲乙○○持有毒品，伊詢問乙○○毒品 來源為何，乙○○稱海洛因、安非他命是丙○○賣給他的 ，並說出丙○○之住處，警方便依據該線索，伊與程光華
及另1位同事於同日晚上由小隊長潘國輝帶隊前往丙○○ 住所查緝；當時，伊等先在丙○○住所外面觀察現場環境 及看有無人出入該處，之後進行埋伏，後來丙○○住所的 門開啟，伊等便上前表明身分及來意，是甲○○開門，伊 等詢問甲○○該處係何人所有，甲○○回答是丙○○的住 所，伊等又問丙○○有無在裡面，後來經丙○○同意後入 內搜索；93年11月15日當天凌晨警方原本就先注意丙○○ ，因為伊等接獲線報得知丙○○住處有人在販毒，便依據 該線報在丙○○住處樓下埋伏，要看是否有人向丙○○購 買毒品後下樓，當天凌晨就因此查獲乙○○，再依乙○○ 之供述去丙○○住處查緝等語，互核均相符。
⒋證人即警員程光華、楊勝雄於偵查中分別證述警方查獲證 人乙○○持有毒品案件及被告丙○○住處客廳桌上放有毒 品甲基安非他命22包之事實明確。
⒌證人乙○○之上揭指證，核與事實相符，自屬可信。被告 丙○○否認有販賣毒品之犯行，顯係臨訟卸責之詞，不足 採信。
㈣厄止毒品氾濫，為我政府近年來之施政重點，非但制定重典 以為嚴懲，各級檢警機關亦嚴加查緝不遺餘力，是以毒品黑 市價格亦節節攀升。是被告果若無營利意圖，豈有斥下重資 購入大量毒品，再轉售他人之理；被告販賣本案毒品有營利 之意圖，當可認定。
㈤本案事證明確，被告丙○○販賣第一級毒品海洛因及第二級 毒品安非他命予乙○○之犯行，應堪予認定。
三、論罪法條：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑 法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「 從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果 而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議 參照）。又被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總 一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行 。其中：於94年1月7日修正公布並於95年7月1日施行之新刑 法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣 1,000元以上，以百元計算之」。刑法施行法第1條之1規定
：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定 罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分 則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行 後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月 7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。經 比較修正前、後關於併科罰金刑之最低刑度規定，自應以被 告行為時之修正前法律較有利於被告。依現行刑法第2條第1 項前段規定，自應整體適用修正前刑法之有關規定。至於： ⒈新刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢， 或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑 以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於 本件被告「故意」犯罪，亦無所謂「有利或不利」之情形 。依上說明，應逕適用裁判時法，而無適用修正後刑法第 2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。
⒉刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，如 前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑 所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、 刑法律既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之。 ㈡被告甲○○部分：
⒈被告甲○○如犯罪事實欄所為，核係犯毒品危害防制條 例第11條第1項之持有第一級毒品罪。公訴意旨認被告係 犯同條例第4條第1項之罪，容有誤會，惟起訴書既已載明 被告等為或警查扣本案毒品，應認被告持有毒品之事實業 經起訴，本院自得予以審判。
⒉被告甲○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃 園地方法院於92年2月13日以92年度壢簡字第263號簡易判 決判處有期徒刑4月，於92年4月7日確定，嗣於93年5月4 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可 按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重 其刑。
㈢被告丙○○部分：
⒈被告丙○○就犯罪事實欄部分所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，及同條第2項之販 賣第二級毒品罪。其販賣前持有海洛因、甲基安非他命之 低度行為業為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒉被告丙○○所犯上開2罪間，係1行為觸犯數罪名，應依刑 法第55條規定從1重論以毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第1級毒品罪；雖公訴意旨認被告丙○○所犯販賣第1 、2級毒品罪為行為互殊、犯意個別之數罪，然依證人乙
○○之證述可知，被告丙○○係以1販賣行為，同時交付 海洛因及甲基安非他命各1包予證人乙○○，並向證人乙 ○○收取販賣上開毒品所得，其後，證人乙○○隨即為警 查獲，並扣得上開海洛因及甲基安非他命各1包，由此足 徵被告丙○○係以1行為觸犯數罪名，應為想像競合犯， 公訴意旨就此部分認為被告丙○○所涉犯行係數罪併罰云 云，尚有誤會。
⒊按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，如刑法 第15條、第30條之文字修正，第55條但書、第59條實務見 解之明文化，應適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事 庭會議決議參照）。又，販賣第一級毒品罪，本刑為死刑 或無期徒刑；而被告丙○○所犯販賣第一級毒品罪，其數 量尚屬不大，核與一般毒梟販賣毒品多者上百公克，甚至 以公斤計比較，其情節尚屬輕微。是被告之犯罪情節尚堪 憫恕，即科以最輕之刑，仍嫌過重，爰依新刑法第59 條 規定酌減其刑；且前開刑之加減，應依法先加重罰金刑最 高度再減輕各法定刑，惟罰金部分亦僅減輕其最高度。四、原審判決就被告甲○○、丙○○予以論罪科刑，固非無見。 惟查：㈠被告甲○○就犯罪事實欄部分所為，核係犯毒品 危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，有如前述 ；原審認被告此部分係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪自有未洽。㈡被告甲○○所為觸犯毒品危害 防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，其犯罪時間在 96年4月24日以前，合於減刑條件，原審未及審酌，同有未 當。㈢被告等行為後，刑法部分條文已於94年2月2日修正公 布，並自95年7月1日起施行。原判決論處被告丙○○販賣第 一級毒品罪刑，然該罪法定本刑中關於併科罰金刑之最低額 部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台 幣一千元以上，以百元計算之」，較修正前舊法所定罰金最 低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以 修正前規定較有利於上訴人。乃原審就此部分未依刑法第二 條第一項規定為新舊法之比較適用，尚有未洽。被告等之上 訴意旨否認全部犯罪，及檢察官之上訴意旨認原審量刑過輕 ，雖均為無理由；然原判決關於甲○○販賣第一級毒品及丙 ○○部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於甲○ ○販賣第一級毒品及丙○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○ ○持有毒品，被告丙○○販賣毒品，嚴重為害社會治安，兼 衡被告持有、販賣毒品之種類、數量，及被告甲○○、丙○ ○犯後未能坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。又 ，被告甲○○所為觸犯毒品危害防制條例第11條第1項之持
有第一級毒品罪，其犯罪時間在96年4月24日以前，合於減 刑條件，應予減刑，如主文所示。
五、沒收之宣告：
㈠被告甲○○部分：
⒈如附表一編號㈠所示之海洛因為扣案之第一級毒品，應依 毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。 ⒉如附表一編號㈡所示之外包裝，係用於包裹毒品，防其裸 露、潮濕，便於攜帶，係供持有毒品所用之物，應依修正 前刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
⒊警方於93年10月27日下午2時50分在被告甲○○於桃園縣 龜山鄉○○路福星巷15 之1號租屋處搜索，並未曾查獲毒 品分裝杓3支、電子磅秤1台、行動電話1具，有搜索扣押 筆錄在卷可證（見偵字第2909號卷第78頁）。至於，前述 各項以外其餘扣案分裝袋70個、帳冊等物，尚無證據證明 為被告供本件預備犯罪所用、因犯罪所得之物或屬違禁物 ，爰不予宣告沒收。
㈡被告丙○○部分：
⒈如附表二編號㈠所示之甲基安非他命為扣案之第二級毒品 ，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷 燬之。
⒉如附表二編號㈡所示之外包裝，係用於包裹毒品，防其裸 露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。 ⒊未扣案之販賣海洛因所得1,000元，及販賣甲基安非他命 所得2,000元，均應依毒品危害防制條例第19 條第1項之 規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 ，惟因其等犯罪所得為金錢，故尚無同條項所定追徵其價 額之問題。
⒋至於，前述各項以外其餘扣案分裝袋等物，尚無證據證明 為被告供本件預備犯罪所用、因犯罪所得之物或屬違禁物 ，爰不予宣告沒收。
六、
㈠公訴意旨另以：
⒈被告甲○○基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於93年10 月20日下午，在桃園縣龜山鄉○○路福興巷15之1號2樓， 以新台幣4500元之價格，販賣第1級毒品海洛因1包毛重1 公克予何雅燕；於93年10月間，在上開處所，無視丙○○ 在場，仍以1000元之價格，販賣第1級毒品海洛因1包予綽 號「阿祥」之人；於93年10月間，在桃園縣桃園市○○路 久久電子遊樂場外，以2000元之價格，販賣第一級毒品海
洛因1包予乙○○。嗣於93年10月27日下午2時50分許，在 桃園縣龜山鄉○○路福興巷15之1號2樓，為警查獲，並扣 得第一級毒品海洛因2包毛重2.2公克、分裝夾鍊袋70個、 研磨缽1組等物，將甲○○逮捕帶回桃園縣警察局龜山分 局詢問，何雅燕不知甲○○已為警逮捕，到達甲○○住處 附近即龜山鄉○○路福興巷時，以其所使用之0000000000 行動電話，撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話， 欲購買毒品，為警查獲，因認被告甲○○此部分所為，另 涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪云云 。原審判決則另以：被告甲○○基於意圖營利販賣第1級 毒品海洛因之犯意，於93年10月20日下午某時許，在桃園 縣龜山鄉○○路福星巷15之1號2樓，以新台幣4,500元之 價格，販賣海洛因1包（毛重1公克）予何雅燕，甲○○則 取得販賣海洛因所得4,500元牟利；因認被告甲○○此部 分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級 毒品罪等語。
⒉被告甲○○、丙○○、邱蒼鎮3人共同基於販賣第1、2級 毒品以營利之概括犯意，而為下述犯行：
⑴於93年11月間某日，向某綽號「阿娟」之真實姓名年籍 不詳女子，販入不詳數量之第1級毒品海洛因、不詳數 量之甲基安非他命。
⑵於93年11月15日晚上7時50分許，由邱蒼鎮出面前往桃 園縣中壢市內壢地區某不知名之汽車旅館，以7萬元之 價格，向某真實姓名年籍不詳綽號「章哥」之男子，販 入第一級毒品海洛因9小包（驗餘淨重18.14公克，空 包裝重3.93公克），旋將之帶回丙○○位在桃園縣桃園 市○○街167 號4 樓之2 住處。
⑶甲○○於93年11月15日凌晨（起訴書誤載為「下午」） 4 時20分許，在被告丙○○上開住處，以1,000元之代 價販賣海洛因1小包（毛重0.7公克）予乙○○（此部分 本院已就被告丙○○論罪科刑如前）。
⑷因認被告甲○○、丙○○與邱蒼鎮此部分另涉有共同販 賣第1級毒品、第2級毒品甲基安非他命之罪嫌（按甲○ ○涉嫌販賣第二級毒品部分，業經原審判決無罪確定， 邱蒼鎮部分另由本院為不受理之判決）云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按被告之自白為證據 之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方 法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍 應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證
明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷 事實之根據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就 其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因 而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161 條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；本件 原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經 公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據 ，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟 資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證， 因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤；最高法院 46年台上字第809號、76年台上字第4986 號、92年台上字第 128號分別著有判例。又，施用毒品者，其所稱向某人購買 之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品 者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來 源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關 誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性 自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其 向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述 之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則 。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補 強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補 強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據 ，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程 度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之 懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之 供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無 法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理 甚明（95年台上字第6850號判決意旨參照）。合先敘明。 ㈢公訴意旨及原審判決認被告甲○○販賣第一級毒品予何雅燕 部分：
⒈公訴意旨認及原審判決被告甲○○涉有此部分販賣第一級
毒品罪嫌，無非以有證人何雅燕之指證在卷可憑，為其主 要之論據。惟訊之被告甲○○則堅決否認有此犯行，辯稱 ：伊於93年10月27日當天為警查獲後，警察才接聽到何雅 燕打來的電話，伊亦未接電話根本不可能販賣毒品給何雅 燕等語。
⒉證人何雅燕於警詢中固有供陳：（問：你今日於何時？ 何地？因何事？跟警方人員到刑事組並製作偵訊筆錄？ ）我於93年10月27日晚上9時49分，因要買海洛因毒品， 開始用我所使用之臺灣大哥大易付卡門號（00000000 00 ）撥打遠傳易付卡門號（0000000000）向綽號孫仔之男子 要買海洛因毒品，當我到達桃園縣龜山鄉○○路福星巷口 在打電話給綽號孫仔之男子，要告訴孫仔我已到他住處樓 下時，此時警方拿著綽號孫仔之男子所有之遠傳易付卡門 號（0000000000）跟我對話，並表明身份，所以我才跟警 方人員到刑事組指證綽號孫仔之男子及其販賣毒品之行為 並製作偵訊筆錄；（問：你上述欲向其購買海洛因毒品之 綽號孫仔男子，現在警方讓妳親自指認，是否就是現在在 刑事組辦公室之甲○○？）經我本人指認綽號孫仔之男子 ，就是現在在刑事組辦公室之之甲○○沒有錯；（問：妳 與警方帶案犯嫌甲○○是何關係？以往有無仇恨過節？認 識多久？）我與甲○○是在電玩店內認識的朋友，我和他 沒有仇恨過節，認識約15天左右；（問：妳除了上述時間 要向甲○○購買毒品以外，之前共向甲○○購買過幾次毒 品？各於何時何地？購買多少？重量多少？）我之前只有 向甲○○購買過一次毒品，大約於93年10月20日左右下午 時段（正確日期、時間已忘記）在甲○○現住桃園縣龜山 鄉○○路福星巷25號前向甲○○本人購買4,500元的海洛 因毒品，重量約1公克（含袋重）云云（見同署94年度偵 字第2909號卷第92至94頁）。然再查： ⑴證人何雅燕於93年10月27日晚上9時49分，因要買海洛 因毒品，固有使用臺灣大哥大易付卡門號（0000000000 ）撥打遠傳易付卡門號（0000000000）向綽號孫仔之被 告甲○○聯絡欲購買第一級毒品犯行海洛因；然此時被 告甲○○已遭警方逮捕，警方逕自以被告之行動電話與 證人何雅燕通話之內容，核與被告甲○○無關，且該次 亦通話後，事實上亦未有毒品之交易。是證人何雅燕於 93年10月27日晚上9時49分，使用臺灣大哥大易付卡門 號（0000000000）撥打遠傳易付卡門號（0000000000） 向綽號孫仔之被告甲○○聯絡乙節，尚無從執以為認定 被告甲○○有販賣第一級毒品犯行海洛因予證人何雅燕
之論據。
⑵至於，證人何雅燕於警詢中所指：大約於93年10月20日 左右下午時段在甲○○現住桃園縣龜山鄉○○路福星巷 25號前向甲○○本人購買4,500元的海洛因毒品，重量 約1公克等語；則遍閱全卷，尚查無其他相關資料作為 補強證據，以擔保其供述之真實性；揆諸前揭說明，自 不得僅依證人何雅燕單一之指證，即遽認被告甲○○有 此部分販賣第一級毒品海洛因予何雅燕之犯行。 ⒊此外，復查無其他積極證據證明被告甲○○有公訴人及原 審判決所指之此部分販賣第一級毒品犯行，此部分被告甲 ○○之犯罪尚屬不能證明。惟因就公訴人已起訴部分，公 訴意旨認上開犯行與前揭經本院論罪之持有第一級毒品犯 行，具有高度行為吸收低度行為之關係，同屬裁判上之一 罪，爰不另為無罪之諭知。就公訴人未起訴，而經原審逕 自認定販賣第一級毒品部分，因核與本案論罪科刑之持有 第一級毒品犯行，並無事實上一罪或裁判上一罪之關係， 本院自屬無從併予審判。
㈣公訴意旨認被告甲○○販賣第一級毒品予綽號「阿祥」之人 及乙○○部分：
⒈同案被告丙○○於偵查中雖曾供稱：甲○○有在賣毒品，