臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2737號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林仟雯 律師
上列上訴人因竊盜案件，不服台灣士林地方法院96年度易字第10
91號，中華民國96年9 月28日第一審判決（起訴案號：台灣士林
地方法院檢察署96年度偵字第5637號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○竊盜，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○係原浩科技股份有限公司（下稱原浩公司）負責人， 因生意往來而交付受款人為陞達國際有限公司（下稱陞達公 司），付款人為彰化商業銀行汐止分行（下稱彰銀汐止分行 ），票號CL0000000 號、面額為新臺幣40萬元，票載發票日 民國95年11月30日之支票1 張（下稱系爭支票）予陞達公司 負責人乙○○。嗣因系爭支票屆期提示不獲付款遭退票，乙 ○○乃於95年12月15日中午12時30分許，持系爭支票至臺北 市○○區○○路103號7樓之1 原浩公司內甲○○之辦公室與 其洽商還款事宜。詎甲○○竟為維護原浩公司債信，意圖為 自己不法所有，趁乙○○離開辦公室接收傳真文件之際，竊 取乙○○置於公事包內之系爭支票，得手後並於95年12月18 日持之向彰銀汐止分行辦理退補。
二、案經乙○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；而除顯有不可信之情況外，從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文 書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之4第 2 款分別定有明文。查臺灣票據交換所及彰化銀行汐止分行 均係被告以外之人，其等所為之系爭支票退票理由單及各行 社申請註記退票紀錄案件送件表乃被告以外之人在審判外所 為之書面陳述，惟該退票理由單、退票紀錄案件送件表亦均 係從事票據、銀行業務之人於業務上或通常業務過程所須製 作之紀錄文書，依照前開法律規定，得作為證據。二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之
1至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條之5亦定有明文。查告訴人乙○○係被告以外之人，其於 警詢時所為之陳述，屬被告以外之人在審判外所為之陳述， 彰化銀行汐止分行彰汐字第0967221 號函亦同，雖均屬傳聞 證據，然當事人於本院言辭辯論終結前均未就上揭證據之證 據能力予以爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，認 為以之作為證據應屬適當，依前開刑事訴訟法第159條之5規 定，有證據能力。至告訴人乙○○於偵訊時，向檢察官所為 之陳述，依法應經具結而未具結，依刑事訴訟法第158條之3 規定，不得為證據，均先予敘明。
貳、實體認定部分：
一、被告甲○○矢口否認有竊盜犯行，辯稱：當日在辦公室，雖 只有伊與告訴人乙○○在，然告訴人離開辦公室接收傳真文 件時，伊都有隨同前去，系爭支票係告訴人自行交還給伊， 支票票款部分由伊以現金或新開他張支票做交換，惟當日下 午並未完成協商，且系爭支票之債務嗣後業經清償，伊並無 竊盜之動機云云。
二、經查：
（一）被告甲○○係原浩公司負責人，因生意往來而交付系爭支 票予陞達公司負責人乙○○，嗣因系爭支票屆期提示不獲 付款遭退票，乙○○於95年12月15日午後持系爭支票至臺 北市○○區○○路103號7樓之1 原浩公司與被告洽商，系 爭支票於洽商中變更為被告持有，被告嗣於95年12月18日 持之前往彰銀汐止分行辦理退補等情，業據被告自承不諱 ，並經證人即告訴人乙○○於警詢、原審及本院審理時證 述屬實，並有系爭支票影本、退票理由單（見臺灣士林地 方法院檢察署96年度他字第1323號卷【以下簡稱他1323號 卷】第30頁）、彰銀汐止分行彰汐字第0967221 號函及各 行社申請註記退票紀錄案件送件表（同上卷第17至18頁） 附卷可稽，堪予認定。而前揭支票乃被告未經告訴人同意 擅自竊取，亦據告訴人即證人乙○○於警詢時指證歷歷， 並於原審及本院審理時具結證稱：當日其與被告在辦公室 討論時，被告的職員都在外面，其在第1 次接收傳真文件 前，有將系爭支票當著被告的面放入所攜帶之公事包的前 面夾層，第2次1個人離開辦公室接收傳真文件時，並未攜 帶該公事包一同離開，而將該公事包置於辦公室內3 人座
的沙發上，接收文件的傳真機就在被告辦公室外面約5、6 步距離處，其僅約略離開30秒左右，被告就將門帶上，且 在其接收傳真文件後，被告的態度便有所轉變，並將該傳 真文件撕掉，致該日之洽商沒有結果，告訴人遂於當日下 午3、4時許離開被告公司，而自其離開到當日晚上8 時30 分許發現系爭支票不翼而飛前，皆未打開該公事包過等語 明確（見原審卷第50頁至55頁、本院審理期日筆錄第4、5 頁）。
（二）被告雖以前揭情詞置辯，然查：
⑴被告於偵訊時供稱：伊要回這張票的代價是告訴人先還伊 退補，伊再給告訴人錢云云（見臺灣士林地方法院檢察署 96年度偵字5637號卷第5 頁），但於原審訊問時供稱：告 訴人把支票還給伊，伊應做什麼事則相約晚上再談云云（ 見原審卷第68頁）。其偵訊中所供：已答應還錢一節，與 於原審所供：晚上再談云云，並非一致。倘非所供不實， 何至如此？
⑵依被告於偵訊中所供，其既已取回支票，並答應還錢，則 似無相約晚上再談之必要。另其於原審訊問時供稱告訴人 先交還支票，相約晚上再談，亦與常情不符。蓋系爭支票 由告訴人繼續持有，乃告訴人與被告間票據關係存續之重 要憑證，衡情告訴人不至於在未取得相當可替代之憑證或 和解受清償前，無條件交還被告，此由告訴人即證人乙○ ○於原審審理時證稱：因被告表示退票會影響公司信用， 願意以現金換回去，才前往與被告洽商…當日所接收之傳 真文件即是要確認支票交還被告後，債權仍然存在等語（ 見原審卷第48、51頁），另被告亦供稱：洽商中告訴人確 有打電話問律師支票返還是否有保障，後來有傳真文件， 內容與返還支票有關，但條件不合理等語（見原審卷第68 、70頁），凡此適可證明告訴人對於票據之持有及權利之 保障，甚為重視，不會無條件交還支票。據此，被告所辯 支票係告訴人主動無條件交還云云，顯與常理不符，可信 度殊值懷疑。
⑶證人即告訴人乙○○於發覺支票遺失，當晚即漏夜前往警 局報案，有受理各類案件紀錄表及員警工作紀錄簿在卷可 按（見他1323號卷第20至21頁），且其於警詢、原審及本 院審理時所為證述，具體明確，情節與常理相符，且前後 大致相符一貫，其依法具結，受有偽證重典之拘束，所為 證述，應堪採信。至證人乙○○於原審訊問時證稱其於中 午過後方前往被告辦公室，雖與其於警局備案時所稱之「 上午11時」略有出入，惟其確實於當日中午時分前往被告
之辦公室，其時間上之差距甚微，尚不得以其證詞曾出現 此些許出入，即全盤否定其有關被告部分之證述，併予敘 明。又本件事實已明，被告請求傳訊證人高雅玲，核無必 要。
（三）綜上所述，系爭支票並非告訴人自行交還與被告，而係被 告擅自竊取並無疑義。而系爭支票為有體物，並具有財產 價值，自屬刑法第320條第1項所指之動產，被告竊得後， 亦無返還之意（見原審卷第31頁），自有不法所有意圖。 至被告日後是否清償該筆票款債務，並不影響其竊取系爭 支票犯行之成立，且系爭支票如遭退票，將影響被告公司 之債信已如前述，亦可以茲認定被告確有竊取該支票之動 機，是本件被告竊盜犯行事證明確，應依法論科。三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。原審予 以論罪科刑，雖非無見。然事後告訴人將其債權轉讓第三人 後，被告已於原審判決前之96年3月3日清償該債務，有卷附 債權讓與契約、債權清償證明附卷可稽，原審未經審酌，顯 有未當。被告上訴，猶飾詞否認犯行，雖無理由，然原判決 既有可議，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為公司負 責人，與告訴人發生貨款糾紛，交付支票予告訴人遭退票， 竟不思循正常管道維護公司債信，竊取支票辦理退補，犯後 空言狡辯，未見悔意，併其生活狀況、品行、智識程度等一 切情狀，量處被告有期徒刑3月。又被告犯罪在96年4月24日 以前，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款之 規定，減其宣告刑二分之一，並就前揭宣告刑均諭知易科罰 金之折算標準。
四、公訴意旨另以：被告當日除竊取前揭支票外，並同時竊取前 揭支票之退票理由單，因認被告此部分亦涉犯刑法第320 條 第1 項之竊盜罪嫌云云。按犯罪事實，應依證據認定之，無 證據不能認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文 。查本件告訴人雖指述當日有一同攜帶前揭支票及退票理由 單前往被告之辦公室，惟其於警詢、偵查、原審及本院訊問 時皆僅提及前揭支票遭被告竊取，據此，尚不能僅以被告持 前揭支票辦理退補，遽認其亦有竊取該退票理由單犯行，此 外復查無其他積極證據，足以證明被告確有竊取該退票理由 單之行為，起訴意旨所指被告此部分犯行，自難認定，惟起 訴意旨似認此部分與被告竊盜前揭支票之犯行，具有實質上 一罪關係，爰不另為無罪之諭知，敘此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2
條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 27 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張連財 法 官 林明俊 法 官 楊照男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳秋雄
中 華 民 國 96 年 12 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
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