臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1883號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林國漳律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 陳倉富律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院96年度易字第
25號，中華民國96年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭
地方法院檢察署94年度核退偵字第47號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、丙○○共同意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑拾月，各減為有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國88年5月至8月間擔任宜蘭縣羅東鎮公所經建課 工友，負責管理羅東鎮○○街臨時攤販區○○○○○街臨時 攤販區）之秩序、清潔服務費繳款書之製作及發放、攤位整 編等業務，為從事業務之人。趙文山（已於92年間死亡，未 據起訴）、丙○○則於88年間，分別擔任成功街臨時攤販區 自治會會長、總幹事，渠三人均明知成功街臨時攤販區之攤 位不得自行轉讓，亦不得私下買賣以變更使用人，且知成功 街臨時攤販區編號110號攤位（下稱110號攤位）之登記使用 人為方連木（已於91年間死亡）並非乙○○、成功街臨時攤 販區編號236號攤位（下稱236號攤位）之登記使用人為林玥 玲（已於84年間死亡）並非丙○○之妻許林貴美。緣趙文山 前已私下向方連木購買110 號攤位，而甲○○於接任成功街 臨時攤販區管理之業務後，正有意進行攤位整編之工作，適 丁○○、乙○○夫婦欲合法取得成功街臨時攤販區攤位使用 權，丙○○亦思將236 號攤位之使用人名義變更為其妻許林 貴美。丙○○、趙文山與甲○○竟基於意圖為自己不法所有 之詐欺犯意聯絡及連續行使業務上登載不實文書之概括犯意 聯絡，於88 年5月間丙○○、趙文山、甲○○一同至丁○○ 、乙○○二人所使用之攤位，並由丙○○、趙文山向丁○○ 、乙○○二人詐稱「公所新調來一個攤位，如果你們不買， 別人要買。公所正要調整使用人，正好可以改名字，如支付 過戶費新臺幣（下同）15萬元及權利轉讓金83萬元，即可使 宜蘭縣羅東鎮公所人員將成功街臨時攤販區攤位使用人名義
變更為你們的名字」等語，甲○○則在旁以「這是你們的一 個機會，攤販剛好要整治重新編號」等語鼓吹，致使丁○○ 、乙○○陷於錯誤，誤以為可合法取得110 號攤位使用權， 而得永久使用110號攤位，乃同意付款購買110號攤位，且於 88 年6月間，在成功街臨時攤販區內，陸續將現金78萬元及 面額20萬元支票1張（付款人宜蘭縣羅東鎮農會，票號：000 0000號，發票日期為88 年7月30日，發票人為乙○○）交付 予丙○○，由丙○○本人簽收掣據，丙○○收受後將上開支 票交予趙文山，趙文山再將該支票交予不知情之妻詹錦萍（ 已由檢察官為不起訴處分）存入詹錦萍於宜蘭縣三星地區農 會之帳戶（帳號為00000000000000號）內兌現。嗣由甲○○ 先於88 年6月間，基於概括犯意連續擅自於其業務上所做成 之「宜蘭縣羅東鎮公所羅東鎮臨時攤位場地使用管理費及清 潔服務費繳款書」（下稱清潔服務費繳款書）上，虛偽登載 110號攤位使用人為乙○○、236號攤位使用人為許林貴美， 並將該內容不實之清潔服務費繳款書交予乙○○、許林貴美 ，供渠二人繳費之用而行使之，足生損害於宜蘭縣羅東鎮公 所攤販管理業務之正確性及方連木、林玥玲之繼承人。其後 ，再由甲○○於88 年7月間，以「成功街攤販區現有攤位編 號凌亂不堪，為方便作業確認」為由，簽請宜蘭縣羅東鎮公 所主管同意重新整編成功街臨時攤販區攤位編號，由甲○○ 趁此機會，擅自於其業務上所做成之「成功攤販區攤位名冊 」上，虛偽登載3010 號攤位（即原110號攤位）使用人為乙 ○○、3071 號攤位（即原236號攤位）使用人為許林貴美， 並將該內容不實之「成功攤販區攤位名冊」移交予後續承辦 成功街臨時攤販區管理業務之人而行使之，足生損害於宜蘭 縣羅東鎮公所攤販管理業務之正確性及方連木、林玥玲之繼 承人。嗣後丁○○、乙○○即按月接獲乙○○名義之3010號 （整編前為110號）攤位清潔服務費繳款書，然於92年7月間 ，丁○○、乙○○突然接獲宜蘭縣羅東鎮公所通知其所使用 3010號攤位之使用者名義變更不符規定，並於92 年9月間接 獲宜蘭縣羅東鎮公所通知撤銷其3010號攤位使用資格後，丁 ○○、乙○○二人始知受騙。
二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移請臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查被告江錫准、李茂村對證人丁○○、乙○○於調查員訊問
時所為之陳述，被告李茂村另對證人詹錦萍、許林貴美、甲 ○○於調查員訊問所為之陳述，否認其證據能力，則依上開 法條規定，前揭證人於警詢中之陳述，對其等而言，該部分 證言無證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於88年5月至8月間擔任宜蘭 縣羅東鎮公所經建課工友，負責管理成功街臨時攤販區之秩 序、清潔費繳款書之製作及發放、攤位整編等業務。成功街 臨時攤販區於88 年7月間進行攤位編號重新編排及造冊之工 作，係由伊承辦。趙文山、丙○○於88年間，分別擔任成功 街臨時攤販區自治會會長、總幹事。伊知道成功街臨時攤販 區之攤位不得自行轉讓，亦不得私下買賣以變更使用人。伊 於88 年6月間，在其業務上所做成之清潔服務費繳款書上， 登載110號攤位使用人為乙○○、236號攤位使用人為許林貴 美，並將該清潔服務費繳款書交予乙○○、許林貴美，供渠 二人繳費之用而行使之。另於88 年7月間，伊以成功街攤販 區現有攤位編號凌亂不堪，為方便作業確認為由，簽請宜蘭 縣羅東鎮公所主管同意重新整編成功街臨時攤販區攤位編號 ，伊於業務上所做成之成功攤販區攤位名冊上，登載編號30 10 號攤位（即原110號攤位）使用人為乙○○、編號3071號 攤位（即原236 號攤位）使用人為許林貴美，並將該攤位名 冊移交予後續承辦成功街臨時攤販區管理業務之人而行使之 事實；被告丙○○則坦承於88年間擔任成功街臨時攤販區自 治會總幹事，伊知道成功街臨時攤販區之攤位不得自行轉讓 ，亦不得私下買賣以變更使用人。甲○○於88年間曾經擔任 成功街臨時攤販區管理員之工作，負責查核攤販區秩序及清 潔，並將清潔服務費繳款書拿到自治會轉發給攤位使用人等 業務。趙文山於88年間係擔任成功街臨時攤販區自治會會長 。於88年6月間，趙文山將其自方連木處購得之110號攤位出 售予丁○○、乙○○夫婦，伊從丁○○、乙○○處收受現金 3萬元、60萬元及面額20萬元之支票1張，支票已交由趙文山 存入其妻詹錦萍之帳戶內兌現等事實，惟均矢口否認有何詐 欺取財及行使業務上登載不實文書之犯行，被告甲○○辯稱 ：伊未與丙○○、趙文山一起詐騙丁○○、乙○○夫婦，其 等間買賣110 號攤位之事，伊均不知情，亦未參與，更未鼓 吹丁○○、乙○○夫婦購買110 號攤位。至於變更110、236 號攤位使用人名義的事，乃因趙文山於88年5、6月間告訴伊 110、236號攤位係兩人共有，伊查鎮公所之攤販安置清冊記 載110號攤位是方連木與乙○○共有、236號攤位是林玥玲與 許林貴美共有，趙文山說方連木、林玥玲已經死亡，伊認有
權更改，就逕行在清潔服務費繳款書及成功攤販區攤位名冊 上寫110號攤位（整編後為3010號）使用人是乙○○、236號 攤位（整編後為3071號）使用人是許林貴美。伊沒有業務上 登載不實文書等語；被告丙○○則辯稱：伊未與趙文山一起 詐騙丁○○、乙○○夫婦，丁○○、乙○○向趙文山購買11 0 號攤位的事，是他們自己談好的，伊皆未參與，亦未鼓吹 丁○○、乙○○夫婦購買，伊僅受趙文山之託，出面向丁○ ○夫妻收錢，並將錢轉給趙文山。至於236 號攤位的事，因 許林貴美與林玥玲一起承租236 號攤位，僅用林玥玲之名義 登記，林玥玲死後很久，236 號攤位清潔服務費繳款書上仍 是林玥玲的名字，伊怕權益受損，乃請趙文山向公所查詢可 否變更成許林貴美的名字，後來清潔服務費繳款書上之名字 就變成許林貴美。伊無業務上登載不實文書等語。二、經查：
㈠上揭被告江錫准、丙○○與趙文山三人於88 年5月間向丁○ ○、乙○○詐財之事實，業據被害人丁○○、乙○○於原審 審理時指證綦詳（見原審卷第70頁至第87頁、第136頁至137 頁、第139頁至第140頁），核與證人即被告趙文山妻詹錦萍 之證述（見原審卷第95頁）及被告丙○○自白其於88 年6月 間從丁○○、乙○○處收受渠二人購買110 號攤位之價金現 金63萬元、面額20 萬元支票1張，支票已交由趙文山存入其 妻詹錦萍帳戶內兌現之情節相合。此外，並有趙文山個人基 本資料查詢單、票號0000000號支票、宜蘭縣三星地區農會9 3年7月28日三區農信字第01793 號函附之詹錦萍帳戶交易明 細表、趙文山與方連木所簽署之讓渡書、110號攤位88年6月 份宜蘭縣羅東鎮公所羅東鎮臨時攤位場地使用管理費及清潔 服務費繳款書、3010號攤位88 年7月份宜蘭縣羅東鎮公所羅 東鎮臨時攤位場地使用管理費及清潔服務費繳款書、宜蘭縣 羅東鎮公所92 年7月2日羅鎮經字第0920011610號函、92年9 月5日羅鎮經字第0920016024號函及被告丙○○具名之收據 附卷可資佐證。
㈡關於成功街臨時攤販區之攤位使用權，不得自行轉讓，亦不 得私下買賣以變更使用人，且被告甲○○、丙○○及趙文山 均知悉上開規定之事實，業據證人即羅東鎮公所負責攤販管 理業務之職員李新泰於檢察官偵訊及原審審理時證述明確（ 見核退偵字卷第75頁、第76頁，原審卷第97頁、第99頁）， 且為被告甲○○、丙○○所坦認不諱，並有臺灣攤販管理規 則、宜蘭縣羅東鎮公所94年5月3日羅鎮經字第0940006296號 函在卷可稽。
１、證人丁○○於原審審理時結稱：「110 號攤位的買賣是
丙○○和趙文山來跟我們說的，當時他們並沒有說那是 趙文山的攤位，他們拿的單子是寫方連木的名字，後來 我才聽說那個攤位是趙文山向方連木買的。丙○○告訴 我，這個攤位的整個買賣需要過戶費15萬元，權利金83 萬元，就可以使羅東鎮公所把攤位過戶給我，這是丙○ ○向我掛保證的。我將權利轉讓金83萬元、過戶費15萬 元交給丙○○。丙○○跟我說這個攤位賣給我，公所正 要調整使用人，正好可以改名字，還說改名的過程要15 萬元，他說可以將110 號攤位的名字改成我們的名字， 還問我要用誰的名字，我跟他說要用我太太乙○○的名 字。租攤位與買攤位不同，如果是租的話，人家可以隨 時要回去，買的話我就可以長久做生意。如果可以讓我 一直使用攤位，我才願意付權利轉讓金83萬元。有一次 甲○○、丙○○、趙文山一起來我賣東西的攤位，趙文 山、丙○○來找我談110 攤位價格的事情。曾經有人說 過『這是一個機會，剛好攤販要整頓、要重新編號』。 買110 號攤位後，該攤位之清潔服務費繳款書便記載使 用人是乙○○，後來在92 年間才接獲鎮公所通知110號 攤位過戶不合法，撤銷我的攤位使用權。」（見原審卷 第70頁至第79頁、第136至第137頁）；證人乙○○於原 審審理時證稱：「110 號攤位是向丙○○、甲○○、趙 文山買，買攤位的過程他們三個人都有來跟我們接觸， 他們一個人是公所的人，一個人是理事長，一個人是總 幹事。他們三個人曾經於88 年5間同時來找過我們，他 們說公所新調一個攤位來，如果我們不買，別人要買。 趙文山及丙○○還說這個攤位的買賣需要過戶費15萬元 ，權利金83萬元，就可以使羅東鎮公所把攤位過戶給我 。買賣110 號攤位的條件是跟丙○○、趙文山談的，甲 ○○在場，他都有聽到，但是他沒有講什麼話，甲○○ 只是說這是我們的一個機會，攤販剛好要整治重新編號 。當初談的時候，付那筆98萬元是要買鎮公所的攤位， 買了攤位以後，就可以永久使用，是因為他們說可以過 戶，我們才買的，如果知道110 號攤位無法過戶、鎮公 所會收回去，我們就不會買。我們總共付了98萬元給丙 ○○，我們都有要求丙○○簽單據，只是有些單據遺失 了。買110 攤位後，該攤位之清潔服務費繳款書便記載 使用人是我，後來在92 年間才接獲鎮公所通知110號攤 位過戶不合法，撤銷我的攤位使用權。」（見原審卷第 80頁至第87頁、第139至第140頁），互核渠等之證言， 初無二致，應可信實，可見被告丙○○、江錫准對本件
購買攤位之事，知之甚詳，並參與其事。
２、雖被告江錫准之辯護人指告訴人丁○○可以使用攤位， 所以願付轉讓金83萬元，其中有關15萬元過戶費部分， 尚無任何證據顯示被告曾收受此款。告訴人丁○○並未 提出有關過戶費15萬元之證據，質疑其確曾支付該筆費 用，又指本件為丁○○、乙○○到鎮公所反應才無法使 用攤位，乃因可歸責其等自己事由所致，與被告等無涉 云云，惟查被告丙○○及其妻許林貴美與被害人丁○○ 、乙○○在系爭市場均設攤多時，均熟悉一般需繳規費 數額為何，其等生意又俱為小本生意，若非有取得攤位 過戶永久使用權利之極大誘因，何以丁○○、乙○○願 意支付高達83萬元之權利金予被告？況其已有83萬元憑 據，又何需再捏造15萬元過戶費事實？尤有甚者，本件 渠等攤位權利嗣後遭撤銷，乃其等向鎮長反應後，經鎮 公所清查始遭撤銷 (見原審卷第97 頁)，此亦為被告等 所不爭，苟非丁○○、乙○○確信已取得攤位權利何以 如此？是上開辯解，核屬推託之詞，毫無可取。 ３、被告丙○○於原審供稱：「…八十八年五月到八月間我 是擔任宜蘭縣羅東鎮○○街臨時攤販區總幹事，負責攤 販之間的清潔方面、管理及向會長報告，清潔管理費用 不是我收的，是攤販自行到農會繳交，我只是負責發清 潔費用的繳款書給攤販。…」 (見原審卷第19 頁)，證 人李新泰亦證稱：「 (羅東鎮公所攤位清潔費、使用管 理費繳費單的製作程序為何？) 公所承辦人依照攤販名 冊按月開立繳款書，請攤販每月按時繳款。」 (見原審 卷第98 頁)，可知代收款項本非被告丙○○之權責，尤 以被告丙○○收受丁○○、乙○○交付之金錢後，即簽 寫收據交予丁○○、乙○○表明收受金錢，苟被告丙○ ○未參與此事，而僅受趙文山之託代為收受款項，何以 於簽收60萬元及20萬元支票之單據上未表明代趙文山收 受之意旨？且60萬元現金並非小數目，且此異於繳款常 態之事，何以於轉交趙文山時，未令趙文山簽收？故被 告丙○○辯以僅代收款項云云，衡不足採。
４、參以在丁○○、乙○○夫妻決定購買110 號攤位並支付 價金後，被告甲○○果於88年6月間，違法擅自將110號 攤位清潔服務費繳款書上之使用人變更記載為乙○○（ 原登記使用人為方連木），並於88 年7月間整編成功街 臨時攤販區編號時，於整編後之「成功攤販區攤位名冊 」上，將3010號（即原110 號）攤位使用人違法擅自變 更記載為乙○○ (詳參後述 )，亦足徵被告甲○○、丙
○○與趙文山，確係在明知成功街臨時攤販區之攤位不 得自行轉讓，亦不得私下買賣以變更使用人之情形下， 利用甲○○負責製作清潔服務費繳款書及整編成功街臨 時攤販區攤位編號之機會，由趙文山、丙○○出面以上 揭購買攤位等詞，向丁○○、乙○○二人詐騙，致使丁 ○○、乙○○陷於錯誤，陸續交付金錢，被告三人間有 詐欺之犯意聯絡與行為分擔甚明。
５、再查該次經被告江錫准變更權利人之攤位，除丁○○、 乙○○之110 號攤位外，尚包括被告丙○○妻許林貴美 之236號攤位，何以丁○○、乙○○夫婦需付出80 餘萬 元權利金，而許林貴美部分卻無需支出相同費用？雖被 告丙○○供稱：「…許林貴美有承租成功街臨時攤販區 236號的攤位是從八十 年間跟林玥伶一起租的，後來用 林玥伶的名字登記，林玥伶車禍死亡後，經過五年，我 發現出來的租單都是林玥伶的名字，我就問會長，如果 繼續這樣下去，我太太的權益是不是會這樣喪失，我就 問會長說可不可以到公所去瞭解一下，後來租金與清潔 管理費的單子就變成許林貴美的名字…」 (見原審卷第 20 頁)，姑不論被告丙○○迄未能提出曾與林玥伶共用 一個攤位之事證，其說法是否真實，已非無疑。而依現 有事證亦查無證據證明該市場曾有共用攤位情事 (亦詳 後述)，縱其等私下確有共用攤位情事，然被告等均為 攤販之管理階層，關於攤販權利取得之規定，當知之甚 詳，卻先有84 年1月14日之方連木將攤販權利讓渡予趙 文山之事 (見原審卷第105頁)，後又私下更改權利人名 義，若非故意違背規定而為，何以如此！足認被告等確 有利用職權行詐騙之事實。
㈣證人李新泰於原審結稱：成功街臨時攤販區之攤位於發生使 用人死亡之情形，原使用人之繼承人得申請繼承攤位使用權 ，若無人繼承，鎮公所會發文給原使用人之家屬限期遷出， 承辦人不得擅自從攤位使用人名冊中將已死亡之使用人刪除 等語明確（見核退偵字卷第75頁、第76頁），並有宜蘭縣羅 東鎮公所94年3月11日羅鎮經字第0940004281號函可佐。 １、被告甲○○坦承：於88 年6月間，在其業務上所做成之 清潔服務費繳款書上，登載110 號攤位使用人為乙○○ 、236 號攤位使用人為許林貴美，並將該清潔服務費繳 款書交予乙○○、許林貴美，供渠二人繳費之用而行使 之。另於88 年7月間，以成功街攤販區現有攤位編號凌 亂不堪，為方便作業確認為由，簽請宜蘭縣羅東鎮公所 主管同意重新整編成功街臨時攤販區攤位編號，伊於業
務上所做成之成功攤販區攤位名冊上，登載編號3010號 攤位（即原110 號攤位）使用人為乙○○、編號3071號 攤位（即原236 號攤位）使用人為許林貴美，並將該攤 位名冊移交予後續承辦羅東鎮○○街臨時攤販區管理業 務之人而行使等事實不諱，並有110號攤位88年6月份宜 蘭縣羅東鎮公所羅東鎮臨時攤位場地使用管理費及清潔 服務費繳款書（使用人姓名乙○○、承辦人甲○○，見 原審卷第107頁）、236號攤位88 年6月份宜蘭縣羅東鎮 公所羅東鎮臨時攤位場地使用管理費及清潔服務費繳款 書（使用人姓名許林貴美、承辦人甲○○，見調查站卷 第54頁）、宜蘭縣羅東鎮公所88 年7月29日八八羅鎮建 字第13481 號函稿、宜蘭縣羅東鎮成功攤販區攤位名冊 （即88年7月份整編後名冊）、3010號攤位88年7月份宜 蘭縣羅東鎮公所羅東鎮臨時攤位場地使用管理費及清潔 服務費繳款書、3071號攤位88 年7月份宜蘭縣羅東鎮公 所羅東鎮臨時攤位場地使用管理費及清潔服務費繳款書 在卷可稽。
２、被告甲○○於整編成功街臨時攤販區攤位編號前，成功 街臨時攤販區編號110 號攤位原登記之使用人為方連木 並非乙○○、編號236 號攤位原登記之使用人為林玥玲 並非許林貴美，方連木、林玥玲之攤位承租權均未經宜 蘭縣羅東鎮公所撤銷，而證人丁○○、乙○○結稱：「 不認識方連木，不曾與方連木共有110 號攤位。」（見 原審卷第76頁、第85 頁、第136頁、第137頁、第140頁 ）、被告丙○○及證人許林貴美亦坦承：「236 號攤位 只用林玥玲之名義登記」（原審卷第20頁、第89頁至第 91頁、第93頁、第158 頁），且經宜蘭縣羅東鎮公所查 核結果，於成功街臨時攤販區內，並無二人共用一個攤 位之紀錄，亦無236 號攤位使用人共有之紀錄，業據證 人李新泰證述明確（見原審卷第100頁、第102頁），此 外，亦有宜蘭縣羅東鎮公所93年7月15日羅鎮經字第093 0013045號函附之成功街臨時攤販區88 年以前攤販名冊 、宜蘭縣羅東鎮公所94年3月11日羅鎮經字第094000428 1號函、宜蘭縣羅東鎮公所94年5月3日羅鎮經字第09400 06296 號函、方連木個人基本資料查詢單、林玥玲除戶 戶籍謄本附卷可參。嗣宜蘭縣羅東鎮公所先於92 年7月 間通知乙○○其使用者名義變更不符規定，後於92 年9 月間通知乙○○撤銷其3010號攤位使用資格，足認被告 甲○○擅自將清潔服務費繳款書、成功攤販區攤位名冊 上之攤位使用人名義變更，與羅東鎮公所前開行政作業
程序不符，自非合法。
３、被告丙○○已坦承：「係伊請託趙文山向公所查詢可否 將236 號攤位變更成許林貴美的名字，後來清潔費繳款 書上的名字就變成許林貴美。」等情不諱（見原審卷第 122 頁）。佐以被告甲○○係於與被告丙○○、趙文山 共同詐騙出售110 號攤位予丁○○、乙○○夫妻後，始 利用身為成功街臨時攤販區管理員，負責製作清潔費繳 款書及成功攤販區攤位名冊之機會，同時將110 號（即 整編後3010號）攤位使用人擅自違法變更登記為乙○○ 、將236號（即整編後3071 號）攤位使用人擅自違法變 更登記為許林貴美，亦足徵被告丙○○與趙文山就前揭 被告甲○○所為業務上登載不實文書，並持以行使之犯 行，與被告甲○○間，確有犯意之聯絡與行為之分擔無 訛。
４、雖被告丙○○之辯護人另辯稱：「被告丙○○係因 236 號攤位使用名義人林玥玲早已於84 年間死亡，然236號 攤位之清潔服務費繳款書之使用人仍記載林玥玲，乃請 會長趙文山向鎮公所瞭解，其後於88 年5月份之清潔服 務費繳款書上，236 號攤位之使用人即變成許林貴美， 被告丙○○並無偽造業務上文書並持以行使之犯行。」 云云；被告甲○○之辯護人亦辯稱：「自88 年5月份起 ，236 號攤位之清潔服務費繳款書上所記載之使用人即 已變更成許林貴美，被告甲○○於88 年6月份製作之清 潔服務費繳款書上記載使用人為許林貴美，僅是延襲前 承辦人游玉印之作法而已，並無偽造業務上文書並持以 行使之犯行。」云云，惟查，依被告丙○○所提出 236 號攤位88年4月份、88年5月份宜蘭縣羅東鎮公所羅東鎮 臨時攤位場地使用管理費及清潔服務費繳款書之記載（ 見原審卷第36頁），可知236 號攤位之使用人名義於88 年5 月間曾變更為許林貴美，然製作該清潔服務費繳款 書之承辦人係游玉印，則游玉印在236 號攤位原登記使 用人為林玥玲並非許林貴美之情形下，擅自將88 年5月 份清潔服務費繳款書上使用人名義變更為許林貴美之所 為，是否亦涉有業務上登載不實文書等不法犯行？核屬 另一事，自無從據上開88年4月份、88年5月份清潔服務 費繳款書之登載內容，而認定對於被告甲○○、丙○○ 有利之事實。
５、被告甲○○雖一再辯稱：「是因為趙文山告訴我110、2 36號攤位是兩人共有，我去查鎮公所的『攤販安置清冊 』，發現裡面記載110號攤位是方連木與乙○○共有、2
36號攤位是林玥玲與許林貴美共有，趙文山說方連木、 林玥玲已經死亡，我認為我有權更改，就逕行在清潔服 務費繳款書及成功攤販區攤位名冊寫110 號攤位（整編 號為3010號）使用人是乙○○、236攤位（整編後為307 1 號）使用人是許林貴美。」云云，然本件經向宜蘭縣 羅東鎮公所函調「攤販基本資料名冊」，並無被告甲○ ○所稱載有方連木及乙○○共有110 攤位、林玥玲及許 林貴美共有236 攤位之攤販名冊之事實。另查無證據證 明確有其所稱之「攤販安置清冊」存在，其辯解是否可 信，已屬可疑。再者，方連木於88 年5月25日曾向羅東 鎮公所提出陳情書，申請公所同意其於所承租之成功街 臨時攤販區110 號攤位復業，嗣由被告甲○○以承辦人 之身份，發出公文函覆羅東鎮公所同意其復業申請之事 實，有卷附之陳情書、羅東鎮公所88年6月1日（88）鎮 建字第9063號函可參，顯然被告甲○○於接任成功街臨 時攤販區管理之工作後，即已知悉方連木並未死亡，且 有意繼續使用110 號攤位營業，而其主管該業務，明知 不得自行變更權利人等規定，在未查證又未上報上級核 可下，竟仍擅自將110 號攤位使用人變更為乙○○，其 有不法之意圖甚明。其進而於88 年7月間在其業務上所 做成之「成功攤販區攤位名冊」上，虛偽登載編號3010 號攤位（即原110 號攤位）使用人為乙○○、編號3071 號攤位（即原236 號攤位）使用人為許林貴美，並將該 攤位名冊移交予後續承辦羅東鎮○○街臨時攤販區管理 業務之人而行使之，足生損害於宜蘭縣羅東鎮公所攤販 管理業務之正確性及方連木、林玥玲之繼承人，其有業 務上登載不實文書，並持以行使之犯意與犯行甚明。 綜上，本件事證明確，被告等上開所辯，無非事後卸責 之詞，不足採信，其之犯行，堪以認定，應依法論科。三、按95年7月1日生效施行之刑法第2條第1項規定「行為後法律 有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為 人者，適用最有利於行為人之法律」，本件被告甲○○行為 後，刑法第10條、貪污治罪條例第2條之規定均自95 年7月1 日修正生效施行，經查：修正前貪污治罪條例第2 條規定「 依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷 ；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同 」。惟修正後同條例第2 條規定「公務員犯本條例之罪者， 依本條例處斷」，即該條例關於公務員之定義，應適用刑法 相關規定。而修正前刑法第10 條第2項規定「稱公務員者， 謂依法令從事於公務之人員」，嗣為避免因具有公務員身分
，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴 大刑罰權之情形，對於公務員之範圍加以減縮，故修正後刑 法同條款將公務員分為3 種類型：①為依法令服務於國家、 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者（身分公務員 ）；②為其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限 者（授權公務員）；③為受國家、地方自治團體所屬機關依 法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（委託公務 員）。其中第1 種類型所謂「國家、地方自治團體所屬機關 」，係指執行國家或地方自治團體「公權力」之行政機關及 其他公務機關而言。至國家或地方自治團體所設置之獨立組 識體，除行政機關及其他公務機關以外，尚有公立學校、公 立醫院及公營事業機構。而公立學校、公立醫院，雖為國家 或地方自治團體所屬機關，惟並非依法行使公權力之中央或 地方機關；次者，第2 種所謂依法令從事於公共事務，而具 有法定職務權限之人員，所謂「公共事務」，不問其為國家 或地方之事務，惟以涉及有關公權力行使之事項為限。此類 人員雖未服務於公務機關，原非一般觀念之公務員，惟依法 令負有一定公共事務之處理權限，自應以涉及有關公權力行 使之事項為限，始能令其負有特別服從義務。而所謂涉及有 關公權力行使之事項，凡公務員代表國家行使權利之行為， 而與國家之權力作用有關者，均屬之，故國家公行政之行為 ，除私經濟作用之私法行為外，均屬於公權力之範圍。末者 ，受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機 關權限有關之公共事務者，係指行政機關依法規將其權限之 一部分，依行政程序法第16 條第1項規定，委託民間團體或 個人辦理。該民間團體或個人，因受委託而取得原先行政機 關所具有之權力，在必要情形下，亦負有特別保護或服從義 務。本件被告甲○○係依據事務管理規則，自79 年11月1日 起受僱於宜蘭縣羅東鎮公所公有零售市場擔任工友，並無法 定業務執掌，而僅係各機關編制內非生產性之普通工友，亦 非依據公務員服務法第24條規範之公務人員，且其於88 年5 月至8 月間擔任成功街臨時攤販區管理員時，其職務內容亦 僅係管理向公所承租攤位之攤商，此有宜蘭縣羅東鎮公所95 年12月28日羅鎮秘字第0950021916號函在卷可稽，雖依修正 前之刑法第10條第2項、貪污治罪條例第2條之規定，被告甲 ○○仍屬公務員，其職務上所製作之文書即為公文書，如其 故意於公文書上登載不實事項，即係犯刑法第213 條公務員 登載不實公文書罪。惟依修正後刑法第10 條第2項、貪污治 罪條例第2 條之規定，被告甲○○之身分僅係普通工友，其 職權並無行使公權力、或具有其他行使公權力之法定職務權
限，其所從事者乃管理向公所承租攤位之攤商之私經濟行為 ，自不具公務員之身分，則其業務上所製作之文書不得認為 公文書，其故意於業務上所做成之文書中登載不實事項，即 係犯刑法第215 條之業務上登載不實文書罪。是比較新舊法 之結果，以新法之公務員定義規定有利於被告甲○○。四、查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施 行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行 刑法第2條第1項訂有明文。此條規定係規範行為後法律變更 所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問 題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之 刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以 及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身分加減） 與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高 法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議參照）。經 查：
Ⅰ、與罪、刑有關且須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之 比較以定如何適用之法律變更部分：
㈠身分共犯：按被告二 人行為時，修正前刑法第31條第1項規 定：「因身份或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆 幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」刑法修正後，該條 項規定修正為：「因身份或其他特定關係成立之罪，其共同 實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。 但得減輕其刑。」修正後增列得減輕其刑之規定，依修正後 刑法第2條第1項後段之規定，應以修正後之規定對於被告較 為有利。
㈡牽連犯：依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則本件被 告原適用牽連犯規定之數罪，應依數罪併罰之規定分論併罰 。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告， ㈢連續犯：本次修正後業已刪除修正前刑法第56條連續犯之規 定，本件被告多次犯行，依新法各該多次行為均各應分論併 罰，而不得再依舊法連續犯之規定論以一罪並加重其刑至二 分之一，是修正後之規定並非較有利於被告。
㈣罰金：刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修 正前刑法第33 條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」 ，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72 年6月26日前修正 之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提 高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定， 以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33 條第5款規定：
「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，刑法第 33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則 各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑 法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致， 乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修 正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年 1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者， 自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。 但72年6月26日至94 年1月7日新增或修正之條文，就其所定 數額提高為3 倍。」；從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之 最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33 條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，修正前刑 法第33條第5款規定為有利於被告。
㈤易科罰金：查被告行為後，刑法第41條業於90年1月4日修正 通過，並於同年1月10日公布，而於同年1月12日生效，將得 易科罰金之折算標準由最重本刑為三年以下有期徒刑以下之 刑之罪提高為有期徒刑五年以下之刑之罪，經比較新舊法之 結果，以新法有利於被告，依修正後刑法第41條第1項規定 諭知易科罰金之折算標準。又被告行為時之易科罰金折算標 準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（ 現已刪除 ）