臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第2005號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 許巍騰律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
2
選任辯護人 李德正律師
劉楷律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94
年度訴字第1824號，中華民國95年4月6日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第3259號），及移送併案
審理（臺灣台南地方法院檢察署94年度偵字第7551號）提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑捌年；扣案第三級毒品愷他命伍包（驗餘總淨重肆仟捌佰捌拾捌點捌貳公克）、用以包裝前述毒品所用之塑膠袋伍個及門號0000000000號（連同ＳＩＭ卡）行動電話壹支，均沒收。
乙○○無罪。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所稱第三級毒品，並為行政院依懲 治走私條例第2條第4項規定公告之「管制物品項目及其數額 」甲項第4款所列管制進出口之物品，禁止運輸、私運進口 ，竟基於運輸第三級毒品愷他命之犯意，欲由大陸地區運輸 該毒品入境我國及萌生尋找他人為其攜帶第三級毒品愷他命 入境，適於民國93年3、4月間某日，甲○○在姓名、年籍不 詳綽號「阿清」之人位於桃園縣桃園市○○路住處與丙○○ （所犯共同運輸第三級毒品罪部分，業經臺灣高等法院臺中 分院判處有期徒刑8年確定）閒聊時，而知悉丙○○曾偷渡 大陸之事及經丙○○告知所使用行動電話門號為0000000000 號。數日後，甲○○即以該電話號碼與丙○○聯繫，雙方並 約定見面地點，嗣丙○○依約駕駛自小客車前往桃園縣桃園 市○○路與中正路之交岔路口與之會面，甲○○即向丙○○ 表示願給付報酬，而邀其以偷渡方式至大陸地區運輸第三級 毒品愷他命返回臺灣。遂共同基於私運管制物品進口、運輸 第三級毒品愷他命之犯意聯絡，並談妥以每公斤愷他命新臺 幣（下同）50,000元，計5公斤，共250,000元，作為私運愷
他命毒品入臺之代價，甲○○且先交付100,000元予丙○○ 作為偷渡至大陸費用，約定尾款150,000元則於事成後再行 交付，並以其所有門號0000000000號、0000000000號行動電 話號碼（未扣案）作為事成後聯繫交付毒品事宜，甲○○並 告知丙○○其會先前往大陸福建省，俟丙○○以偷渡方式至 大陸福建省。謀定後，甲○○隨即先行於93年4月8日一同搭 機前往大陸福建省廈門縣，並投宿於該地「金都酒店」。而 丙○○、甲○○、船長丁○○、船員戊○○復未經主管機關 許可，不得將船舶航行至大陸地區之犯意聯絡，由亦有犯意 聯絡之姓名、年籍不詳綽號「楊仔」之成年人安排中華民國 船舶船籍設於宜蘭縣南方澳港之「金福利號」漁船之船長丁 ○○、船員戊○○，於93年4月11日18時25分許，自臺中縣 梧棲港以釣魚名義報關出港，而後未經許可，即駕駛該船舶 搭載躲於密艙內之丙○○，擅自航行至大陸地區福建省平潭 縣外海牛山島以東18浬海域，丙○○再轉搭姓名、年籍不詳 之大陸地區成年男子駕駛之大陸籍小船，航行至福建省平潭 縣沿海上岸，在廈門「金都酒店」與甲○○會面、商談運輸 毒品事宜，甲○○並安排丙○○暫居於福建省廈門縣，嗣在 廈門縣談妥以將愷他命5大包偽裝成茶葉包裝之方式，私運 愷他命進口及運輸回臺暨偷渡返臺之相關細節後，於93年4 月19日19時許，由甲○○委託同具前開私運管制物品、運輸 第三級毒品犯意聯絡之姓名、年籍不詳綽號「阿壽」之大陸 地區成年男子，將偽裝成茶葉包裝之愷他命5大包（驗餘總 淨重4888.82公克）轉交予丙○○，而丙○○即搭乘綽號「 阿壽」之人所駕駛之大陸籍小船（綽號「阿壽」之人另與丙 ○○共謀私行運送己○○等10名大陸地區女子非法進入臺灣 地區部分，甲○○並不知情），於93年4月19日19時許，自 大陸地區福建省平潭縣東澳港出海，航行約2至3小時後，於 93 年4月19日22時許，在福建省平潭縣外海牛山島以東18浬 海域，轉搭前開留於原地等候之丁○○、戊○○所駕駛之「 金福利號」漁船，而後未經許可進入臺灣地區領海，其後再 轉搭「勝興號」漁船（該船船長庚○○及船員辛○○對丙○ ○運輸第三級毒品愷他命並不知情）抵達彰化縣外海3. 1浬 海域，而以前開方式，將管制之愷他命私運進口及運輸進入 臺灣地區。嗣於93年4月21日凌晨4時20分許，在本國海域彰 化縣外海3.1浬處，為警查獲，並扣得甲○○、丙○○私運 進口及輸入之第三級毒品愷他命共5大包（驗餘總淨重4888 ‧82公克），及在丙○○口袋內扣得其所有且供聯絡運輸毒 品用門號0000000000號（連同ＳＩＭ卡）行動電話1支，始 查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第三海巡隊移送臺灣彰 化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署令轉臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。 理 由
壹、有罪部分：
一、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第 1項定有明文。查共犯即證人丙○○於其因本案所犯之臺灣 高等法院臺中分院93年上訴字第1741號違反毒品危害防制條 例案件之法院審理中之供述，雖屬被告以外之人於審判外所 為之陳述，惟既係向法官所為之陳述，揆諸前揭規定，應有 證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文，而 證人丙○○於其所涉上開93年上訴字第1741號刑事案件之偵 查及本案偵查中所為之供述，均係被告以外之人於審判外所 為之陳述，惟公訴人、被告及其辯護人就前開審判外之陳述 於本院準備程序中並未爭執其證據能力，迄言詞辯論終結前 ，亦未表示異議（僅爭執證人陳述之真實性），本院審酌證 人丙○○陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過 低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，亦認均有證據能力。 再證人丙○○於上開案件警詢中之供述，與審判中經具結作 證之證詞不符，惟先前之陳述，並未有違法取供之不自由情 狀，且甫案發較無利害衡量，又與其本身為被告之該案件中 偵、審所供皆相同，而具有較可信之特別情狀，且為證明本 案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定亦有證據 能力，辯護人爭執該證人警詢筆錄之證據能力即有未洽。二、實體方面：
㈠、上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚未到庭，惟據其於本院 準備程序及原審所陳，固不否認有於93年4月8日搭乘飛機前 往大陸地區，而證人丙○○於上開時、地搭乘漁船偷渡至大 陸地區福建省，嗣攜帶第三級毒品愷他命5包後，再搭乘漁 船準備以偷渡方式自大陸地區運輸第三級毒品返國時，即為 警在臺灣海域地區查獲之事實，惟矢口否認有與丙○○共同 運輸或走私第三級毒品愷他命及搭乘中華民國船舶未經主管
機關許可，不可航行至大陸地區之犯行，辯稱：丙○○曾向 伊借錢，卻遲未清償。且於94年4月初，伊與朋友壬○○在 路上偶遇丙○○後，伊有因該借款之事毆打丙○○，雙方當 時並約定等伊於93年4月23日自大陸回國後再解決債務，伊 始將門號0000000000號、0000000000號行動電話號碼留給丙 ○○，而伊在大陸開設公司，才會往返兩岸，確實無與丙○ ○共同運輸及走私毒品返國，並舉證人壬○○為證云云。經 查：
㈡、上開犯罪事實，迭據丙○○於其所涉上開93年上訴字第1741 號違反毒品危害防制條例案件之警詢、偵查及法院審理中供 證綦詳，而共犯即丙○○於93年4月19日19時許，搭乘漁船 自大陸地區福建省平潭縣東澳港出海，以偷渡方式，將管制 之愷他命私運進口及運輸進入臺灣地區。嗣於93年4月21日 凌晨4時20分許，為警在我國海域查獲，並查扣白色粉末5包 ，而該白色粉末，經送鑑定結果：拆封檢視共5大包，予以 編號一至五，⑴實際總毛重4956.72公克（含外包裝袋重） ，總淨重4889.12公克，共取0.30公克供鑑驗用罄，總餘488 8.82公克。⑵編號一至五：均檢出三級毒品愷他命（Ketami ne，俗稱K他命）成分。⑶抽樣編號一測得三級毒品愷他命 之純度約為22.6％，此有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知 書93年5月31日刑鑑科字第0930087316號鑑驗通知書1份在卷 可稽，復有內政部警政署入出境管理局入出國日期證明書、 電話通聯資料、照片各1份及門號0000000000號行動電話1支 扣案可憑，並經本院依職權調閱臺灣高等法院臺中分院93年 上訴字第1741號刑事卷宗全卷查證屬實。
㈢、雖被告甲○○以前揭情詞置辯，惟查：
１、本案上述毒品係被告甲○○要求丙○○以偷渡至大陸之方式 代為運輸來臺，並允諾給予丙○○250,000元之報酬，嗣被 告甲○○在大陸地區福建省廈門縣「金都酒店」與以偷渡方 式至大陸地區之丙○○商談運輸第三級毒品返臺事宜，被告 甲○○復經指示綽號「阿壽」之人交付愷他命毒品予丙○○ ，丙○○旋即搭乘漁船之偷渡方式返臺之事實，業經丙○○ 於其所涉上開93年上訴字第1741號刑事案件於93年4月21日 警詢中陳稱：伊於93年4月12日（應係11日之誤）由梧棲港 搭乘金福利號漁船出港，出港並未至安檢站報關，伊是透過 綽號「楊仔」之人介紹而搭乘該漁船偷渡出境，伊偷渡出境 之目的是要偷渡毒品回臺灣，伊到大陸福建省廈門縣後，在 金都酒店與綽號「林董」之人見面，「林董」叫伊夾帶5包K 他命回臺，代價共為250,000元，且等到抵達臺灣後，再撥 打門號0000000000號、0000000000號電話予對方聯絡。「林
董」的綽號也叫作「阿弟」。另伊是於93年4月19日自大陸 平潭港出海前，是由一名綽號「阿壽」之人將K他命交給伊 帶回臺灣等語（見行政院海岸巡防署海洋巡防總局第三海巡 隊刑事偵查卷宗第18頁以下）；於93年5月28日警詢中陳稱 ：警方所提供甲○○之照片，就是綽號「阿弟」之人…。本 案是在93年3、4月間在桃園縣春日路一位綽號「阿清」之人 住處泡茶時，與甲○○碰面，當時甲○○自稱為「阿弟」， 聊天時，甲○○知道伊曾去過大陸，就向伊要電話以便日後 聯絡。之後，甲○○打電話約伊到桃園縣桃園市○○路與力 行路口商談要伊前往大陸走私毒品來臺之事，並約定代價為 每公斤50,000元之報酬。伊答應後，就聯絡綽號「楊仔」之 人安排偷渡大陸的事，約隔一週，伊即依綽號「楊仔」之人 安排搭乘漁船偷渡至大陸，就有人帶伊到「金都酒店」與甲 ○○碰面，…甲○○並告訴伊如何將毒品偷渡回臺灣。嗣於 94年4月19日晚上，搭船離開大陸時，綽號「阿壽」之人交 給我8包茶葉包裝盒，並告知是甲○○要交給伊的，伊也留 著甲○○給的2支行動電話號碼等語（見臺灣彰化地方法院 檢察署偵查卷宗93年少連偵字第34號偵查卷第139頁以下） ；於93年6月10日偵查中陳稱：是透過綽號「楊仔」之人安 排搭乘「金福利號」漁船至大陸，到大陸後有與綽號「阿弟 」之甲○○見面，是甲○○安排伊至大陸帶毒品返回臺灣， 且約定攜帶每1公斤毒品，要給伊50,000元報酬，另在大陸 「金都酒店」與甲○○見面時…，當時甲○○是告訴伊東西 還沒有到，嗣於19日晚間伊搭乘漁船準備返回臺灣時，船長 再交給伊茶葉包裝之毒品。甲○○有留2支電號給伊作為聯 絡之用等語（見臺灣彰化地方法院檢察署偵查卷宗93年少連 偵字第34號偵查卷第146頁以下）；於93年6月18日審理中陳 稱：是在朋友「阿清」住處與綽號「阿弟」之甲○○聊天， 並告訴甲○○伊曾去過大陸，甲○○當場就要伊電話。數天 後，甲○○撥打電話與伊聯絡，約在桃園縣桃園市○○路與 中正路口見面，談論走私麻藥劑，並沒有說是毒品，雙方並 約定由伊負責走私夾帶5公斤毒品回臺，代價250,000元，甲 ○○先給伊100, 000元作為偷渡至大陸費用，剩餘150,000 元，等伊回臺灣，再打電話給甲○○，甲○○來拿東西時會 給伊尾款。甲○○有留0000000000號、0000000000號電話號 碼給伊。後來伊透過綽號「楊仔」之人安排搭乘「金福利號 」漁船偷渡至大陸。到大陸後有用大陸電話跟甲○○聯絡， 甲○○派人帶伊至廈門住。19日搭乘漁船回臺灣時，由綽號 「阿壽」之人交給伊8包茶葉包裝物品，伊還沒上岸，就遭 警員查獲等語（見彰化地方法院93年訴字第750號刑事卷第1
9頁以下）；於93年12月6日審理中再供稱：伊認罪，警員是 透過伊留的手機查出甲○○的，甲○○就是「阿弟」等語明 確（見臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1741號刑事卷第 92頁、93頁），並有內政部警政署入出境管理局入出國日期 證明書在卷可稽，及參以被告甲○○於原審審理中亦供稱： 其有於93年4月8日搭乘飛機前往大陸地區，並在94年4月21 日回國，另門號0000000000號、0000000000號行動電話確實 由其使用等情（見原審94年10月26日準備程序筆錄）；再00 00000000丙○○之行動電話，確有於93年3月3日與甲○○所 使用之0000000000號行動電話有通聯紀錄3通可稽（見93年 度少連偵字第34號卷第181、182頁）均與丙○○前揭所供相 符合，足見丙○○前開自白應有所本，並非子虛。２、辯護人雖以被告甲○○於大陸地區期間，依其使用電話通聯 內容觀之，並無丙○○以所有電話撥打聯繫紀錄，因而質疑 丙○○於其所涉違反毒品危害防制條例案件警、偵、審程序 中所供述偷渡至大陸地區後，有撥打電話與被告甲○○聯絡 、見面之情是否屬實？然丙○○偷渡至大陸地區後係以大陸 電話撥打予被告甲○○聯絡，並非使用其所有門號00000000 00號行動電話等情，業經丙○○供述明確，如前所述，是卷 附丙○○所有門號0000000000號行動電話於94年4月中旬並 無與被告甲○○使用之電話有通聯紀錄之情形，亦屬合理， 實難依此即為被告甲○○有利之認定。
㈣、至丙○○於本案偵查及審理時固附和被告甲○○供詞改稱： 92年底或93年初經由壬○○介紹向甲○○借錢，借款時壬○ ○也在場，雙方約好3個月還款。但還款時間還沒到，甲○ ○就要求伊還錢，壬○○乃帶伊至桃園市○○路、力行路口 與甲○○見面，當時現場有5、6個人，甲○○有叫其他人毆 打伊。嗣綽號「阿壽」之人叫伊帶毒品回臺，並遭查獲後， 警察說叫伊指壹個人出來，說這樣罪會判比較輕，警察就拿 照片給我看，伊因與甲○○有前揭借款糾紛、遭毆打之事， 伊才說會向警員說是甲○○叫伊攜帶毒品回臺灣等語（見原 審95年1月19日審判筆錄3頁以下、第18頁）。然核證人壬○ ○於原審審理時證稱：曾聽甲○○說過丙○○有欠甲○○錢 之事，但之前並不認識丙○○，是丙○○與甲○○在桃園縣 桃園市○○路與力行路口發生衝突時，伊才知道丙○○這個 人，且記得發生衝突當日，伊與甲○○二人原本在車上（並 無其他人），突然在路口碰到丙○○後，甲○○一人下車， 並與丙○○發生毆打等語（見原審95年1月19日審判筆錄第1 6頁以下），明顯有相互矛盾之處，則丙○○前揭嗣後改稱 之詞是否屬實，已非無疑。反觀丙○○於其所涉違反毒品危
害防制條例案件中已多次供稱係被告甲○○要求丙○○以偷 渡至大陸之方式代為運輸第三級毒品愷他命來臺，並允諾給 付250,000元之報酬，丙○○與被告甲○○在大陸地區福建 省廈門縣「金都酒店」商談運輸毒品事宜。況丙○○所涉犯 前揭違反毒品危害防制條例乙案，業經臺灣高等法院臺中分 院判決確定，其當有可能因被告甲○○當庭在場且權衡利害 關係而為有利於被告甲○○之證稱，更足徵丙○○於其所涉 違反毒品危害防制條例案件審理中所稱之情屬實，是本案非 但查無證據證明證人丙○○前於警詢、偵查及在前案法院審 理時所為供稱係屬虛偽，反足證明其事後更易之詞，與事實 不符，自無逕信其翻異之詞之理。是丙○○於本案偵查及審 理時所為之證稱應係故為迴護被告甲○○脫罪之詞，殊難採 信。
㈤、至於被告甲○○之辯護人提出大陸廈門市公安局邊防保衛分 局之證明書一紙：以廈門市並無金都酒店登記在冊之資料， 以資證明丙○○所自白犯罪之事實與實情不符云云。本院認 ：該紙證明書，經本院送至海基會轉海協會認證，均未獲答 覆。而檢察官又否認該紙證書之證據能力，且大陸地區所出 具之文書，既未經認證，實難以採信該出具文書之單位曾出 具該紙文書，從而即難以認該文書形式上為真正而有證據能 力。再者廈門市是否沒有金都酒店，業經本院再予傳訊證人 丙○○，其堅稱廈門市有金都酒店，伊真的住在金都酒店等 語（見本院卷第175頁反面）。亦難以認證人丙○○之供陳 為不實在。再者，丙○○在本院具結，經辯護人詰以（問： 你犯的案件是否甲○○叫你去運的？）答：對（見本院卷17 5頁正面）。雖其之後，再經辯護人詰以，為何在原審具結 證稱，因與甲○○有過節才指認他，其亦證原審講的實在， 剛剛因沒有很清楚問答的內容云云。惟以丙○○於原審所證 ，其與甲○○有債務糾紛而被甲○○毆打等情，然就債務之 發生過程與證人壬○○之證述互有不合之處，有如前述，則 難以採信，丙○○於原審之證詞為可信。從而應認丙○○於 本院最初所證為真正。
㈥、0000000000手機係遠傳電信股份有限公司易付卡於92年8月2 5日至93年12月15日登記之使用人為甲○○，有經本院函查 之該公司函文附本院卷（第72頁）可稽。而該易付卡門號無 法使用指定轉接及漫遊功能，固有該公司95年8月15日遠傳 （業服）字第09510705177號函可憑。另0000000000手機門 號於92年5月26日至93年11月15日登記之使用人為癸○○， 為易付卡，亦有本院函查之和信電信股份有限公司之函文可 考（見本院卷第115頁），而易付卡無國際漫游功能，但在
中國大陸廈門靠近金門之沿海地區係可接收到金門地區之基 地台訊號，亦有該公司96年9月3日和信（企營）字第096208 02937號函可憑（見本院卷第114頁）。而被告甲○○於原審 亦坦承0000000000係其姨子申請給伊使用，這二支電話其在 案發前、案發後伊都有在使用。（見原審卷第131頁）被告 甲○○之辯護人以該二支行動電話為易付卡，在大陸地區不 可能接、收任何資訊，固有上開電信公司之函文可參；惟依 證人丙○○所供，其係被海巡署人員查獲時，始拿其手機上 有記錄被告甲○○二支行動電話讓警方人員看，而依其警詢 所供，其僅稱：被告甲○○告以其回來台灣後，依該二只行 動電話與伊聯繫，並非指在大陸時要用該二支電話與伊聯繫 ，則該二支電話之門號固係易付卡，而無法在大陸地區收、 發通話，亦難為有利被告甲○○無參與本案犯行之認定。㈦、被告甲○○與丙○○二人共同謀議欲以偷渡方式自大陸地區 運輸第三級毒品返回臺灣後，被告甲○○即先交付100,000 元予丙○○作為偷渡至大陸費用。又丙○○為私運前開愷他 命進口及輸入臺灣地區，復依綽號「楊仔」之人安排搭乘船 長丁○○、船員戊○○駕駛之「金福利」號漁船，未經許可 ，即駕駛該船舶航行至大陸地區福建省海域，證人丙○○再 轉搭姓名、年籍不詳之大陸地區成年男子駕駛之大陸籍小船 ，航行至福建省平潭縣沿海上岸。嗣被告甲○○與丙○○在 該地「金都酒店」會面、商談運輸第三級毒品愷他命事宜後 ，即由綽號「阿壽」之人，將愷他命毒品轉交予丙○○，丙 ○○再搭乘「阿壽」之人所駕駛之大陸籍小船，嗣轉搭丁○ ○、戊○○所駕駛之「金福利號」漁船，又轉搭不知情「勝 興號」漁船，終在我國海域為警察獲之事實，如前所述，則 依此情節以觀，被告甲○○與證人丙○○、綽號「阿壽」之 人就此次運輸及走私第三級毒品之犯行間，另被告甲○○與 丙○○、丁○○、戊○○、綽號「楊仔」之人、姓名年籍不 詳之大陸男子，就中華民國船舶，未經主管機關許可，不得 航行至大陸地區間，關係均非淺，且各知情而相互配合分工 ，彼此間應有犯意聯絡、行為分擔，堪可認定。㈧、綜上所述，被告甲○○前開所辯，無非卸責之詞，不足採信 。本案事證明確，其前揭犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪部分：
㈠、查被告甲○○行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，已於 95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法 律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法 第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，
係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是 刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據 法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行 刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本 次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、 想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自 首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切 情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23 日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：１、刑法第28條共犯規定，雖將舊法之「實施」修正為「實行」 ，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念 在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪 事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但 對於本件被告甲○○之犯行，刑法第28條之修正內容，對於 被告並無刑罰輕重之影響，應無適用修正後刑法第二條第一 項規定比較新舊法適用之問題（最高法院96年台上字第3781 號判決意旨參照）。
２、又按被告行為後，刑法第55條後段之牽連犯規定，亦經95年 7月1日起施行之新刑法修正刪除。則於新法修正施行後，被 告甲○○所為各罪間之犯行，亦將須分論併罰。比較新、舊 法之規定，修正後之新法規定較不利於被告，依刑法第二條 第一項前段之規定，自應適用行為時即舊法第55條後段之規 定，從較重之一罪予以論處。
３、懲治走私條例固有於95年7月1日修正施行，惟該法第2條第1 項之構成要件或法定刑均未修正。而有關毒品危害防制條例 第4條第3項、懲治走私條例第2條第1項所定依序得併科新臺 幣500萬元以下罰金、300萬元以下罰金，其中最低罰金刑部 分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元） 以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26 日前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則 不提高倍數。而刑法第33條第5款自72年6月26日迄94年2月2 日修正公布（95年7月1日施行），期間並未修正，再依現行 法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新 臺幣3元，則修正前最低罰金數額即為新台幣30元。修正後 刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元 計算之。」修正後最低罰金刑即為1千元，自應以修正前之 規定有利被告甲○○。
４、被告甲○○行為時刑法第31條第1項所定：因身分或其他特 定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係 ，仍以共犯論。而95年7月1日修正施行之同法第31條第1項
所定：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆 或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其 刑。新刑法明文增訂「得減輕其刑」，其刑罰權範圍已有所 變更，形式上自以新法之規定有利被告甲○○。然甲○○固 未具有船長之身分，惟依刑法第31條第1項其亦犯有台灣地 區與大陸地區人民關係條例第80條第1項前段之罪名，而該 罪名尚有牽連犯有毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第3 級毒品之罪名，就修法前之牽連犯關係從重論以甲○○運輸 第3級毒品罪，顯較論以甲○○上開二項罪名有利，且運輸 第3級毒品部分，並無援用刑法31條第1項之餘地，即無得減 其刑之適用，對甲○○言之，亦非較不利。從而比較結果， 且依不得割裂適用之原則，即應通體適用修正前之刑法有關 規定，因而即應適用修正前之刑法第31條第1項。５、有關想像競合犯之規定，修正後刑法第55條除規定「從一重 處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本 刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明 文化，非屬法律之變更，自無庸依修正後刑法第2條第1項之 規定為新舊法比較適用。（參照前開最高法院刑事庭會議決 議）
６、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕 」原則，綜合比較之結果自應適用被告行為時之法律，即修 正前刑法之相關規定予以論處。
㈡、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，且業經行政院依懲治走私條例規定公告之「管制 物品項目及其數額」列為甲項第四款之管制進出口物品，不 得私運進入臺灣地區。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區 ，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口 、出口論，適用懲治走私條例規定處斷，懲治走私條例第12 條定有明文。又中華民國之領海為自基線起至其外側十二海 浬之海域，復經政府明令在案。核被告甲○○就自大陸地區 私運管制物品愷他命進口及輸入臺灣地區之犯行，係犯毒品 危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，及懲治走私 條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪。是被告 甲○○推由丙○○未經許可，搭乘中華民國船舶「金福利號 」漁船，由船長丁○○、船員戊○○駕駛進入大陸地區，另 違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條規定，應依同 條例第80條第1項前段論處。
㈢、被告甲○○與丙○○、姓名年籍不詳綽號「阿壽」之成年人 ，就私運管制物品、運輸第三級毒品犯行間；甲○○復與丙
○○、丁○○、戊○○、姓名年籍不詳綽號「楊仔」之成年 人，就中華民國船舶，未經主管機關許可，不得航行至大陸 地區間，皆有犯意之聯絡，行為之分擔，皆為共同正犯。再 其等係以一行為觸犯前開毒品危害防制條例第4條第3項之運 輸第三級毒品罪，及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準 私運管制物品進口罪二罪名；為想像競合犯，依刑法第55 條之規定，應從一重之運輸第三級毒品罪論處。又其等所犯 上開運輸第三級毒品、中華民國船舶未經主管機關許可，不 可航行至大陸地區二罪間，有原因、結果或方法、目的之牽 連關係，為牽連犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸 第三級毒品罪論處。另被告甲○○雖非船長，但與有船長身 分之丁○○共犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條中 華民國船舶未經主管機關許可，不可航行至大陸地區之罪， 依刑法第31條第1項之規定，仍應以共犯論。至原起訴書雖 漏未論及被告甲○○亦犯懲治走私條例第12條、第2條第1項 之準私運管制物品進口罪及臺灣地區與大陸地區人民關係條 例第80條第1項之罪，惟其中有關準私運管制物品進口罪部 分，已經蒞庭檢察官於原審94年10月26日準備程序（見原審 卷第24頁）時補充敘明，其餘罪名部分，因與起訴認有罪部 分有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應 併予審理。再者，公訴人雖移送併案審理臺灣臺南地方法院 檢察署94年偵字第7551號案件，然經本院檢視該卷證資料結 果，與本案屬同一犯罪事實，本院自無需另為審理，併此敘 明。
㈣、原審以被告甲○○事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 ①有關原審論以被告甲○○尚有違反入出國及移民法第5條 第1項之罪名。然國民入出國，應向主管機關申請許可；未 經許可者，不得入出國。但居住臺灣地區設有戶籍國民，自 本法施行一年後，入出國不需申請許可，入出國及移民法第 5條第1項定有明文。而該法於88年5月21日制定施行（由行 政院於中華民國88年5月28日行政院 (88)台內字第20932號 函定於88年5月21日施行）。本案搭船偷渡至大陸之共犯丙 ○○及船長丁○○、船員戊○○。丙○○有設籍於我國，有 其住所之資料附卷可考，而船長、船員亦無證據證明在我國 沒有設籍。再本件偷渡行為時係93年4月間，自符合該條項 但書所定施行後一年入出國不需申請之規定，從而原審論以 被告甲○○尚共犯有入出國及移民法第5條第1項前段之罪名 云云，即有未洽。②原審未及比較刑法有關牽連犯、刑法第 33 條第5款、第31條第1項於95年7月1日修正施行之適用， 亦有不合。③就扣案之「愷他命」應宣告沒收部分，原判決
誤引用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，而未能依 最高法院96年度台上字第727號裁判意旨，援引刑法第38條 第1項第1款宣告沒收（詳如下述），亦有違誤。被告甲○○ 上訴執陳詞以其未有與丙○○聯繫以偷渡船舶至大陸地區運 輸及走私第三級毒品K他命入境云云，並不足取，其上訴核 無理由。惟原判決關於被告甲○○部分，既有上揭可議之處 ，即屬無可維持，應予撤銷改判。
㈤、爰審酌被告甲○○明知愷他命係管制進口之毒品，竟為牟取 暴利，鋌而走險，以私運之手段將愷他命大量運入臺灣地區 ，所為實屬非是，且該毒品戕害國人身心健康甚鉅，本案私 運之愷他命驗餘總淨重高達4888.82公克，將危害社會治安 至深，參以被告甲○○犯罪後，猶飾詞卸責，未具悔意等一 切情狀，量處如主文第二項所示之刑。而被告甲○○之犯行 雖在96年4月24日之前，惟其所犯係運輸毒品及準走私第3級 毒品罪，所為係中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第7 款之罪名，且被判處有期徒刑8年，已逾有期徒刑1年6月， 而不得減刑，附此敘明。
㈥、沒收部分：
１、扣案之第三級毒品愷他命5包（驗餘總淨重4888.82公克）， 係屬第三級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項中段之 規定應沒入銷燬之，惟沒入銷燬其性質屬行政秩序罰，屬行 政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得諭知沒入銷燬（ 最高法院92年度台上字第2718號判決意旨可資參照）。且依 毒品危害防制條例所定對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第 3 、4級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪 ，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用 ，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（參見最高法院96 年度台上字第727號裁判意旨）則上揭扣案之第三級毒品愷 他命5包，既係被告甲○○所有供運輸犯罪所用之違禁物， 揆諸前開裁判意旨，該扣案之「愷他命」5包（驗餘總淨重 4888.82公克），即應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。２、扣案之前述毒品外包裝塑膠袋5個，係用於包裹毒品，防其 裸露、潮濕，並便於攜帶，且經鑑定機關就與本件扣案之愷 他命分別鑑析其重量，有前揭鑑定通知書可憑，足證與扣案 之愷他命並無不可析離之關係，且該外包裝塑膠袋5個屬被 告甲○○所有供夾藏毒品以利運輸之用；另扣案門號000000 0000號（連同ＳＩＭ卡，該卡係由電信公司發卡時即交由申 請人丙○○使用，縱之後解約，使用人亦毋需繳回電信公司 ，故所有權當屬申請人丙○○所有）行動電話1支，則為共
犯即丙○○所有且供本案運輸毒品犯罪聯絡所用之物，應依 毒品危害防制條第19條第1項之規定，併予宣告沒收。３、按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪 依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收 ，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。蓋 因此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共犯，仍不失為從刑， 且在必須沒收之列，倘以該沒收物已因其他共犯判決諭知沒 收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即 有未合，最高法院94年度台上字第1017號判決意旨參照。則 本案之共犯丙○○業經執行，就應沒收之手機及Ｋ他命予以 沒收，有檢察官扣押物品處分命令，附本院卷第161、165頁 可考，然揆諸前開說明就本案之共犯甲○○所犯之罪名，亦 應再予宣告沒收，附此敘明。
４、至其餘扣案之SIM卡5張、遠傳電信帳單2份、電話簿1一本， 丙○○均一再堅詞否認或與本案有關或非其所有，業經其於 所涉上開刑事案件中供述明確（見臺灣彰化地方法院93年訴 字第750號刑事卷第87頁背面），復查無證據足以證明上述 物品係供本案犯罪所用之物，自無從宣告沒收；另門號0000 000000號、0000000000號行動電話2支，雖均係被告甲○○ 所有並持以犯本案所用之物，亦經其於原審行準備程序中陳
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