臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2841號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳欽賢律師
上列上訴人因違反著作權案件，不服臺灣台北地方法院96年度易
字第1802號，中華民國96年10月29日第一審判決（檢察官聲請簡
易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第6350號
，經原審認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○係「金牌旅行社股份有限公司」（下簡稱：金牌旅行 社）之負責人，明知如附件所示「愛戀泰國雙島奇緣六日遊 」文宣係「博覽家旅行社股份有限公司」（下簡稱：博覽家 旅行社）享有著作權之語文著作，未經其同意，不得擅自重 製及散布，竟於民國（下同）95年11月間某日，在臺北市○ ○路133之2號3樓金牌旅行社內，指示不知情之已成年之工 讀生，擅自重製上開文宣中如附表所示之內容於金牌旅行社 之「2007泰國SPA雙主題雙島傳奇繽紛六日」文宣中，供有 興趣之顧客借閱參考，嗣95年12月間，博覽家旅行社負責人 甲○○輾轉得知上情，遂於95年12月12日提出告訴。二、案經博覽家旅行社訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一 大隊第一中隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告乙 ○○及其辯護人對於下列各項證據方法，均未爭執其證據能 力，並同意作為證據（見原審96年8月20日準備程序筆錄） ，本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得 作為證據，合先敘明。
二、訊據被告乙○○固坦承其係金牌旅行社之負責人，該旅行社 之「2007泰國SPA 雙主題雙島傳奇繽紛六日」文宣，有如附 表所示之內容，與附件之告訴人博覽家旅行社之「愛戀泰國 雙島奇緣六日遊」文宣（以下稱系爭文宣）相同，惟矢口否
認有何違反著作權法之犯行，辯稱：
㈠金牌旅行社之「2007泰國SPA 雙主題雙島傳奇繽紛六日」文 宣，是由金牌旅行社之工讀生蒐集資料所創作完成，直接以 電腦列印後，供客戶參考，而被告身為金牌旅行社之負責人 ，不可能去從事事務性工作，事務性的工作是由各部門之工 作人員負責辦理，故被告並不知前述文宣之內容引用何處。 ㈡到泰國中部旅遊，大都是6天遊，旅遊景點亦大同小異，而 各旅遊景點或當地旅行社亦均會有各種文宣供外界參閱，且 有多家旅行社對於該等旅遊景點之描述，與如附表所示之文 宣內容相同，故如附表所示之文宣內容無法證明是告訴人所 創作等語。
三、經查：
㈠金牌旅行社之「2007泰國SPA雙主題雙島傳奇繽紛六日」文 宣，有如附表所示之內容，與告訴人博覽家旅行社之「愛戀 泰國雙島奇緣六日遊」文宣相同乙節，有該2份文宣附卷可 證（分別見偵查卷第17-19、34頁）。又被告爭執如附表所 示之文宣內容非告訴人所著作，並提出與如附表所示之文宣 內容相同之多家旅行社文宣資料為憑（見原審卷第24-31、4 2-44、49-51頁），然查告訴人博覽家旅行社之負責人甲○ ○於原審結證稱系爭文宣是其於約92年7、8月間所創作，後 每年有稍作修改，並將系爭文宣之著作財產權讓與給告訴人 博覽家旅行社，「BLANCA」是「博覽家」之直接英譯，是告 訴人所自創等語，詳如後所述，並提出創作系爭文宣所參考 之資料及系爭文宣前多次修改之版本（分別見原審卷第83-8 7頁），且告訴人以「BLANCA」之文字向經濟部智慧財產局 申請服務標章註冊，於88年5月1日經濟部智慧財產局核准商 標註冊登記第109343號，指定使用於旅行社業務、安排露營 、遊覽觀光、旅遊之服務，此有卷附之中華民國服務標章註 冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索各1份可稽（見偵查 卷第32、33頁），再參酌系爭文宣中提及導遊時以「Mr. Blanca」代之，而金牌旅行社之「2007泰國SPA雙主題雙島 傳奇繽紛六日」文宣，以及被告所提前開其他旅行社之文宣 中（見原審卷第24、25、50、51、43、44頁），在提及導遊 時亦有以「Mr. Blanca」代之，且其中有一段「飽足精神展 開明天一連『竄』精彩的旅程」，錯別字也相同，則據上所 陳，被告既無法提出在92年7、8月間之前，已有與系爭文宣 相同內容之著作存在，且「BLANCA」既是告訴人公司名稱之 直接英譯，並經告訴人以該文字圖樣申請註冊登記取得商標 專用權，而「BLANCA」依辭典所載是美國一地名，並非人名 或有其他意義，是告訴人依其公司名稱音譯而使用，衡情應
只有告訴人會使用「BLANCA」，故系爭文宣中使用「Mr. Blanca」，堪認系爭文宣是告訴人負責人所創作之著作，其 他家旅行社包括金牌旅行社在內使用相同之文宣內容，應係 抄襲系爭文宣所致。
㈡按著作權之保護僅及於著作之表達，而不及於其所表達之構 想、觀念、程序、製程、操作方式、原則、發現或數理概念 。此為著作權法之基本法理，即「觀念與表達二分法」理論 。但其表達方式須為具有原創性之精神上創作，而所謂「原 創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性 」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來， 而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念 ，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以表現著 作人之個性為已足。查告訴人所提出之系爭文宣，以文字敘 述旅遊行程之順序、旅遊景點之特色、內容等，是證人甲○ ○參考旅遊雜誌、觀光局及各旅遊景點的網站，經過自己融 會貫通，用自己的思考邏輯表達出來，業經證人甲○○具結 供述在卷，詳後所述，且無證據顯示系爭文宣乃抄襲自其他 著作，或僅由顯而易見、一般的表達型式所構成，從而，應 認系爭文宣為得受著作權法保護之語文著作。
㈢證人甲○○於原審結證稱：「我在博覽家旅行社工作，已有 17年，擔任業務工作，職稱是業務部經理，目前我是公司的 代表人即董事長。我們主要是做大專院校的畢業旅行。系爭 文宣是我於95年7、8月間所製作，我們的行程大概在每年7 、8月會製作，在我們公司製作，我幫公司做事，所以著作 權歸屬告訴人，因為大專院校在9月開學，所以我們必須在7 、8月把產品做好，才趕的急在9月到學校去接洽，我們每年 的行程會做調整，這份文宣我沿用有3到4年，最原始稿件是 92或93年7、8月間製作，每年會做些微的調整，如飯店、餐 食，但是變動不大，會參考每年客戶的意見作調整。系爭文 宣最初的原始稿也是我製作的，創作靈感來自之前有帶過團 至少一、二十次以上的經驗，最近約95年02月去過泰國，有 些是參考旅遊雜誌例如TOGO雜誌、泰國觀光局的資料，至於 行程包裝的內容如餐食、飯店、行程內容、旅遊景點，每次 帶團都有做實地的勘查，包括其他帶團的領隊。Blanca是我 們公司中文名稱的音譯名字，是我們自創的，另一連竄的竄 字是錯字，被告也沿用，我們公司在2、3年前，沒有使用Mr . Blanca的名字，我們因為不堪其擾，客戶說我們的行程遭 到冒用，所以我們才在去年把我們公司的英文名稱加在文宣 上。我們書面的文宣是放在公司裡面，業務出去隨時可以拿 給客戶，或是客戶來我們公司都可以拿到，網站上面也有，
大約95年09月到10月放到網站上面。『麻煩估價、博覽家煩 請估價』是我們在製作行程時，請泰國當地旅行社報價，我 們初步編排時，會請旅行社報價，這是我們傳真給泰國旅行 社的原稿，這後來有再修正過，這是我們整個編排行程的過 程之一。附表所示之行程內容這些文字，有參考旅遊雜誌、 觀光局及各旅遊景點的網站，經過我們自己融會貫通，用我 們自己的思考邏輯表達出來，這些敘述與所參考的資料不一 樣，因為我們有重新思考編排，用語也不一樣，除非像是固 定遊樂區名稱，像東芭樂園、龍虎園，不是我們自己創作的 。附表中之『第三天』部分『55層摩天樓雲霄館飲料券』， 這部分每個人用語可能不大一樣，有些人可能會寫55層樓高 空滑降或高空滑行，55層摩天雲霄館是我們自己想出來的。 表演內容的用語是固定的，但是項目我們列的比較多，有的 列的比較少，文宣中例如溫馴的老虎、逗趣的小豬等所使用 形容詞每個人用的不一樣，行程的安排描述上有將之串起來 變成一段有意思的文字，我們有特別編排過，讓它變成一個 比較順的行程，感覺起來也會比較活潑，因為我們的旅客是 學生。又例如『安排你騎古代皇帝用以代步座騎大象……』 等這些遊玩包含的項目不一定，名詞、動詞都一樣，但是形 容詞不一樣，騎大象、坐馬車、騎牛車、船屋的次序也不是 每家都一樣。在2005年這一版之前並沒有放入Mr. Blanca， 因為同行的抄襲複製的關係，造成我們很大的困擾，才決定 在2005年這版放入Mr. Blanca這字眼，看是否能夠儘量避免 這情況的發生。」等語（見原審卷第60-62、70-74頁），足 認系爭文宣具有原創性，且告訴人是著作權人。 ㈣被告於偵查時陳稱：金牌旅行社「2007泰國SPA雙主題雙島 傳奇繽紛六日」文宣是伊請公司的工讀生去弄得，應該是95 年11月間工讀生在公司製作的，工讀生做好後拿給伊，伊覺 得可以就直接以電腦列印出來，這一份文宣大概用了2、3個 月云云（見偵查卷第39頁），故被告辯稱其係金牌旅行社之 負責人，前開文宣是工讀生創作，其不知情云云，顯係事後 卸責之詞不足採信。又前開文宣使用系爭文宣中如附表所示 之部分，而如附表所示之部分是占系爭文宣中主要之行程說 明中約百分之八十左右，所使用之質與量均甚大，且係供商 業目的使用，尚難認係合理使用，併此敘明。
㈤綜上所述，被告所辯尚非足採，本件事證明確，被告犯行已 經證明，應依法論科。
四、核被告所為，係犯著作權法第91條第1項擅自以重製方式侵 害他人著作財產權罪，其以移轉所有權、出租以外之方法散 布前開重製物之輕度行為，為擅自重製之重度行為所吸收，
不另論罪。被告利用不知情之已成年工讀生重製如附表所示 之語文著作，為間接正犯。
五、原審以被告事證明確，適用著作權法第91條第1項，刑法第 11條前段、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例 第2條第1項第3款、第7條、第9條，並審酌被告並無前科， 此有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚稱良好，被告雖 係初犯，竟為牟私利無視告訴人所享有之著作財產權，惟重 製數量不多，對告訴人因此所造成之損害非鉅，暨其犯罪後 否認犯行，猶不見悔意之犯後態度等一切情狀，量處有期徒 刑3月，且諭知易科罰金折算標準。又因被告犯罪時間係在 96年4月24日之前，所犯非中華民國96年罪犯減刑條例第3條 所列之罪，符合減刑條件，依減刑條例第2條第1項第3款減 其宣告刑1/2，減為有期徒刑1月又15日，並諭知易科罰金之 折算標準。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告 上訴仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 28 日 刑事第8 庭審判長法 官 鄭文肅 法 官 蔡光治 法 官 張明松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 柯月英
中 華 民 國 97 年 1 月 3 日附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
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