最高法院民事判決 八十六年度台上字第二八七一號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○
右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月三十日台灣高等法院
台中分院第二審判決（八十五年度家上字第三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：兩造於民國六十二年七月二十日結婚，並生有二子鐘培嘉、鐘德偉。惟上訴人於六十八年二月一日竟無故離家出走，經伊訴請履行同居，並於八十三年一月十日在台灣台中地方法院以八十二年度婚字第九三七號成立和解，上訴人於和解內容表示願履行同居，但迄未履行同居義務，顯係惡意遺棄伊在繼續狀態中，而又無不能同居之正當理由，與民法第一千零五十二條第一項第五款所定之離婚要件相當。又上訴人因不耐與伊同甘共苦，竟罔顧親情，拋棄襁褓中之稚子，背棄創業階段之丈夫，無故離家出走，迄今已十七年，顯見上訴人無維持婚姻之意願，且伊遭此打擊，茹苦含辛，於事業繁忙之際，父兼母職，艱苦扶養二子長大，其間伊身心所受之創傷與煎熬，非筆墨所能形容，亦非常人所能體會，兩造間之婚姻實難以維持等情。爰依民法第一千零五十二條第一項第五款及第二項規定，求為准兩造離婚之判決（被上訴人請求監護子女部分，經第一審判決駁回後，被上訴人未上訴第二審，該部分已告確定）。
上訴人則以：伊已依和解內容，於八十三年一月三十一日上午十時許，由訴外人陳謝寶、賴陳金蓮、林滿堂、陳和遠、張桂松等人陪同至台中市○○街五十九號被上訴人住處表明要履行同居，然為被上訴人所拒絕，不得已於當日中午十二時許離去。當晚十時許，再由賴陳金蓮、陳謝寶代表伊前往協調，被上訴人亦不願伊履行同居，是伊既欲履行同居而被拒，自屬有正當理由，難謂有惡意遺棄之主觀意思。又伊係因經常遭受上訴人毆打而不得已於六十八年間離家，並非無故離家，被上訴人主張其因伊離家而艱苦扶養二子長大，縱認屬實，亦屬可歸責於被上訴人之事由。且扶養子女為父母應盡之義務，與夫妻婚姻無關。況兩造已於上開履行同居事件訴訟中成立和解，被上訴人亦不得以和解前之事由請求離婚等語，資為抗辯。原審依審理之結果，以：查兩造係夫妻，被上訴人即夫之現住所設於台中市○○街五十九號，上訴人於六十八年間即離開夫之住所，被上訴人因而提起履行同居之訴，兩造於八十三年一月十日於台灣台中地方法院以八十二年度婚字第九三七號成立訴訟上和解，和解內容為：「被告（指上訴人）願與原告（指被上訴人）履行同居，同居地點台中市○○街五十九號。原告保證絕不毆打被告。」嗣於同年一月三十一日上訴人由證人陳謝寶、賴陳金蓮、林滿堂、陳和遠、張桂松陪同至前開被上訴人住處兼醫院，表示欲履行同居。惟雙方談至中午，上訴人即與陪同前來之人一同離去，當晚十時證人陳謝寶、賴陳金蓮又再前往被上訴人住處協調，然無結果，因此上訴人迄今仍未返回與被上訴人同居等情，有戶籍謄本、照片附卷可稽，並經原審調閱上開八十二年度婚字第九三七號民事卷查核無訛。依證人陳謝寶、張桂松等人之證言，並不能
證明被上訴人有拒絕上訴人返家履行同居之情事，而證人即被上訴人所僱用之藥劑師吳家岳、護士樊春慧、護理長應玉芳均證稱被上訴人當天確有交待醫院門晚一點關，以待上訴人回來等語，惟當晚上訴人並未回來。按上訴人自六十八年間離家至八十三年一月三十一日返家時，其間相隔有十五年之久，且上訴人於返家前並未事先告知被上訴人或其他家人，又帶同上開證人陳謝寶等五人一起前往，復僅帶一只小行李，被上訴人及其母親在此種毫無準備之情形下，心生不滿而指責上訴人之以前不是之處，乃屬人之常情，尚難遽以推定被上訴人有拒絕上訴人履行同居之意思。況兩造既已約定上訴人先回去整理行李後晚上再回來，則被上訴人於當日上午未將鑰匙交付上訴人及未指定上訴人應住之房間，亦難認被上訴人係拒絕上訴人履行同居之義務。是履行同居既屬上訴人之義務，則上訴人履行同居自不以被上訴人表示歡迎為要件，因此被上訴人及其母親於八十三年一月三十一日上午對上訴人之過去縱有所指責，且未為歡迎之表示，亦難據為拒絕履行同居之正當理由。另上訴人指稱被上訴人於六十七年、六十八年間曾毆打伊而造成伊離家云云，並提出診斷證明書三紙為憑，此為被上訴人所否認。縱認屬實，亦屬台灣台中地方法院八十二年度婚字第九三七號履行同居之訴和解成立前所發生之事實，亦難再據為本件拒絕履行同居義務之正當事由。綜上所述，本件上訴人於前開履行同居之訴和解成立後，迄今仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中，又不能證明有不能同居之正當理由，即與民法第一千零五十二條第一項第五款所定之離婚要件相當，從而被上訴人依前開規定，訴請准兩造離婚，於法並無不合，應予准許。爰將第一審所為被上訴人此部分敗訴之判決廢棄，改判准被上訴人與上訴人離婚，經核於法並無違背。至原審已認定被上訴人依民法第一千零五十二條第一項第五款之規定，訴請離婚，於法有據，應予准許，則被上訴人另依同法第二項規定離婚要件是否成立，自無審究之必要。原審認被上訴人亦得依同法條第二項之規定請求離婚，核屬贅論，惟與判決結果不生影響。上訴論旨，徒執上開情詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 十二 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 蘇 達 志
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 九 月 二十五 日