臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第463號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 陳佳瑤律師
上列上訴人因恐嚇案件，不服臺灣臺北地方法院91年度訴字第12
54號，中華民國92年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方法院檢察署89年度偵字第4993號），提起上訴，經本院判決
確定後，最高法院檢察署檢察總長，提起非常上訴，由最高法院
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○恐嚇危害安全罪暨定執行刑部分均撤銷。丙○○共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人，致生危害於安全，處有期徒刑捌月。減為有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，
事 實
一、丙○○與賴勁名係兄弟關係，丙○○於民國（以下同）89年 2月23日前某日，未經許可單獨持有手槍2支及子彈3顆（非 法持槍部分業經本院另案判處罪刑在案，現上訴最高法院中 ）。89年2月23日凌晨2時30分至40分許，賴勁名飲酒後（未 達不能安全駕駛程度）駕駛車牌ＣＪ─5668號自用小客車， 沿臺北市○○○路由西向東行駛，途經長安東路2段78號前 ，與車牌H4-417號營業小客車因駕車迴轉細故發生爭執，因 遭在長安東路67號金頻道酒店前排班之營業小客車多人包圍 ，賴勁名駕駛之前開車輛車門遭人用腳踢凹陷，賴勁名道歉 後始得脫身離去，為此心有不甘，將上開自用小客車停放在 距離約150公尺之長安東路、伊通街口，向適巡邏該處之交 通員警報案後，遂以電話通知其兄丙○○攜帶上開槍枝、子 彈前往該處，欲找該名營業小客車駕駛理論。嗣長安東路派 出所警員殷志宗、陳慶元於凌晨3時1分接獲勤務中心通知， 騎乘巡邏機車趕至現場，賴勁名帶同警員至店門口找營業小 客車駕駛理論，惟事後出來之司機與原先與其發生糾紛之人 不同，警員則要賴勁名前往警察局製作筆錄，賴勁名則稱要 先送其太太楊鎔蔚返家後再自行前往，警員殷志宗、陳慶元 隨即返回警局待命等候。同日凌晨3時10分至15分許，丙○ ○將上開槍枝2支及子彈3顆放置隨身包包內，騎乘車牌kzt- 880號白色重型機車攜往現場，待警員離去後，賴勁名、丙 ○○隨即步行至金頻道酒店前營業小客車排班處，要求交出 適與賴勁名發生爭執之營業小客車駕駛，因找不到該名營業 小客車駕駛，賴勁名用腳踹踢其中1輛營業小客車車身，在 場某年籍姓名不詳之營業小客車駕駛見狀稱「年輕人你這樣
會被打」等語，賴勁名、丙○○聞言後大怒，丙○○竟另行 起意，與賴勁名共同基於恐嚇之犯意聯絡，由丙○○自隨身 包包中拿出上開2支槍枝，將其中1支槍枝（內裝填子彈2顆 ）交付予賴勁名使用，丙○○自己則手握另1支槍枝（內裝 填子彈1顆），追躡該名營業小客車駕駛，該名營業小客車 駕駛乃迅速駕車逃離，因被追之人上車快速駛離，適乙○○ 駕駛車牌MN-882號營業小客車行經該處，誤遭被告賴勁名、 丙○○追逐，賴勁名即往前開槍射擊1發，丙○○亦射擊1發 ，隨後賴勁名追了十幾步後再開1槍，以此加害生命、身體 之事，恐嚇該名營業小客車駕駛，致生危害安全，其中1發 子彈不慎擊中由乙○○所駕駛前揭營業小客車之右後側行李 廂（毀損部分未據告訴）。之後，賴勁名、丙○○因未能追 擊該名營業小客車駕駛始離去，嗣經乙○○報警而查知上情 ，並於乙○○之營業小客車坐椅上扣得已擊發之彈頭1顆及 當時在案發現場金頻道酒店工作之泊車小弟呂政達於長安東 路2段65號前之停車格上扣得已擊發之彈殼1顆。二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠檢察官起訴書所引用之證據方法，即證人呂政達、乙○○、 甲○○之證詞、照片6 張及刑事警察局鑑驗通知書，被告之 辯護人於原審對之證據能力稱「沒有意見」（見原審卷第27 頁），被告亦僅對於證明力有爭執，而未於原審言詞辯論終 結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，視為 已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌該等證據資 料作成之情況，查無違法取證之情形，認應係出於其自由意 志，具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，認具有證據 能力。雖被告之辯護人於本院前審準備程序、92年11月14日 審理程序就該等證據之證據能力重為爭執（見上訴卷第27頁 、第57頁），然參酌被告及其辯護人於本院前審93年2月13 日及本院審理期日對之證據能力復均表示「沒有」意見（見 上訴卷第124頁、本院96年11月21日審判筆錄），及基於訴 訟程序安定性、確實性之要求，既已於原審，不爭執證據能 力，視為同意將之作為證據，而此同意之意思表示又無何瑕 疵可言，自不容其等嗣後又將此同意撤回，而任意否定該證 據之證據能力，是檢察官起訴所引自得作為證據。 ㈡按案發後之初次指認，無論係於司法警察（官）調查或檢察 官偵查中所為，對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常 有重大之影響，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人
係社會（地區）知名人士、與指認人熟識之人、現行犯、準 現行犯或具顯著特徵、曾與指認人長期且近距接觸或其他無 誤認之虞者，得單獨供指認外，皆應依訴訟制度健全國家之 例，以『真人列隊指認』方式為之，不宜由單獨一人，或僅 提供單一照片或陳舊相片，以供指認，更不得予以任何暗示 、誘導，否則其踐行之指認程序即非適法，難認已具備傳聞 法則例外之可信性要件（最高法院95年台上字第3954號判決 參照）。查本件證人呂政達之指認程序，警方係以被告之照 片或單一被告供證人指證（見偵查卷第21至22頁、第52頁） ，而證人乙○○係以被告之衣著及身材指認，臉孔係以後視 鏡查看，未明顯查看其面孔長相（見偵查卷第16頁反面、第 68頁），均非以列隊選擇性方式為指認，而係以單一方式為 指認，此種指認方式實屬誘導，易使證人誤認照片上之人即 為嫌犯，以符合警方所期待之對象，是以上開指認所得之證 據，不能作為認定事實之依據。至被告2人 於本院聲請調閱 證人呂政達、乙○○、甲○○警詢錄音帶、錄影帶，為明本 件指認程序，經本院另案審理丙○○違反槍砲彈藥刀械管制 條例乙案函調結果已無資料可供查閱（見本院96年度上更（ 一）字第49號案卷第66頁），附此敘明。
二、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有持槍射擊之行為，辯稱 ：當天係受賴勁名通知到場，稱車子被踢一腳，我即與弟弟 一同到現場，後與警察一起去派出所，並未攜帶槍枝、子彈 云云。經查：
(一)89 年2月23日凌晨2時30分至40分許，賴勁名駕駛ＣＪ─566 8號自用小客車行經長安東路2段78號前，因車輛迴轉問題與 1 部營業小客車發生衝突，當時有多位在金頻道酒店前排班 之營業小客車駕駛上前理論，賴勁名道歉後，營業小客車駕 駛請其離開，賴勁名將上開自用小客車往前開約150 公尺， 在長安東路、伊通街口停下撥打行動電話報案，並找來其兄 丙○○、弟賴勁行前來助陣，嗣警員殷志宗、陳慶元接獲勤 務中心通知，騎乘巡邏機車趕至現場，賴勁名帶同警員至店 門口找營業小客車駕駛理論，惟事後出來之司機與原先與其 發生糾紛之人不同，警員則要賴勁名前往警察局製作筆錄， 賴勁名則稱要先送其太太楊鎔蔚返家後再自行前往，警員殷 志宗、陳慶元隨即返回警局待命等候，業據被告賴勁名自承 在卷（見偵查卷第7 頁反面、第57頁反面）。詎警員離去後 ，賴勁名心有未甘，帶著丙○○再至營業小客車排班處欲找 出原先發生爭執之營業小客車駕駛，但因找不到，賴勁名遂 用腳踹其中1部營業小客車車身，1位營業小客車駕駛說「你 這樣會被人打」等語，賴勁名、丙○○聽到後即追著該名營
業小客車駕駛，丙○○並從隨身包包中拿出1 支黑色短槍交 給賴勁名，自己手上亦拿1 支黑色短槍，因被追之人上車快 速駛離，適乙○○駕駛車牌ＭＮ─882 號營業小客車行經該 處，誤遭被告賴勁名、丙○○追逐，賴勁名即往前開槍射擊 1發，丙○○亦射擊1發，隨後賴勁名追了十幾步後再開1 槍 ，開槍時間在3時10分至15分左右，嗣後在長安東路2段65號 前之停車格拾獲1 顆彈殼等情，迭據證人即當時在案發現場 金頻道酒店工作之泊車小弟呂政達於警詢、偵查及原審審理 中證述綦詳（見偵查卷第17至19頁反面、第51至53頁、上訴 卷第129頁、第131頁）。又乙○○駕駛車牌ＭＮ─882 號營 業小客車於當日凌晨3 時15分行經長安東路、伊通街口，看 到2、3人在押1 人，好像在吵架，之後自後視鏡看到兩名男 子用跑的在後追逐，即趕快把車開走，行駛約10公尺，聽到 槍聲，更加速駛離，至松江路時由後視鏡已不見追來始停車 查看，發現右後側行李廂遭子彈射擊乙節，亦經證人乙○○ 於警詢、偵查、原審及本院前審審理時證述明確（見偵查卷 第15至16頁、第68頁、原審卷第65頁、第67至70頁、第72頁 、上訴卷第133頁）；復有MN-882車輛受槍擊之照片6張在卷 可稽（見偵查卷第26至28頁）。而證人乙○○於警詢中陳稱 ：在後追逐的兩名男子，一名身穿白色上衣、身材稍微肥胖 ，另一名身穿深色上衣，身材較瘦，身穿白色上衣之男子離 我的小客車較近（見偵查卷第16頁）；參酌證人呂政達證述 ：白色重型機車駕駛拿了1把槍交給駕駛CJ-5668號積駕車之 人，駕駛積駕車之人開了1槍，重型機車駕駛亦開了1槍，隨 後駕駛積駕車之人又追了十幾步又開了1槍，開完槍後，槍 即由重型機車駕駛收回，駕駛積駕車之人理平頭、著白色上 衣、胖胖的，重型機車駕駛類似西裝頭、著全套深休閒服色 等情（見偵查卷第17頁反面至18頁），及同案被告賴勁名亦 自承當日其駕駛車號CJ-5668號車輛，且賴勁名、丙○○2人 當日至警局製作筆錄時，身上所著衣物，確為賴勁名白衣深 色褲，丙○○全身深色衣褲，顯見證人呂政達與乙○○所指 當日追逐MN-882號營業小客車，並開槍之人，確為被告2 人 無誤。並有自乙○○駕駛之MN-882號營業小客車上扣得之彈 頭1枚，及於長安東路2段65號前停車格地下發現之彈殼1枚 扣案足佐。則賴勁名駕車與H4-417號營業小客車因細故發生 爭紛，夥同其兄弟槍擊洩憤，應可認定。至證人呂政達於警 詢中雖證述被告賴勁名係著短袖白色上衣，似與賴勁名當日 係著長袖白色上衣不相符合（見偵查卷第18頁、第21頁）， 然此或因事發突然，且當時現場火爆，證人呂政達記憶稍有 錯誤之故，然其對於駕駛積駕車之人著白色上衣並開槍一事
證述清晰明確，是不得僅因證人呂政達誤記上衣之長短袖， 即謂其證言全然不可採。
(二)賴勁名自承於89年2月23日凌晨2時30分至40分許，其駕駛CJ -5668號自用小客車行經長安東路2段78號前與H4-417號營業 小客車駕駛發生爭執，車門遭該營業小客車駕駛踢凹，並遭 多位排班之營業小客車駕駛包圍，經道歉後始得離去等語； 被告丙○○亦供承係經賴勁名通知發生車禍始到場一詞（見 偵查卷第7頁反面、上訴卷第26頁、第153頁、本院96年度上 更（一）字第49號案卷第61頁），均核與證人呂政達上開證 詞相同。而衡諸常情，在深夜之營業小客車排班處，若非有 爭執發生，不可能毫無緣由即發生槍擊事件，且本案中車損 糾紛，依中山分局勤指中心記載，報案時間及勤務指揮中心 通報時間89年2月23日凌晨3時1分；而第2次報案（槍擊案件 ）時間及勤指中心通報時間為89年2月23日凌晨3時17分，有 臺北市政府警察局中山分局93年1月2日北縣警中分督字第 0926649180 0號函附卷足憑（見上訴卷第96至97頁）。另警 員殷志宗於本院前審證稱：槍擊案件是同一個地方的附近， 在長安東路、伊通街口的附近（見上訴卷第80頁）。足見槍 擊時間、地點均與被告車損糾紛之時間、地點緊接關聯，又 被告賴勁名與營業小客車發生爭執後，遭營業小客車駕駛多 人包圍，經道歉後始得脫身，之後雖即報警處理，惟警員殷 志宗、陳慶元到場時，原先包圍賴勁名之營業小客車駕駛等 多已散去，被告賴勁名帶同警員至店門口找原先與其糾紛（ 踢凹其車門）之營業小客車駕駛理論，惟事後出來之司機與 原先糾紛者不同，警員僅要其前往警局製作筆錄而已，據被 告賴勁名於本院前審供稱：「... 司機下車後用腳踢車門凹 陷，是用腳揣我左後方的車門，司機是一個年輕人，我當時 並沒有下車，所以我只有記到車號，這是事實，然後我就打 電話叫我哥哥被告丙○○、我弟弟賴勁行到現場」（見上訴 卷第153頁），則其內心之憤怒可想而知。再原先發生爭執 之營業小客車駕駛等多已散去，警員於是要被告前往警局報 案後亦返回警局等候，警員離去後，被告等人卻再度至營業 自小客車排班處，欲找出原與其發生糾紛之營業小客車駕駛 ，此時於酒店前排班之營業小客車仍甚多，以被告等人之人 數實無法以之相比，足見被告等人應係有把握再發生爭執時 得以壓制營業小客車駕駛多人不致發生遭包圍無法脫困之情 形。再參以證人呂政達於本院前審證稱：我當時是看到被告 開3槍，是有聽到3聲的槍聲等語（見上訴卷第134頁）。由 上開說明相互勾稽以觀，堪認證人呂政達於警詢及偵查中證 稱被告賴勁名以行動電話通知被告丙○○到場，並至營業小
客車排班處找原先發生爭執之營業小客車駕駛理論，因找不 到人且賴勁名用腳踢其中1輛營業小客車車身，遭某位營業 小客車駕駛稱「年輕人你這樣會被打」等語，賴勁名、丙○ ○聞言後大怒，由丙○○自隨身包包中拿出上開2支槍枝，1 支槍枝交付予賴勁名（內裝2顆子彈），2人共同持有此1支 槍枝及子彈2顆，丙○○自己則手握另1支槍枝（內裝有1顆 子彈），追躡該名營業小客車駕駛，並開槍射擊等情為真實 可採，賴勁名、丙○○共同以此加害生命、身體之事，恐嚇 該名營業小客車駕駛，致生危害安全，亦甚明確。(三)案發後臺北市政府警察局中山分局於案發當日中午12時20分 許，前往被告等位於臺北市○○○路○段48號五5之住處搜索 ，並未查獲任何槍彈，有搜索扣押筆錄在卷可參（見偵查卷 第5 頁）。惟於乙○○之營業小客車坐椅上扣得已擊發之彈 頭1 顆及當時在案發現場金頻道酒店工作之泊車小弟呂政達 於長安東路2段65號前之停車格上扣得已擊發之彈殼1顆，業 據證人乙○○、呂政達證實，並有扣案彈頭、彈殼足佐，已 如前述。扣案彈頭、彈殼經送鑑定結果：彈頭係制式已擊發 口徑9mm銅包衣彈頭，其上具6條右旋來復線（2 條已嚴重磨 損），彈殼係制式已擊發口徑9mm彈殼，彈底標記為「ＦＣ ＬＵＧＥＲ９ＭＭ」，且分係已擊發之彈頭與彈殼，除可與 涉案槍枝之試射彈頭及彈殼分別比對並判定是否為涉案槍枝 所擊發（包括彈頭及彈殼）外，並無法單就現存之彈頭、彈 殼，逕為認定其是否原屬同1 子彈之彈頭與彈殼；而只要可 裝填、擊發口徑9mm 制式子彈之槍枝，均屬適合擊發上述彈 頭、彈殼之槍枝，上述彈頭、彈殼並不限於制式手槍所擊發 ，另上述彈頭、彈殼是否為同1 槍枝所擊發，需與涉案槍試 設彈殼、彈頭比對才能確定，有內政部警政署刑事警察局89 年3月3日刑鑑字第23902 號鑑驗通知書、92年10月15日刑鑑 字第09201 92601號函、96年3月12日刑鑑字第0960027751號 函在卷可稽（見偵查卷第47頁、上訴卷第41頁、本院卷96年 度上更（一）字第49號案卷第31頁）。而本案並未扣得槍枝 ，是無法判定扣案彈頭與彈殼是否為同1支槍枝所擊發，亦 無法認定係屬同1顆子彈之彈頭與彈殼。本件雖未扣得槍枝 ，且由證人呂政達僅證述所看到之2支槍枝係黑色短枝，無 法得知該2支槍枝之型式，然觀之乙○○之營業小客車右後 側行李廂有穿孔之痕跡，足見乙○○之營業小客車確有遭槍 擊（被告非法持槍部分非本件審理範圍）。再遭槍擊之MN-8 82營業小客車，進彈孔位於車尾保險桿上方數公分處，貫穿 至車內，穿透後座椅下緣，並擊中前座儀表板，彈道幾與地 面平行，且約與大腿同高（見偵查卷第26至28頁），以證人
乙○○所述，被告等係持槍在車後追逐，則依射擊態樣觀之 ，人在移動或跑步時，並非一定會朝地面射擊，且跑步時槍 亦會跟著動，故產生彈道幾與地面平行之型態，亦難謂違反 常理。若謂彈道平行，與被告等人當時追逐或站姿不符，即 排除被告等人涉案，則以本案彈道觀之，豈非只有與大腿同 高之人，或蹲下之人，才可能涉及本件槍擊案，而當時現場 應可排除有與大腿同高之人，且本件並非雙方你來我往進行 槍戰往返，何以需要蹲下似為躲避對方攻擊之姿勢，故應認 前述跑步時，手裡持槍亦會跟隨震動，因而導致本件彈道結 果，較為可能，併此敘明。
(四)證人呂政達雖於原審時雖翻異前詞稱：伊並未親眼看到本件 槍擊案件之發生，係伊剛從廁所下來時，對面馬路之泊車小 弟過來跟伊說的，伊在3 樓不確定有無聽到槍聲，及伊未在 路邊停車格撿到彈殼，在長安東路及伊通街口有個郵局，從 伊店裡3 樓是看不到的云云（見原審卷第118頁、第120頁、 第122至123頁、第128 頁）。惟證人呂政達於警詢、偵查中 均證述目擊全部槍擊事件發生之過程，並未述及係聽聞他人 轉告知之情形，且證人呂政達於偵查中已陳稱：伊所陳述均 為實在，但擔心被告來店裡找麻煩，事後有陌生人到店內探 聽當天泊車者是何人，請求將作證資料保密等語（見偵查卷 第53頁），且於原審審理時經檢察官要求命被告暫退庭後詰 問：是不是有出庭作證後的人身安全顧忌，證人呂政達更證 述「是」一詞（見原審卷第133 頁），於本院前審復再度證 稱：「製作警詢筆錄至今已經4 年多了，但我回答都是按照 我的自由意識講的，我將我看到的事情，據實的跟警察陳述 ，且警察有跟我保證說不會跟被告對質、見面，但今天被告 在庭，所以我心理會很害怕，怕會受到報復。」、「我在警 訊的陳述都是實在，我有看到開搶的人，當時警察有拿被告 賴勁名、丙○○的照片給我指認，是被告丙○○騎機車到案 發現場，我是從穿著指認被告的，當時這二個人都沒有再換 過衣服。」、「我上次作證以後，警察就沒有再找過我，因 為我到法院作證的時候，有看到被告2 人，我心理非常害怕 ，被告是沒有對我怎樣，但我還是非常害怕。」、「我當時 是在1樓看到被告開槍，我才趕快爬到3樓的。」、「我是在 67號（似為65號之誤，應以距案發時間較近、記憶較清晰時 警詢所陳時間為據）前路邊停車格旁邊水溝的地上撿到彈殼 ，因為警察有來問，是否有撿到彈殼？我說沒有，我說是我 泊車的，警察就要我跟他一起找看有無彈殼，是我與警察一 起看到彈殼的，是警察要我檢起來的，我撿到彈殼的時候就 馬上交給警察。」等語（見上訴卷第129至131頁）。顯見證
人呂政達於原審時係因害怕危及其自身安全，且因心理恐懼 而不得不變更其警詢及偵查中之證詞，其嗣後或稱係聽對面 泊車小弟所講，或稱與泊車小弟「小何」共同目擊云云（見 原審卷第132頁、上訴卷第130頁），經本院另案審理丙○○ 違反槍砲彈藥刀械管制條例乙案傳喚綽號「小何」之人證何 清池到庭證述結果，伊確曾於長安東路2段佰爵酒店工作， 惟早於本件案發前已離職，未見本件槍擊過程，亦不認識證 人呂政達等語（見本院96年度上更（一）字第49 號案卷第 第150至151頁），則證人呂政達基於心理害怕之故，拉人作 伴，謊稱有共同目擊之人或聽他人轉述，其意均在壯膽，怕 自己1人作證所承擔之責任太大，故嗣後為上開迴護被告等 人之證詞，其心情可以理解。是應以其於警詢及偵查中所指 較為可採。又證人呂政達是在1樓看到槍擊事件，方才跑到3 樓，已如前述，是亦無被告所稱證人呂政達未目擊槍擊情形 。又證人乙○○雖一度證述不記得追逐之人（見原審卷第67 頁），惟其於警詢已證述明確如前，於原審亦稱警詢係據實 陳述（見原審卷第72頁），且於本院前審亦復述警詢中所陳 （見上訴卷第133頁），此外，乙○○之營業小客車坐椅確 被槍擊，並於乙○○之營業小客車坐椅上扣得已擊發之彈頭 1顆，有照片及該彈頭1顆可據，足認其於警詢、偵查及本院 前審中之證詞較為可採，是自不能以證人乙○○於原審時無 法確實指認被告等人，即認被告等人無持槍射擊之行為。(五)被告辯稱槍擊發生之時，已隨同警員至派出所云云。雖原審 曾函調臺北市政府警察局中山分局長安東路派出所大門監視 錄影帶，經該局函覆89年2月23日凌晨2時55分至4時於長安 東路派出所大門口之監視器只提供監視並無錄影，故無視錄 影帶可調閱等語，有卷附該局92年2月12日北市警中分刑字 第09260564700號函可考（見原審卷第34頁）。惟據證人呂 政達於警詢中所證：開槍時間為23日凌晨3時10分至15分左 右（見偵查卷第18），與臺北市政府警察局中山分局93 年1 月2日北縣警中分督字第09266491800號函稱：中山分局勤指 中心記載，第2次報案（槍擊案件）時間及勤指中心通報時 間為89年2月23日凌晨3時17分堪稱吻合（見上訴卷第97 頁 ），足認槍擊時間應在3時10分至15分許無誤。另證人即89 年2月23日凌晨於金頻道酒店排班之營業小客車駕駛甲○○ ，固於原審證述在伊通街巷子口轉彎處排班時，曾發生遭人 將手機搶走之事，並稱伊從新店回來時最後1次看錶是在新 店，時間2時10分，從新店回來到排班大概不到20分鐘，在 巷子口停下來不到1分鐘就打電話，被搶時間距離打電話時 間不到1分鐘，倒車時間不到1分鐘，繞過公園到松江路大約
2、3分鐘，在松江路口停下至離開報案時間約10分鐘，從松 江路到警局大概3分鐘云云（見原審卷第108至109頁、第115 頁）；而辯護人亦為被告辯稱：甲○○開車到松江路之時間 應在2時35分至40分之間，在松江路口時即已有排班之其他 計程車司機跟他說那邊有事情發生，足見槍擊案之發生時間 應在2時40分之前，賴勁名於該時段之後與排班計程車發生 糾葛，是被告等人與槍擊案無關云云（見上訴卷第159頁） 。惟證人甲○○於警詢時陳述：於凌晨2時55分返回長安東 路2段排班時，即有名男子報警稱與H4-417號排班計程車發 生糾紛，並遭該部營小客車駕駛毀損車門，然經警方到場處 理時，我告知警方H4-417號營業小客車約同時返回長安東路 2段之排班地點等語（見偵查卷第9頁反面）。則依證人甲○ ○之上開證詞可知，甲○○係於凌晨2時55分始返回金頻道 KTV酒店排班，並非如其於原審所證述最後1次看錶在新店， 時間為2時10分，回到酒店不到20分鐘。又甲○○返回酒店 之時尚未發生槍擊案，當日凌晨2時55分許猶為員警到場處 理被告賴勁名指稱遭營業小客車毀損其車輛案件之時間，嗣 後警員離去始發生手機被搶及追逐情事，故以其於警詢之陳 述推算，槍擊案發生之時間應在凌晨3時之後，與證人乙○ ○證述凌晨3時15分發生駕駛之車輛遭人開槍射擊之情節一 致（見偵查卷第15頁反面），是證人甲○○於原審時所陳顯 非足採。又被告丙○○與賴勁名等人係自行前往警局，非隨 同趕至現場處理警員殷志宗、陳慶元2人一起返回警局製作 筆錄，除據警員殷志宗證述在卷（見上訴卷第81頁），亦為 被告等人所是認（見偵查卷第8頁、第58頁反面）。而據警 員殷志宗證述：伊等至現場時，見到被告賴勁名有喝酒，說 車子被揣非常生氣要報案，伊就要被告賴勁名直接到派出所 報案，之後伊等便回派出所待命，並於派出所內等待一段時 間，後又接獲勤務中心通知說有槍擊案件，伊等又去了現場 一趟，伊接到第2通勤務中心電話的時候，被告2人還沒有到 派出所報案（見上訴卷第79頁）；及警員陳慶元證述：在第 二次接到槍擊案件電話之前，在出勤之前，我是沒有看到被 告2人等語（見上訴卷第84頁）。足見被告辯稱槍擊發生時 渠等2人已在長安東路派出所內云云，顯非真實。(六)同案被告賴勁名雖辯稱有先送太太楊鎔蔚返家後，再前往警 局製作筆錄，而證人楊鎔蔚於原審曾證述：伊回到家的時間 是2點50幾分，被計程車司機包圍的時間大概是2點半、2點 35 左右，因鑰匙在被告賴勁名處，所以就按電鈴，是伊公 公即證人賴鵬光開門，並詢問晚回原因，經伊告知車損糾紛 情形後，賴鵬光就換完衣服出去了，當時伊進去房間看小孩
，聽到開門出去的聲音，看到大廳上的時間是3點云云（見 原審卷第47頁、第49頁）。證人賴鵬光於原審中亦證述：伊 聽聞楊鎔蔚所述之情形，即到派出所去，從家裡出發時間不 到3點，到派出所大概5分鐘，3點5分就到派出所，所內3個 兒子坐在那邊等，等了半個小時，有個警察上來說你兒子有 開槍，叫我要交1個出來，沒有的話就3個就要送，然後1個 警察來聞我兒子的手，說有開槍就有火藥味，我說那送去鑑 定，他聞了之後，說沒有火藥味不用鑑定，我就陪著我兒子 到分局去，到分局大約10點多云云（見原審卷第54至55頁） 。惟據前述臺北市政府警察局中山分局93年1月2日函所載： ①本案（車損糾紛）依中山分局勤指中心記載，報案時間及 勤務指揮中心通報時間89年2月23日3時1分。②依中山分局 勤指中心記載，長安東路派出所警員殷志宗、陳慶元擔服巡 邏勤務乘騎機車「第一次」到達現場時間為89年2月23日3時 5分（見上訴卷第96至97頁）。警員殷志宗復證述：89年2月 23 日我與證人陳慶元是擔任凌晨3點到6點的巡邏勤務，當 時我與陳慶元是在長安東路派出所待命，然後是約在凌晨3 點左右接到勤務中心的通報，說有車損糾紛，我與陳慶元就 騎機車到達現場，案發現場到金頻道酒店約3到5分鐘的時間 ，我們是在3點出勤勤務，約3點多才會出去（見上訴卷第79 頁）；警員陳慶元亦為相同證述（見上訴卷第83頁）。則依 上開出勤時間之供述與紀錄，顯與證人楊鎔蔚所證稱之返家 時間，及證人賴鵬光所證稱其3點5分已到達警局等詞矛盾。 又參酌前述證人殷志宗與陳慶元證稱接到第2通電話出勤前 ，被告等人尚未至派出所，及勤指中心記載第2次報案時間 及通報時間為89年2月23日3時17分等情，則既被告等人於警 員殷志宗、陳慶元凌晨3時17分接獲勤務中心第2次報案，趕 往處理槍擊案件前，尚未至警局，證人賴鵬光又如何能於3 點5分在警局5樓見到被告等人？是證人楊鎔蔚、賴鵬光之證 述，顯與事實不符，自不得採為被告有利之證據。(七)綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)法律變更之比較適用：
⑴被告賴勁名行為後，刑法第305條法條固未修正，其法定刑 罰金刑部分，依刑法施行法第1條之1規定，雖改以新台幣為 罰金之單位並提高30倍，惟因修正前之罰金單位為銀元，與 新台幣之折算比例為3比1，又因前刑法分則有關條文罰金之 倍數亦經修正前罰金罰鍰提高標準條例提高為10倍，就罰金 之最高額而言，實與修正前罰金之最高額相同，惟罰金之最
低額部分，因刑法第33條第5款亦於95年7月1日修正施行， 罰金最低額亦提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位， 因而以修正前之規定較有利於被告賴勁名。
⑵刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者 ，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人以上 共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「 實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預 備、著手及實行等階段之行為，修正為僅共同實行犯罪行為 始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯 、預備犯之共同正犯（最高法院96年度台上字第3773號判決 參照）。被告與賴勁名既係直接從事構成犯罪事實之行為， 自以修正後刑法第28條之規定較為有利於被告。(二)核被告丙○○所為係犯刑法第305條恐嚇致生危害安全罪。 被告丙○○與賴勁名就恐嚇部分，有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。又被告丙○○於案發前即持有槍、彈，案發 當日攜帶到場乃另行起意開槍恐嚇，與非法持有槍彈行為， 尚無牽連犯之關係，併此敘明。
四、原審以被告丙○○事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 ㈠僅丙○○至現場所交付之其中1支槍枝內裝填子彈2顆，原 審認被告賴勁名與丙○○共同持有該2支槍枝與子彈，事實 認定不無違誤。㈡被告丙○○接獲電話，趕至現場時，警員 尚在現場，原審認被告賴勁名於警員離去後才打電話叫丙○ ○、賴勁行兄弟2人到場，事實認定，自屬未洽。㈢被告犯 罪係在96年4月24日以前，原判決未依中華民國96 年罪犯減 刑條例第2條第1項第3款規定予以被告減刑，於法亦有違誤 。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，雖無可採，然原判決既 有前揭可議之處，自應由本院將此部分及定執行刑部分予以 撤銷改判。爰審酌被告僅因細故，即持槍恐嚇他人，影響社 會安全甚鉅，犯後猶否認犯行，及其品行、犯罪之動機、目 的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑 8月。被告犯罪行為之時間，係在96年4月24日之前，核與中 華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件 相符，應減其宣告刑二分之一為有期徒刑肆月，並諭知如易 科罰金之折算標準。又被告行為後，關於易科罰金之折算標 準，除刑法第41條有所修正外，罰金罰鍰提高標準條例亦於 95年5月17日經總統公布修正，刪除第2條有關易科罰金折算 標準之規定，並均自95年7月1日起施行。刑法第41條第1項 前段關於易科罰金之規定，新法修正為「犯最重本刑為五年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘 役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日
，易科罰金」，惟依被告等行為時之刑罰法律即修正前刑法 第41條第1項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體 、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難 者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」及修正前 罰金罰鍰提高標準條例第2條關於「依刑法第四十一條易科 罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定 罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規 定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元3百 元，最低為銀元1百元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣9 百元，最低額為新臺幣3百元。比較修正前、後關於易科罰 金折算標準之刑罰法律，適用修正前之規定即修正前刑法第 41 條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定 ，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，適用最 有利於被告之行為時法即修正前刑法第41條第1項前段、修 正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定處罰，併諭知易科罰 金之折算標準。
五、被告丙○○持有且供作案用之槍枝2支，業經本院96年度上 更（一）字第49號違反槍砲彈藥刀械管制條例乙案，宣告沒 收，有該案判決附卷可憑，本件茲不再贅為沒收之諭知，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項、第28條、第305條、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 5 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 王炳梁
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周素秋
中 華 民 國 96 年 12 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害
於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。