臺灣苗栗地方法院刑事判決 96年度訴緝字第24號
被 告 己○○
號（另案在臺灣雲林第二監獄執行中）
指定辯護人 陳盈壽律師
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2918
號），本院判決如下：
主 文
己○○結夥三人竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，處有期徒刑柒年貳月。扣案之鴿網參件、鴿袋貳個、強力彈弓貳支、鉛球彩帶貳拾個、繩索壹條及袖套壹個，均沒收。
事 實
一、己○○與吳啟添（涉犯竊盜部分，業經本院另案判決確定） 及真實姓名、年籍不詳，綽號「小黑」之成年男子，共同基 於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國94年7 月31日清 晨5 時50分許，由吳啟添駕駛車牌號碼7360-LC 號之自用小 客車，搭載己○○及綽號「小黑」之成年男子，並攜帶由綽 號「小黑」之成年男子所提供網鴿之鴿網、鴿袋、強力彈弓 、鉛球彩帶等物，前往苗栗縣三義鄉雙潭村苗119 線山區， 由吳啟添在該山區苗119 線入口處把風，另由己○○及綽號 「小黑」之成年男子前往該山區升起鴿網並使用強力彈弓射 擊彩帶讓賽鴿中網，接續網得丁○○、戊○○、辛○○、乙 ○○所有之賽鴿各1 隻、甲○○所有之賽鴿2 隻、庚○○所 有之賽鴿3 隻。嗣於同日上午10時30分許，在上揭山區埋伏 許久之苗栗縣警察局苗栗分局三義分駐所所長丙○○、警員 徐文賢見己○○與綽號「小黑」之成年男子自鴿網拆下竊得 賽鴿之際，由丙○○大喊「警察，不要動！」後，徐明賢亦 舉槍附和，渠等2 人即趨前進行逮捕，己○○知悉現場圍捕 之丙○○及徐文賢係依法執行職務之公務員，乃立刻往斜坡 方向逃跑，惟仍為渠等壓制住，丙○○並出示證件表示為警 察身分，徐文賢（起訴書誤載為丙○○）旋以手銬銬住己○ ○後，詎己○○竟基於脫免逮捕而當場施以強暴及妨害公務 之犯意，當場用力掙脫並另行用手將丙○○推倒在地，致丙 ○○受有左手肘、左膝瘀腫之傷害，且腳部跛行致無法繼續 追趕，徐文賢見狀，立刻上前逮捕，己○○復以背部撞倒徐 文賢，並以身體亂動抗拒，致徐文賢背部受傷（傷害部分均 未據告訴），使其2 人均達難以抗拒之程度，己○○隨即以 雙手亂揮而掙脫手銬逃離，並藏匿在附近50公尺處之地上， 嗣於同日上午10時45分許，為支援警力查獲藏匿之己○○， 並在山區扣得賽鴿及網鴿所使用之鴿網3 件、鴿袋3 個（起 訴書誤載為2 個）、強力彈弓2 支、鉛球彩帶20個、繩索1
條及袖套1 個等物。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、辯護人之辯護意旨略以：被告於94年8 月2 日之警詢供述係 在其意識不清下所為，及苗栗縣警察局苗栗分局三義分駐所 警員徐文賢、黃錦迴、所長丙○○3 人於94年7 月31日出具 之職務報告為審判外之陳述，均無證據能力乙節： ㈠按刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，被告之自白非出於 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正之方法，且與事實相符者，得為證據。經查，被告於94 年8 月1 日至3 日之期間，因傷經警解送至行政院衛生署 苗栗醫院住院治療，被告當時意識狀態為清醒，此有行政 院衛生署苗栗醫院96年10月3 日苗醫歷字第0960006555號 函附病歷影本1 份在卷可佐，足認被告於94年8 月2 日之 警詢供述尚無意識不清之情形；再者，醫院係屬公開場所 ，醫護人員均得自由出入，衡情，警察不至於在該處有何 違法取供之舉。而且，證人即當時製作警詢筆錄之警員丙 ○○於本院證稱：「（他當時的精神狀況如何？）正常」 、「一問一答，中間沒有停頓」、「（你們有照他回答的 內容紀錄嗎？）有」、「（他當時受傷的情況如何？）肌 腱受傷」、「（但是他還是可以聽得懂你們的問話？）精 神狀況都清楚。」、「（當時有沒有對他不法侵害、刑求 或是教導他怎麼講？）沒有。」等語（見本院96年度訴緝 字第24號卷審判筆錄），顯見被告上開供述並無任何違反 任意性之情狀，況被告於本院審理時坦承其確有上開竊鴿 之行為，核與其警詢供述之內容相符，是依上開規定，被 告於94年8 月2 日之警詢供述應有證據能力。 ㈡至上開警員職務報告，係被告以外之人於審判外之陳述， 且無符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定傳 聞法則例外規定之情事，並經辯護人於言詞辯論終結前聲 明異議其證據能力，是依刑事訴訟法第159 條第1 項規定 ，該職務報告應無證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。經查，證人丙○○於檢察官偵訊時所為之陳述（見 96年度偵字第1926號偵查卷第53-59 頁），固為被告以外之 人於審判外之言詞陳述，惟其偵訊時，業經具結，有其結文 1 紙附卷足憑，經核上開證人陳述時之外在環境及情況，無
顯不可信之情況，本院亦認為適當；況當事人於本院準備及 審理程序中就該證人之證言亦不爭執其證據能力，故證人丙 ○○於審判外之偵訊證詞，揆諸上開規定，自有證據能力。三、次按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據，刑事 訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。經查，卷附行政院衛 生署苗栗醫院96年10月3 日苗醫歷字第0960006555號函所附 被告自94年7 月31日迄今之病歷影本1 份，為該醫院醫務人 員於通常業務過程所須製作之紀錄文書，且經本院審酌該等 文書之製作過程並無存有顯不可信之情況，是依上開規定， 卷附病歷均有證據能力。
四、再按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第2 項定有明文。查本件當事人於本院審理中言詞辯論終結前均 未爭執證人丁○○、戊○○、辛○○、甲○○、乙○○、庚 ○○於警詢中之陳述及臺灣苗栗看守所96年9 月27日苗所衛 字第0960004319號函附臺灣苗栗看守所收容人健康檢查表及 被告照片、苗栗縣三義鄉衛生所96年9 月19日診斷證明書、 行動電話通聯紀錄、現場照片之證據能力，揆諸上揭法條， 上開證人於警詢時所為在審判外之陳述及卷附診斷證明書2 紙均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告己○○固坦承有於上揭時、地，夥同吳啟添、綽號 「小黑」之成年男子共同竊取上開賽鴿之事實，惟矢口否認 有何加重強盜及妨害公務之犯行，辯稱：伊看到2 人從山上 下來，以為是賽鴿主人，就馬上逃跑而從山上斜坡跌落，致 右手手筋斷掉，沒有拒捕及與2 位警察衝撞，待伊醒來後才 被人用手銬銬住，且伊當時受傷，根本不可能將手銬扯掉， 也不知道抓伊的那2 個人是警察云云；辯護人則為被告辯稱 ：被告沒有衝撞警員的行為，即使被告跟警員有身體上的接 觸，也沒有達到使警員難以抗拒之程度，故依司法院大法官 會議釋字第630 號解釋，與刑法準強盜罪之構成要件不符云 云。經查：
（一）關於被告與共犯吳啟添、綽號「小黑」之成年男子結夥3 人竊盜之事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱 ，並經共犯吳啟添於本院95年度訴字第720 號案件審理時 供認甚明，且經證人即被害人丁○○、戊○○、辛○○、 甲○○、乙○○、庚○○於警詢中證述其等所有之賽鴿遭 竊並領回等情明確，復有行動電話通聯記錄1 份、贓物認
領保管單6 紙及現場、贓證物照片15張在卷可稽，及扣案 之鴿網3 件、鴿袋3 個、強力彈弓2 支、鉛球彩帶20個、 繩索1 條、袖套1 個可證，足認被告確有結夥3 人竊取丁 ○○等6 人所有賽鴿之竊盜行為無疑。
（二）被告辯稱並未與警員丙○○、徐文賢拉扯，又未拒捕，且 未衝撞警員云云。依證人即苗栗縣警察局苗栗分局三義分 駐所所長丙○○於偵查中證稱：「我與徐文賢下來時，發 現己○○與另一嫌犯在剝鴿子，我們就喊說警察不要動， 他們聽見我們出聲後，就開始逃跑」、「我與徐文賢就制 伏己○○並將他上手銬，其中一隻手的手銬有銬住鴿網， 因為他要掙扎時，他有將我壓倒，導致我的左手、左腳有 脫臼，他銬住時仍繼續掙扎並將右手的手掙脫並逃了10公 尺，再將左手的手銬掙脫就逃離」、「我們先上己○○左 手手銬，上完手銬時他仍要掙脫，他整個人就往我這邊傾 倒，導致我被他壓傷，徐文賢看見後，就拉住己○○，接 著己○○又用背往徐文賢方向撞過去，導致徐文賢倒下， 使徐文賢的背部受傷。」等語（見94年偵字第2918號卷第 139- 140頁），於本院審理時證稱：「當天我們在凌晨4 、5 點的時候就上山埋伏，‧‧告知我們是警察要逮捕的 時候，當時我們已經上銬又被他掙脫，他當時先推倒我， 意圖逃逸」、「我們看到他的時候，就說不要動，我們是 警察，他還是往山下跑」、「（你們講的很大聲嗎？）很 大聲」、「（他到底有無拒捕行為？）有」、「他可以用 力掙脫，把我推倒，然後才跑，大約在20公尺左右才丟掉 手銬」、「（你被推倒有無受傷？）有，後面、前面的手 臂，腳當時應該是脫臼」、「（被告只有一人，你們有兩 位警察而且還有手銬，為什麼會被逃跑？）因為我被推倒 ，已經受傷，無法再實施逮捕」、「徐文賢無法壓制他」 、「（他如何掙脫？）用力掙脫手銬，把手撐開」、「（ 撐開手銬之後？）用手推倒我，然後徐文賢要壓制他，但 因為他太高大了沒有辦法」、「（己○○掙脫你和徐文賢 的逮捕之後往山下逃逸，你為什麼沒有繼續跟在後面追？ ）我已經受傷了，腳一跛一跛的，走路很痛，沒有辦法繼 續逮捕。」等語；證人即同上三義分駐所所警員徐文賢於 本院審理時亦為相同之證述，並證稱：「因為他體型很壯 碩，我和所長兩人去把他架住，已經有控制住，然後我把 他手反銬在後面，我確定銬好要起身的時候，他把手銬掙 脫，我看他往前跑，我有拉他的衣服，然後被他用手把我 甩開」、「（過程中，你有無受傷？）有，背部、手部」 、「這個傷應該是在逮捕拉扯的過程中所受的傷」、「（
過程中你有無盡全力逮捕己○○？）有」、「（你沒有辦 法繼續抓他，與你們受傷有關嗎？）也有關係，後來所長 受傷，我把網子弄開後我還有去追他，他再往下跑一點， 是一個很陡的斜坡，他是連滾帶爬的逃跑，一下子就沒有 看到他了。」等語（以上均見本院96年度訴緝字第24號卷 96年11月27日審判筆錄），再觀之卷附苗栗縣三義鄉衛生 所診斷證明書1 紙及證人丙○○、徐文賢2 人傷勢照片7 張，核與上開2 位證人所證之傷勢相符，顯見被告於竊盜 之際，因脫免逮捕而對上開2 名員警當場施以強暴，致該 2 名員警受傷後均難以抗拒，而無從繼續追捕，是被告上 開所辯，不足採信。
（三）被告又辯稱不知是警察云云，惟證人丙○○、徐文賢於發 現被告行竊並欲上前逮捕時，有高喊「警察，不要動」等 語，已如前述，且證人丙○○於本院審理時證稱：「（你 有喊警察，不要動，當時距離己○○大概多遠？）10公尺 以內。」等語，證人徐文賢證稱：「當所長喊警察不要動 的時候，我也附和不要跑，而且有舉槍。」等語，而本件 現場為山區空曠之處所，雜草叢生，無其他障礙物，有現 場照片可參（見偵查卷第56頁），衡情，證人丙○○、徐 文賢在上開短距離內高喊警察等語，被告不可能毫無聽聞 ；再參以被告與上開2 位證人並不認識乙節，亦據被告供 承在卷，則證人丙○○、徐文賢與被告自無過節，其等亦 應無故意涉詞誣陷被告之理。
（四）再觀諸被告當時身高約169 公分、體重達90公斤，有卷附 臺灣苗栗看守所96年9 月27日苗所衛字第0960004319號函 附臺灣苗栗看守所收容人健康檢查表及被告照片1 份在卷 可佐，足見被告身體壯碩而孔武有力，一般人難以輕易制 服，則被告當時為脫免逮捕，於極力反抗之際，將手銬掙 脫，且另行以手推倒證人丙○○，再以身體撞擊證人徐文 賢，致其2 人均受傷而無法繼續追捕等情，應堪認定。（五）按刑法第329 條規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件 行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪 同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第23條比例 原則之意旨並無不符，業經司法院大法官會議釋字第630 號解釋在案，然於脫免逮捕之情形，行為人所施之強暴、 脅迫，若客觀上已足以使被害人失其阻止竊賊脫逃之意思 自由，即屬使人難於抗拒（最高法院96年度台上字第4009 號判決意旨可參）。被告於竊得上開賽鴿之際，於證人丙 ○○、徐文賢依法執行司法警察職務時，為脫免逮捕而當 場對丙○○、徐文賢施以徒手、身體推到、撞擊之強暴手
段，並利用身強體壯及逮捕現場佈滿鴿網之優勢，至使證 人丙○○2 人因無法繼續追趕，而達到難以抗拒之程度， 客觀上已足認定其等失其阻止被告脫逃之意思自由，核與 上開大法官會議釋字第630 號解釋意旨並無不符。（六）綜上所述，被告辯稱不知道丙○○、徐文賢2 人係警察， 且其傷勢是因跌落山下所致，而非與警察衝撞所造成云云 ，均與本院上開認定不符，顯係畏罪卸責之詞，不足採信 。本件事證明確，被告加重強盜及妨害公務之犯行，均堪 予認定。
二、有關本案新舊法比較問題
被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日生效施行。關於本件刑法變更後新舊法律適用之問題，雖 然刑法第2 條第1 項規定業經修正，惟此規定本身僅係新、 舊法比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，故該 條文本身自不生行為後法律變更之比較適用問題，自應依修 正後刑法第2 條第1 項：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」之規定決之。而於新舊法適用之比較上，應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、連續犯、牽連犯 、結合犯以及累犯加重、自首減輕，及其他法定加減原因、 加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有 利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文（ 最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。 經查：
⑴ 刑法第28條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二人以 上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為： 「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」本案被告 所為，不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯 ，依刑法第2 條第1 項前段，自應適用行為時即修正前之刑 法第28條規定。
⑵ 關於想像競合犯之規定，比較新舊法之結果，修正後之規定 並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行 為時之法律，即適用修正前刑法第55條想像競合犯之規定， 從一重之罪處斷。
⑶ 綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之「從舊、從輕 」原則，被告行為後修正之刑法並不較有利於被告，本件應 適用行為時即修正前刑法之規定。
三、按刑法第329 條之犯罪構成要件中所謂強暴，係指以有形之 暴力行為強加諸被害人之身體，只須行為人實施強暴或脅迫
行為即可，不以使人不能抗拒為必要。又所謂之當場，並不 以實施搶奪者尚未離去之現場為限，即已離盜所，而尚在他 人跟蹤追躡中，仍不失為當場（最高法院28年上字第1948號 判例意旨參照）。次按刑法第329 條之以強盜論，即以強盜 罪相當條文處罰之意，並非專以第328 條第1 項之強盜論， 故第330 條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即 依第329 條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321 條第1 項各款情形之一，自應依第330 條論處，最高法院著 有25年上字第6626號判例意旨足資參照。被告結夥3 人竊取 上開賽鴿後，被告因脫免逮捕，而以其身體及手部撞擊已高 喊表示警察身分且有配槍，明顯知悉渠等警察身分之警員丙 ○○及徐文賢，當場對於公務員依法執行職務時，施以強暴 之行為，核係犯刑法第329 條準強盜罪，而有同法第321 條 第1 項第4 款所定結夥3 人以上而犯竊盜罪之情形，應依同 法第330 條第1 項加重強盜罪論處，及犯同法第135 條第1 項之妨害公務罪嫌。起訴書認被告係犯刑法第320 條第1 項 之普通竊盜罪，因脫免逮捕對員警當場施以強暴，係犯刑法 第329 條之準強盜罪乙節，因被告與共犯吳啟添、綽號「小 黑」之成年男子結夥3 人竊取賽鴿之事實，業據被告及共犯 吳啟添坦承在卷，已如前述，是本件被告應係涉犯刑法第32 9 條之罪而有刑法第321 條第1 項第4 款之結夥3 人以上竊 盜之情形，惟此部分業經蒞庭檢察官當庭更正起訴法條（見 本院審判筆錄），本院毋庸就此部分再為變更起訴法條，附 此敘明。被告與共犯吳啟添、綽號「小黑」之成年男子彼此 間，就所犯竊盜部分有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯 論處。被告以一行為同時對員警2 人施強暴，係屬一行為觸 犯數同種之罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條規 定從一重之加重強盜罪；及所犯上開加重強盜及妨害公務2 罪，係一行為觸犯數罪名，亦為想像競合犯，亦應依修正前 刑法第55條規定，從一重論以加重強盜罪。爰審酌被告曾有 賭博、恐嚇前科，素行不佳，此有卷附臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份可查，且正值壯年，不思以正當工作賺取所需 ，竟竊取他人賽鴿，並於為警查獲之際，為脫免逮捕而對於 上開2 名員警施強暴致成傷，漠視公權力，破壞社會秩序， 所生之危害重大，且被告犯後僅坦承部分犯罪事實，避重就 輕，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資 儆懲。至扣案之鴿網3 件、鴿袋3 個、強力彈弓2 支、鉛球 彩帶20個、繩索1 條及袖套1 個等物，為共犯即上開綽號「 小黑」之成年男子所有，供渠等犯罪所用之物，業據被告於 本院審理時供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定予
以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第28條、第135 條第1 項、第329 條、第330 條第1 項、第321 條第1 項第4 款、修正前刑法第55條、第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條，判決如主文。
本案經檢察官黃棋安到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日 刑事刑三庭 審判長法 官 柳章峰 法 官 呂曾達
法 官 林卉聆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院臺中分院。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 盧俊良
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日附錄論罪科刑之法條全文：
中華民國刑法第135條
（妨害公務執行及職務強制罪）
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上、10年以下有期徒刑。中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條
（準強盜罪）
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。